11.10.2005 · IWW-Abrufnummer 052855

Landesarbeitsgericht Nürnberg: Urteil vom 25.05.1993 – 4 Sa 11/93

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

4 Sa 11/93
3 Ca 1108/92 ArbG Detmold

Verkündet am: 25.5.1993

LANDESARBEITSGERICHT HAMM

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

hat die 4 Kammer des Landesarbeitsgerichts HAMM
auf die mündliche Verhandlung vom 25.05.1993
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Bescheid
und die ehrenamtlichen Richter von Bovert und Kessler
für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold von 03.12.1992 (3 Ca 1108/92) teilweise abgeändert:

Die Klage wird, soweit der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Rücknahme der unter dem 11.05.1992 erteilten Abmahnung begehrt, abgewiesen.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme und Entfernung einer von ihr erteilten Abmahnung sowie über die Entfernung der Gegendarstellung des Klägers aus dessen Personalakte.

Der Kläger ist bei der Beklagten als Lackierer gegen einen durchschnittlichen Monatslohn in Höhe von 3.100,00 DM brutto bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37 Stunden beschäftigt.

Bei der Beklagten existiert eine elektronische Zeiterfassungsanlage. Die Arbeitnehmer sind verpflichtet, beim Betreten bzw. beim Verlassen des Betriebes die elektronische Stechuhr zu bedienen. Diese Verpflichtung wurde den Arbeitnehmern mit Betriebsvereinbarung vom 11.12.1989, die gleichzeitig die Art der Benutzung der Anlage erläutert, auferlegt. Der Klägerin bestätigte durch Schreiben vom 19.12.1989, dass er ein Exemplar der Vereinbarung vom 11.12.1989 erhalten habe und sich an die darin beschriebene Handhabung halten werde.

Am 07.05.1992 fand ein Warnstreik der IG Metall statt. An diesem Tag war an allen Steckuhren durch ein großes Schild kenntlich gemacht worden, dass beim Verlassen des Betriebsgeländes zu stempeln sei. Der Kläger verließ den Betrieb, um an dem Warnstreik teilzunehmen, ohne abzustempeln. Auch bei seiner Rückkehr bestätigte er die Stempeluhr nicht. Die Abwesenheitszeit der am Warnstreik teilnehmenden Arbeitnehmer wurde durch die Vorgesetzten notiert.

Mit einem von ihrem Geschäftsführer Dr. M... unterzeichneten Schreiben vom 11.05.1992 teilte die Beklagte dem Kläger folgendes mit:

Es wurde festgestellt, dass Sie am Donnerstag, dem 07. Mai 1992, etwa für zwei Stunden das Haus H ... B... Maschinenbau GmbH verlassen haben, ohne Ihre Abwesenheit durch ordnungsgemäßes Stempeln anzuzeigen. Sowohl beim Gehen wie auch beim Kommen unterließen Sie die Stempelung.

Es ist ihnen bekannt, dass bei jedem Verlassen und Betreten des Hauses die elektronische Stechuhr bedient werden muss. Dies wurde Ihnen mit Schreiben vom 11.12.1989 ausdrücklich bekannt gegeben. Darüber hinaus bestätigten Sie durch Schreiben vom 19.12.1989, dass Sie ein Exemplar der Vereinbarung vom 11.12.1989 erhalten haben und sich an die darin beschriebene Handhabung halten werden.

Die Anforderungen an die Handhabung der Stempelkarte können Ihnen zwischenzeitlich auch nicht entfallen sein, da Sie sie seit Jahren praktizieren.

Ihre verschleierte Abwesenheit an einigen Vormittagsstunden des 7. Mai 1992 lässt die Vermutung zu, dass Sie in betrügerischer Absicht die Bezahlung von Stunden, in denen Sie tatsächlich nicht gearbeitet haben, erschleichen wollten.

Wir machen Sie ausdrücklich darauf aufmerksam, dass bei einer künftigen Wiederholung des Missbrauchs oder Nicht-Gebrauchs Ihrer Stempelkarte fristlose Kündigung erfolgen wird.

Durch die IG Metall, Verwaltungsstelle D ... ließ der Kläger der Beklagten unter anderem folgendes mitteilen:

Mit Schreiben vom 11.05. dieses Jahres haben Sie Herrn H ... und Herrn B... eine Abmahnung übergeben. Der Grund der Abmahnung, beide Beschäftigte Ihres Unternehmens haben am Donnerstag, dem 07. Mai, etwa für zwei Stunden die Firma verlassen, ohne ihre Abwesenheit durch ordnungsgemäßes Stempeln anzuzeigen.

Ihnen dürfte eigentlich nicht entgangen sein, sehr geehrter Herr Dr. M..., dass die IG Metall am 07. Mai in den Vormittagsstunden zu einem Warnstreik aufgerufen hatte. Eine Kopie des Warnstreikaufrufs ist diesem Schreiben beigefügt. Das war der Grund, warum die beiden erwähnten Beschäftigten Ihres Unternehmens den Betrieb verlassen hatten, um gegen die unerträgliche Einkommenspolitik des Arbeitgeberverbandes und der dazugehörenden Mitgliedsfirma zu protestieren.

Zwischenzeitlich haben sich die Arbeitgeberverbände in Nordrhein-Westfalen einschließlich ihrer Mietgliedsfirma besonnen und mit der Industriegewerkschaft Metall einen neuen Lohn-, Gehalts- und Tarifvertrag über Ausbildungsvergütung, gültig ab 01. April 1992, abgeschlossen.

Unter anderem wurde mit dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-
Westfalen e.V. eine so genannte Maßregelungsklausel vereinbart. In der heißt es:

?Jede Maßregelung von Arbeitnehmern aus Anlass oder im Zusammenhang mit der Tarifbewegung 1992 in der Metallindustrie Nordrhein-Westfalen unterbleibt oder wird rückgängig gemacht, falls sie bereits erfolgt ist. Schadensersatzansprüche aus Anlass der Teilnahme an der Tarifbewegung 1992 entfallen.?

Sehr geehrter Dr. M ..., ich möchte Sie nun bitten, nach dieser Maßregelungsklausel zu verfahren und die ausgesprochenen Abmahnungen gegenüber Herrn H ... und Herrn B ... schriftlich zurückzunehmen. Weiter möchte ich Sie bitten, einen entsprechenden Vermerk über die Rücknahme der Abmahnung beiden Arbeitnehmern Ihres Betriebes zukommen zu lassen.

Dieses Schreiben ist unbeantwortet geblieben, so dass der Kläger Klage auf Rücknahme und Entfernung der Abmahnung sowie Entfernung seiner Gegendarstellung erhoben und diese auf das Maßregelungsverbot gestützt hat.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die ihm gegenüber unter dem 11.05.1992 ausgesprochene Abmahnung zurückzunehmen und das Abmahnschreiben vom 11.05.1992 sowie die Gegendarstellung vom 26.05.1992 aus seiner Personalakte zu entfernen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, es liege kein Verstoß gegen das Ma0regelungsverbot vor.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 03.12.1990 (3 Ca. 1108/92) der Klage im vollen Umfang stattgegeben, der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 3.100,- DM festgesetzt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Ansicht, durch einen Warnstreik würden nicht lediglich die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis suspendiert, sondern auch die Nebenpflichten, hier also die Verpflichtung, abzustempeln, zu folgen sei. Ferner könne dahinstehen, ob die dem Kläger gegenüber aus gesprochene Abmahnung jedenfalls unter Berücksichtigung der vorliegenden besonderen Umstände unverhältnismäßig erscheine, und die Beklagte sich mit dem Ausspruch einer Ermahnung hatte begründen müssen. Die Abmahnung sei nämlich schon wegen der zwischen den Tarifvertragsparteien getroffenen Vereinbarung unzulässig. Die Tarifvertragsparteien hätten nämlich vereinbart, dass ?jede Maßregelung von Arbeitnehmern aus Anlass oder im Zusammenhang mit der 1992 in der Metallindustrie Nordrhein-Westfalens unterbleibt? oder rückgängig gemacht wird. Die Kammer gehe davon aus, dass die Maßregelung des Klägers zwar nicht aus Anlass, wohl aber im Zusammenhang mit der Tarifbewegung 1992 erfolgt sei. Denn hätte der Warnstreik am 07.05.1992 nicht stattgefunden, hätte der Kläger den Betrieb nicht verlassen, ohne die Stempeluhr zu betätigen. Wenn sich die Arbeitgeberseite schon auf so eine weitgehende Formulierung in dem Maßregelungsverbot einlasse, müsse sie sich später auch daran festhalten lassen.

Die Abmahnung wäre allenfalls dann gerechtfertigt gewesen, wenn der Kläger tatsächlich die Ansicht gehabt hätte, einen Vorteil zu erschleichen, indem er die Stempeluhr nicht betätigt habe. Die Kammer gehe hiervon jedoch nicht aus, weil der Kläger ? dies sei unstreitig ? gewusst habe, dass die Vorgesetzten die Teilnehmer am Warnstreik notieren würden. Durch die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Abmahnung könnten berufliche Nachteile erwachsen. Dies gelte um so mehr, als in der Abmahnung davon die Rede sei, dass der Kläger in betrügerischer Absicht die Bezahlung von Stunden habe erschleichen wollen. Die Beklagte sei deshalb verpflichtet, die Abmahnung samt Gegendarstellung des Klägers, aus der sich ja gerade der Rückschluss auf eine ihm gegenüber ausgesprochene Abmahnung ergibt, aus den Personalakten zu entfernen.

Gegen das ihr am 11.12.1992 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.01.1993 Berufung eingelegt und diese am 01.02.1993 begründet.

Sie trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor, unstreitig sei, dass der Kläger am 07.05.1992 das Betriebsgelände zur Teilnahme an einem von der IG Metall aufgerufenen Warnstreik verlassen habe, ohne beim Verlassen des Geländes und bei seiner Rückkehr die im Betrieb befindliche Stempeluhr zu betätigen. Dieses Verhalten stelle ein abmahnungswürdiges Verhalten dar: Eine Abmahnung sei gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel beanstande und damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfalle der Inhalt der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei. Abmahnungswürdige Leistungsmängel, d. h. Störungen im Leistungsbereich seien alle Störungen im Bereich im Bereich der gegenseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag sowie die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Eine Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen die Stempelpflicht eines Arbeitnehmers, also dessen Obliegenheit, die Zeiterfassungskarte zu benutzen, sei nach der Rechtsprechung möglich und zulässig. Demnach sei festzuhalten, dass das Nichtbenutzen eines Zeiterfassungsgerätes trotz entsprechender Verpflichtung hierzu ein abmahnungswürdiges Verhalten darstelle. Eine solche Verpflichtung zur Benutzung des Zeiterfassungsgerätes habe in ihrem Betrieb aufgrund der Betriebsvereinbarung vom 11.12.1989 bestanden. Hierin hätten die Betriebsparteien vereinbart, dass bei jedem Betreten und jedem Verlassen des Betriebs- oder Verwaltungsgebäudes die elektronische Stechuhr zu betätigen sei. Diese sich aus der Betriebsvereinbarung ergebende Verpflichtung sei dem Kläger auch bekannt gewesen, da ihm, wie er durch Schreiben vom 19.12.1989 bestätigt habe, ein Exemplar dieser Vereinbarung überreicht worden sei.

Darüber hinaus habe sie im Hinblick auf den angekündigten Warnstreik an allen Stempeluhren durch ein großes Schild zusätzlich auf diese Verpflichtung zur Betätigung der Stempeluhr hingewiesen (Beweis: Zeugnis W... ). Der Kläger habe gegen diese ihm bekannte und durch das zusätzliche Schild nochmals ins Gedächtnis gerufene Verpflichtung zum Abstempeln verstoßen, als er am 07.05.1992 das Werkgelände verlassen habe und nach Beteiligung an dem Warnstreik dorthin zurückgekehrt sei, ohne jeweils die Stempeluhr zu betätigen. Die Abmahnung sei demnach sachlich gerechtfertigt. Der Kläger sei auch nicht durch die Teilnahme am Warnstreik von der Verpflichtung des Stempelns entbunden gewesen. Unstreitig dürfte sein, dass ein rechtmäßiger gewerkschaftlicher Streikaufruf lediglich die Arbeitspflichten suspendieren könne. Ein Arbeitnehmer, der einem solchen Streikaufruf folge, seit berechtigt, seine Arbeit niederzulegen. Der Streikaufruf berechtigte den Arbeitnehmer allerdings nicht, sonstige betriebliche Ordnungs- oder Verhaltensregeln zu missachten. Von diesem Tatbestand gebe auch die IG Metall selbst aus, was sich daraus ergebe, dass in einem Streikaufruf der IG Metall, Verwaltungsstelle S ..., die Arbeitnehmer ausdrücklich auf die Verpflichtung zum Abstempeln hingewiesen worden seien. Dieser Aufruf zeige deutlich, dass auch die IG Metall selbst davon ausgehe, dass streikende Arbeitnehmer vor Verlassen des Betriebsgeländes ordnungsgemäß abstempeln müssten. Darüber hinaus wäre wegen der Warnstreik selbst noch die Teilnahme des Klägers am Warnstreik gefährdet worden, wenn der Kläger seiner Verpflichtung nachgekommen wäre. Sie beschäftigte etwa 220 Mitarbeiter, von denen 73 Personen an dem Warnstreik teilgenommen hätten. Von diesen 73 Personen hatten 70 Mitarbeiter die Stempeluhr betätigt, ohne dass sie hierdurch an der rechtzeitigen Teilnahme am Warnstreik gehindert worden wären. Die Betätigung der Stempeluhr hätte den Kläger also nicht an einer Teilnahme gehindert. Somit sei festzuhalten, dass die Abmahnung sachlich gerechtfertigt sei, da der Kläger nicht von seiner Verpflichtung zur Abstempelung befreit gewesen sei.

Die Abmahnung sei auch nicht deshalb aus der Personalakte zu entfernen, weil ein Verstoß gegen das tarifvertragliche Maßregelungsverbot gegeben sei. Ein solcher Verstoß liege, entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes, die dieses Gericht nicht näher begründet habe, nicht vor. Unter Maßregelungen würden in erster Linie innerbetriebliche Disziplinarreaktionen des Arbeitgebers auch Benachteiligungen von Arbeitnehmern wegen ihrer Teilnahme am Arbeitskampf verstanden. Eine Abmahnung erschöpfe sich in der Regel jedoch nicht in dem Ausspruch einer Rüge. Mit ihr solle vielmehr - wie auch im vorliegenden Fall geschehen ? klargestellt werden, dass das beanstandete Verhalten nicht geduldet werde und im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei. In der Regel ermögliche erst die mit einer solchen Warnfunktion ausgestattete Abmahnung dem Arbeitgeber, im Falle eines nochmaligen Pflichtenverstoßes dem Arbeitnehmer zu kündigen. Zwar solle der Arbeitnehmer durch das tarifvertragliche Maßregelungsverbot vor nachteiligen Folgen bewahrt werden, sein Verhalten solle aber nicht nachträglich legalisiert werden. Das Maßregelungsverbot hindere den Arbeitgeber also nicht daran, den Arbeitnehmer auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen. Erst recht sei mit der Vereinbarung eines Maßregelungsverbotes nicht beabsichtigt, Vertragsverletzungen ?ungeschehen? zu machen. Gerade dies würde aber eintreten, wenn der Arbeitgeber wegen des Maßregelungsverbotes eine Vertragsverletzung nicht abmahnen und schon deshalb im Falle einer Wiederholung das Arbeitsverhältnis nicht kündigen könnte. Der Arbeitnehmer wäre dann infolge des Maßregelungsverbotes so gestellt, als hätte die frühere Vertragsverletzung nicht stattgefunden. Auch das für die Tarifrunde 1992 vereinbarte Maßregelungsverbot solle den Arbeitnehmer nicht davor bewahren, dass er wegen eines ähnlichen Fehlverhaltens gekündigt werden könnte. Die Tarifvertragsparteien hätten nicht schon jetzt eine Regelung treffen wollen, die die Möglichkeiten des Arbeitgebers auf eventuelle künftige Vertragsverletzungen mit rechtlich zulässigen Mitteln zu reagieren, einschränke. Somit stehe der Abmahnung auch nicht das tarifvertragliche Maßregelungsverbot entgegen.

Das tarifvertragliche Maßregelungsverbot erfasste zudem lediglich von der Tarifbewegung veranlasste Handlungen. Nicht erfasst wurden hingegen Handlungen, die lediglich ?gelegentlich? einer Tarifbewegung stattfänden, mithin in rein zufälligem Zusammenhang mit dem Arbeitskampf stünden. Unstreitig sei zwischen den Parteien, dass ihr Betrieb lediglich unter Betätigung der Stempeluhr verlassen werden dürfe. Bei dieser Stempelpflicht handele es sich gerade nicht um ein streiktypisches oder tarifbewegungstypisches Verhalten. Es dürfe unstreitig sein, dass Arbeitnehmer, die an einem Streik teilnähmen und im Zuge dieser Streikteilnahme andere Arbeitnehmer oder gar den Arbeitgeber beleidigten, verletzen oder ähnliches, nach dessen Zielsetzung gerade nicht durch das Maßregelungsverbot geschützt werden sollen. Auch hierbei handele es sich um das Verhalten eines jeweiligen Arbeitnehmers ?gelegentlich? eines Arbeitskampfes. Der Vorfall, der der Abmahnung zugrunde liege, nämlich das Verlassen des Betriebsgeländes ohne Betätigung der Stempeluhr, unterliege somit nicht dem Maßregelungsverbot des Tarifvertrages.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 03.12.1992 Ca 118/92) abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, der gegnerischen Berufungsbegründung müsse zunächst eine Formulierung von K ... T ... entgegengehalten werden:

?Wenn Deutsche eine Revolution machen wollen, und sie dafür auf einen Bahnsteig gehen müssen, so kaufen sie zunächst eine Bahnsteigkarte?.

Hier handele es sich selbstverständlich nicht um eine Revolution, sondern nur um einen Warnstreik. Dennoch sei auch hier das ordnungsgemäße Abstempeln aller Arbeitnehmer, die an dieser Arbeitsniederlegung teilgenommen haben, eine Formalität, die jedenfalls dann nur als pure und damit unbeachtliche Förmelei aufzufassen sei, wenn ? wie hier ? die Namen der Abwesenden ohnehin anderweitig kontrolliert und erfasst würden.

Nach dem tariflichen Maßregelungsverbot habe jede Maßregelung von Arbeitnehmern Zusammenhang mit der Tarifbewegung 1992 der Metallindustrie NRW zu unterbleiben. Die gegnerische Ansicht, hier sei kein ?Zusammenhang? mit der Tarifbewegung gegeben, sondern es liege ?ein zufälliger Zusammenhang vor, sei schon in sich selbst widersprüchlich ? auch ein zufälliger Zusammenhang sei ein Zusammenhang ? und entspreche im übrigen auch nicht der Tatsache. Die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe hierfür nichts substantiiert vorgetragen. Er habe jedenfalls am Warnstreik teilgenommen (Beweis: Zeugnis H...).

Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass die Abmahnung auch deswegen zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen sei, weil sie den Eindruck erwecke, der Kläger habe die Abwesenheit in Betrugsabsicht ?verschleiert? wie ausdrücklich formuliert worden sei, obwohl dies unzutreffend sei: Unstreitig habe er bei Verfassen des Betriebs gewusst, dass die Abwesenheitszeit durch die Vorgesetzten notiert werde. Von der im vorletzten Absatz der Abmahnung angesprochenen ?verschleierten? Abwesenheit oder gar von der dort ebenfalls ausdrücklich angesprochenen Vermutung, dass er, der Kläger, ?in betrügerischer Absicht? die Bezahlung von Stunden habe ?erschleichen? wollen, könne daher keine Rede sein. Die Formulierungen seien schlicht falsch und vom gegebenen Sachverhalt in keiner Weise zu tragen. Vorsorglich sei schließlich noch mit Nichtwissen zu bestreiten, ob 73 von 220 Arbeitnehmern auf dem Warnstreik teilgenommen und von 73 Arbeitnehmern 70 die Stempeluhr betätigt hätten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akten sowie auf die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten hatte teilweise Erfolg und führte unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen zusprechenden Abänderung des erstinstanzlichen Urteils.

1. Die Klage ist teilweise zulässig.

1. 1. Mit seinem Klageantrag, dem das Arbeitsgericht im vollen Umfange stattgegeben hat, begehrt der Kläger die Rücknahme der Abmahnung von 11.05.1992 und ihre Entfernung aus ihrer Personalakte. Bei dieser Antragstellung braucht nicht geprüft zu werden, ob der Antrag auf ?Rücknahme? der Abmahnung in Wirklichkeit auf Entfernung des Abmahnungsschreibens aus der Personalakte gerichtet. Die Frage ist daher, was unter Rücknahme der Abmahnung zu verstehen ist und welche Bedeutung ihr im Rahmen des Persönlichkeitsschutzes zukommen kann. Das Rücknahmeverlangen zielt auf die Beseitigung des der Abmahnung zugrunde liegenden ungerechtfertigten Vorwurfs. Würde der Arbeitgeber zur Rücknahme der unberechtigten Abmahnung verpflichtet, so müsste die entsprechende Verurteilung zu einem Überzeugungswandel des Arbeitgebers führen, der womöglich seinem Willen nicht entspricht (Kammerer, BB 1991, 1926). Von den Fällen der Persönlichkeitsverletzung abgesehen, besteht kein irgendwie gearteter Anspruch auf Rücknahme oder Widerruf einer Abmahnung. Wird ein Arbeitgeber ? wie erstinstanzlich geschehen ? zur Rücknahme einer erteilten Abmahnung verurteilt, dann stellen sich Probleme, wie ein solcher titulierter Anspruch erfüllt werden soll. Der Arbeitgeber könnte dem Arbeitnehmer ein neues Schreiben zuschicken, in welchem er erklärt, dass er die Abmahnung gemäß Schreiben vom 11.05.1992 ?zurücknimmt?. Der Arbeitgeber könnte aber auch z. B. schreiben, dass er den Vorwurf der Arbeitnehmer habe

?am Donnerstag dem 07.Mai 1992 etwa für zwei Stunden das Haus H ... B ... Maschinenbau GmbH verlassen, ohne ihre Abwesenheit durch ordnungsgemäßes Stempeln anzuzeigen?,

?zurücknehme?. Damit bliebe der Abmahnungsvorwurf weiterhin dokumentiert. Dies entspricht nicht dem Rechtsschutzziel des Klägers sondern würde einen neuen Rechtstreit über die Entfernung der ?Rücknahmeschreiben? nach sich ziehen. Schon dies macht deutlich, dass für den Antrag des Klägers auf Verurteilung der Beklagten, die unter dem 11.05.1992 ausgesprochene Abmahnung zurückzunehmen, das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Durch die ?Rücknahme? der Abmahnung kann nicht erreicht werden, dass derjenige, der die unrichtige Behauptung aufgestellt oder die fehlerhafte Wertung vorgenommen hat, diese aus seinem Gedächtnis löscht, und es kann nicht sichergestellt werden, dass die ?zurückgenommene? Abmahnung das Fortkommen des Arbeitnehmers nicht behindert. Die ?Rücknahme? der Abmahnung führt somit nicht zur Wiederherstellung des ursprünglicher Zustandes und kann daher nicht verlangt werden ( Bock, AuR 1987, 217, 222; a. A. ihre Begründung Hueck v. Hoyningen-Huene, § 1 KSchG Rt. 296; KR-Becker, § 1 KSchG Rz. 234). Auf die Berufung der Beklagten war das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage daher insoweit abzuweisen.

1.2. Der Klageantrag ist, soweit er auf Entfernung der Abmahnung vom 11.05.1992 aus der Personalakte des Klägers gerichtet ist, ausnahmsweise zulässig. Der Anspruch auf Entfernung bedeutet die Vernichtung der Abmahnung. Der Arbeitgeber muss entweder den schriftlichen Vermerk an den Arbeitnehmer herausgeben oder ihm verrichten und dem Arbeitnehmer davon Mitteilung machen. Wird sie entfernt, muss der Arbeitgeber die entstandene Lücke schließen. Die Personalakte darf keine offenen oder versteckten Hinweise darauf enthalten, dass an dieser Stelle eine Abmahnung erhalten war (Kammerer, BB 1991, 1926).

1.2.1. Hat der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer wegen eines angeblichen vertragswidrigen Verhaltens abgemahnt und hierüber einen Vermerk zu dessen Personalakte genommen, so soll der Arbeitnehmer in entsprechender Abwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung dieses Vermerks aus der Personalakte verlangen können, wenn der Vorwurf ungerechtfertigt ist (BAG vom 22.02.1978, AP Nr. 84 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht = AR-Blattei ES 480 Nr. 9 = D-Blatt ?Betriebsbußen: Entsch. 9? [Herschel] = EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 23 [Buchner]; BAB vom 30.01.1979, AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Bebetriebsbuße [Pfarr] = AR-Blattei ES 480 Nr. 10 = D-Blatt ?Betriebsbußen: Entsch. 10? [Herschel] = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße Nr. 3; BAG vom 16.03.1982, AP Nr. 3 zu § 108 BetrVG 1972 =AR-Blattei ES 530.14.4 Nr. 6 = D-Blatt ?Betriebsverfassung XIV D: Entsch. 6? = EzA § 108 BetrVG 1972 Nr. 5; BAG vom 05.08.1992, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 25; BAG vom 21.04.1993, EzA § 543 ZPO Nr. 8) oder wenn er unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, die den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen können (BAG vom 27.11.1985, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht [Echterhölter] = AR-Blattei ES 1260 Nr. 4 = D-Blatt ?Persönlichkeitsrecht: Entsch, 4?= EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 38; BAG vom 13.04.1988, AP Nr. 100 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht [Conze] = EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 47; BAG vom 31.11.1991, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 24; BAG vom 15.07.1992, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 26).

1.2.2,Gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit von sog. Abmahnungsrechtsstreiten hat die erkennende Kammer den Arbeitnehmer deshalb auf sein Gegendarstellungsrecht verwiesen, weil die Abmahnung in der Regel aller Fälle erst im Kündigungsschutzprozess relevant wird (LAG Hamm vom 13.06.1991, LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 30; LAG Hamm vom 16.04.1992, LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 32). Hier muss der Arbeitgeber nicht nur darlegen, dass der Arbeitnehmer einschlägig abgemahnt ist, sondern auch die Berechtigung der Abmahnung nachweisen. Eine vorherige vergebliche Abmahnung ist in aller Regel, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände sie entbehrlich machen (BAG vom 30.11.1978, AP Nr. 1 zu § 64 SeemG (Fettback) = AR-Blattei ES 1450 Nr. 13 = D-Blatt ?Seearbeitsrecht: Entsch. 13?; BAG vom 09.08.1984, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung [Bickel] = AR- Blattei ES 20 Nr. 11 = D-Blatt "Abmahnung Entsch. 11?= EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11). Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung (BAG vom 03.02.1982, AP Nr. 1 zu § 72 BPersVG = AR-Blattei D-Blatt ?Personalvertretung? XI D: Entsch. 20?; BAG vom 12.07.1984, AP Nr. 32 zu § 102 BetrVG 1972 = AR-Blattei ES 20 Nr. 10 = D- Blatt ?Abmahnung: Entsch. 10? = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 57). Auch eine an sich geringfügige Pflichtverletzung kann erheblich werden, wenn später weitere Pflichtverletzungen hinzukommen. Sie kann ein erstes Glied einer nicht voraussehbaren Kette von Pflichtverletzungen sein, die letztlich das in ihrer Zusammenschau eine Kündigung im Verhalten des Arbeitnehmers als sozial gerechtfertigt erscheinen lassen. Es kommt daher auf eine irgendwie geartete ?Abmahnungsreife? des Fehlverhaltens des Arbeitnehmers nicht an. Der Arbeitnehmer hat vielmehr ein berechtigtes Interesse daran, auch an sich geringfügigen Pflichtverletzungen festzuhalten und diese abzumahnen.

1.2.3. In einigen wenigen Ausnahmefälle kann der Arbeitnehmer allerdings auch nach der hier vertretenen Ansicht nicht auf sein Gegendarstellungsrecht verwiesen werden. Es ist ihm ein Entfernungsanspruch analog §§ 12, 862, 1004 BGB dann zuzubilligen, wenn der Arbeitgeber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (BAG vom 07.11.1979, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße [Herschel] = AR-Blattei ES 480 Nr. 12 = D-Blatt "Betriebsbußen Entsch: 12? = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße Nr. 4 BAG vom 13.11.1991, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 21), den Arbeitnehmer vor Aufnahme des Abmahnungsschreibens in die Personalakte zu den gegen ihn bestehenden Verdachtsmomenten der möglichen arbeitsvertraglichen Verfehlung oder bei entsprechender tariflichen Verpflichtung nicht angehört oder dem Arbeitnehmer die Chance eines innerbetrieblichen beruflichen Aufstiegs mit der Abmahnung verbaut oder erschwert hat. Ein Rechtschutzbedürfnis für eine Klage auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte besteht ferner, wenn die Arbeitsvertragsparteien darüber streiten, ob die Pflicht, deren Verletzung der Arbeitgeber durch die Abmahnung gerügt hat, überhaupt besteht, ob also der Arbeitnehmer sein Verhalten, wie von ihm gewünscht, ändern muss oder ob er weiterhin ohne Gefährdung seines Arbeitsplatzes an seinem bisherigen Tun festhalten kann. Schließlich ist das Rechtsschutzbedürfnis auch dann zu bejahen, wenn die Parteien ? wie hier ? darüber streiten, ob eine erteilte Abmahnung aufgrund eines tariflichen Maßregelungsverbot aus der Personalakte des Arbeitsnehmers zu entfernen ist oder nicht.

1.3. Hat der Arbeitnehmer zunächst eine Gegendarstellung abgegeben, die der Arbeitgeber zur Personalakte nehmen muss (§ 83 Abs. 2 BetrVG), und hat er im Abmahnungsprozess Erfolg, dann möchte er erreichen, dass zugleich auch sein Gegendarstellungsschreiben entfernt wird. Wird dieses im Klageantrag mit Datum genau bezeichnet, ist dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO Genüge getan (BAG vom 25.06.1992, AP Nr. 21 zu § 611 BGB Musiker). Dann ist die Angelegenheit problemlos, denn durch die Gegendarstellung wurde der in der Abmahnung erhobene Vorwurf mittelbar dokumentiert, so dass der Arbeitnehmer beim Verbleib der Gegendarstellung in der Personalakte in seinem beruflichen Fortkommen beschwert wäre. Ist die Klage auf Entfernung des Abmahnungsschreibens aus der Personalakte als solche zulässig, daran kann der Arbeitnehmer zugleich auch im Wege der objektiven Klagehäufung (§ 260 ZPO) den Antrag verbinden, seine Gegendarstellung aus der Personalakte zu entfernen.

2. Für die Frage, ob der Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte begründet ist, kommt es allein darauf an, ob der erhobene Vorwurf objektiv gerechtfertigt ist, nicht aber ob das beanstandete Verhalten dem Arbeitnehmer auch subjektiv vorgeworfen werden kann (BAG vom 12.01.1988, AP Nr. 90 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (Rüthers/Berghaus) = AR-Blattei ES 170.2 Nr. 31 = D-Blatt ?Arbeitskampf? II: Entsch.? 31 [Löwisch] = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 73 [U Preis]; BAG vom 07.09.1988, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 17 [Mummenhoff]; BAG vom 13.11.1991, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 21, BAG vom 21.04.1993, EzA § 543 ZPO Nr. 8). Für die arbeitsrechtliche Abmahnung ist vielmehr nur maßgeblich, dass der Arbeitnehmer seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht oder nicht richtig erfüllt hat. Ob dem Arbeitnehmer sein Verhalten zum Vorwurf gemacht werden kann, ist nicht Gegenstand des Abmahnungsrechtsstreits, sondern nur, ob die Abmahnung auf zutreffende Tatsachen gestützt wird, nämlich ob eine Pflichtverletzung gegeben ist, sowie weiter ob die Abmahnung nicht unverhältnismäßig im Vergleich zum Fehlverhalten des Arbeitnehmers ist. Beschränkt sich der Arbeitgeber z. B. demgemäß, den Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass er seinen Arbeitsplatz unbefugt verlassen habe, so ist das sachgerecht. Ein solches Abmahnungsschreiben enthält weder unwahre Behauptungen, noch verletzt es durch seine Form das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (BAG vom 06.08.1981, AP Nr. 39 zu § 37 BetrVG 1972 = AR-Blattei ES 20 Nr. 4 = D-Blatt ?Abmahnung: Entsch. 4? (Hersche) = EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 73).

2.1. Es erscheint aber nicht geboten, betriebliches Geschehen bzw. Erklärungen des Arbeitsgebers in so hohem Maße für justitiabel zu erklären. Vielmehr muss dem Arbeitgeber insoweit für missbilligende Äußerungen auf vom Arbeitnehmer zu verantwortende Pflichtverstöße ein Beurteilungsspielraum verbleiben. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Abmahnung als solche über die notwendige Warnfunktion hinaus keinerlei Auswirkungen darauf hat, ob die abgemahnte Pflichtverletzung als solche eine Kündigung rechtfertigt. Denn eine verhaltensbedingte Kündigung ist nicht allein im Hinblick auf die Abmahnung, sondern allenfalls wegen der jeweils zugrundeliegenden Pflichtverletzung gerechtfertigt. Das Gewicht dieser Pflichtverletzung en wiederum ist im Kündigungsschutzprozess jeweils unabhängig von dem Inhalt der ausgesprochenen Abmahnungen zu überprüfen (LAG Berlin vom 22.10.1984, BB 1985, 271 = DB 1985, 339). Der Arbeitgeber kann eine objektive Pflichtverletzung auch dann zum Gegenstand einer Abmahnung machen, wenn sich das Fehlverhalten als geringfügig erweist (LAG Düsseldorf vom 24.01.1990, LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 27; ArbG Kaiserslautern/Pirmasens vom 10.10.1990, ARSt 1991, 41). Erst für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung kommt es auf die Qualität und Quantität der Pflichtverletzungen an. Ein Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte kann nicht allein mit der Begründung zuerkannt werden, das Verhalten des Arbeitsnehmers sei nicht ?abmahnungswürdig? gewesen (LAG Köln vom 06.03.1991, BB 1991, 1641 = ARST 1991, 216).

2.2. Bei Abmahnungen im Arbeitsverhältnis ist zwar auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen (BAG vom 07.11.1979, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße [Herschel] = AR-Blattei ES 480 Nr. 12 = D-Blatt "Betriebsbußen: Entsch. 12 = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße Nr. 4). Danach ist die Ausübung eines Rechts jedoch nur dann unzulässig wenn sie der Gegenseite unverhältnismäßig große Nachteile zufügt und andere, weniger schwerwiegende Maßnahmen möglich gewesen wären, die den Interessen des Berechtigten ebensogut Rechnung getragen hätten oder ihm zumindest zumutbar gewesen wären. Dieser Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird als Übermaßverbot zur Vermeidung von schwerwiegenden Rechtsfolgen bei nur geringfügigen Rechtsverstößen verstanden (BGH vom 19.12.1979, DB 1980, 732 = WM 1980, 216). Deshalb hat der Arbeitgeber im Rahmen der ihm zustehenden Meinungsfreiheit zunächst selbst darüber zu entscheiden, ob er ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers abmahnen will oder nicht. Ob das abgemahnte Fehlverhalten als Grundlage für eine Kündigung im Wiederholungsfall ausreicht, kann erst im Rechtsstreit über die Kündigung und nicht schon vorher abschließend beurteilt werden (BAG vom 13.11.1991, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 21). Steht die Richtigkeit der erhobenen Vorwürfe fest, liegt kein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor, wenn der Arbeitgeber wegen des Fehlverhaltens eine Abmahnung ausspricht und einen Vermerk oder eine Durchschrift zur Personalakte des Arbeitnehmers nimmt.

2.3. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz setzt gerade voraus, dass der Gläubiger ? hier: der Arbeitgeber ? zwischen verschiedenen Reaktionsmöglichkeiten wählen kann (Ausweichprinzip). Es ginge zu weit, dem Arbeitgeber die Abmahnung und die Aufnahme eines Vermerks hierüber in die Personalakte zu untersagen, weil man über den erhobenen Vorwurf auch hinwegsehen könnte. Damit würde der Arbeitgeber zwangsläufig zu erkennen geben, er nehme an dem Fehlverhalten keinen Anstoß. Es ist sogar eine Obliegenheit, darauf hinzuweisen, wenn er später aus einer gleichartigen Verletzung weitere Konsequenzen herleiten will. Dem Arbeitgeber ist ferner zuzubilligen, gegenüber anderen Mietarbeitern durch die Abmahnung deutlich zu machen, dass er den beanstandeten Pflichtverstoß nicht hinnimmt (BAG vom 13.11.1991, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 21). Der Begriff der Verhältnismäßigkeit erfährt seine Modifizierung aus dem Sinn und Zweck der Abmahnung. Die Abmahnung ist ein vertragliches Rügerecht (Gläubigerobligation). Der Arbeitgeber weist aufgrund seiner Befugnisse als Gläubiger der Arbeitsleistung den Arbeitnehmer auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam; zugleich fordert er für die Zukunft vertragstreues Verhalten und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall erneuter Pflichtverletzung an. Dieses Rügerecht kann, will es seine Funktion nicht verlieren, nicht bestritten werden. Daraus folgt, dass, soweit der Arbeitnehmer seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat, der Arbeitgeber rügebefugt ist (LAG Schleswig-Holstein vom 31.07.1986, LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 6).

2.4. Auf die Qualität oder Quantität der Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflicht kommt es deshalb dabei nicht an. Das ergibt sich auch daraus, dass die Abmahnung nur die Vorstufe einer Sanktion des Arbeitgebers ist. Die Notwendigkeit des Ausspruchs der Abmahnung vor der Kündigung ist selbst schon Ausfluss des sog. ultima-ratio-Prinzips, also des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Eine weitere Abstufung dergestalt, dass die Abmahnung als Hinweis und Vorwarnung nochmals dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit in der Form unterliegt, dass das Ausmaß des Fehlverhaltens über die Berechtigung der Abmahnung entscheidet, ist auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu entnehmen. Das folgt weiter daraus, dass eine Abmahnung selbst kein unmittelbares arbeitsrechtliches Ergebnis zeitigt, sowie dass die Abmahnung auch durch Zeitablauf an Wirkung verliert und letztlich die, Verhältnismäßigkeit einer im Wiederholungsfall ausgesprochenen Kündigung im Verfahren vor den Arbeitsgerichten überprüft werden kann (LAG Schleswig-Holstein vom 31.07.1986, LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 6). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert bei der Abmahnung lediglich, dass sie ihrem Rüge- und Hinweiszweck gerecht wird, nicht aber ein darüber hinaus gehendes Unwerturteil enthält. Die Abmahnung ist nämlich unverhältnismäßig, wenn sie durch ihre Form oder durch ihren Inhalt das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers verletzt. Die Abmahnung ist aber nicht unverhältnismäßig, wenn sie den Hinweis auf den Vertragsverstoß, dessen sachliche Beanstandung und die Ankündigung von arbeitsrechtlichen Sanktionen für den Wiederholungsfall beschränkt (LAG Schleswig-Holstein vom 31.07.1986, LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 6). Es erscheint deshalb allenfalls gerechtfertigt, das Missverhältnis von Abmahnungen zum Pflichtverstoß einer äußersten Missbrauchskontrolle des Inhalts zu unterwerfen, dass der Arbeitgeber nicht einen vollkommen lächerlichen Pflichtverstoß mit einer Abmahnung belegen kann (LAG Berlin vom 22.10.1984, BB 1985, 271 = DB 1985, 339).

3. Bei Aufwendung dieses Grundsätze der Beklagte den Kläger zunächst zu Recht abgemahnt. Gegenstand einer Abmahnung kann jede (wenn auch möglicherweise subjektiv nicht vorwerfbare) Verletzung der sich aus Gesetz, Tarifvertrag und Arbeitsvertrag ergebenden Pflichten sein. Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel oder ein sonstiges Fehlverhalten beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfalle der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei (BAG vom 18.01.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = ARBlattei ES 20 Nr. 1 = D-Blatt ?Abmahnung: Entsch. 1? = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7 [Peterek]). Eine Abmahnung kommt nach dieser Definition grundsätzlich nur vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG in Betracht. Eine Abmahnung soll aber nicht vor jeder verhaltensbedingten Kündigung, sondern nur vor solchen erforderlich sein, die den Leistungsbereich betreffen. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung, die den Vertrauens- oder betrieblichen Bereich berührt, soll eine Abmahnung in aller Regel nicht notwendig sein (BAG vom 07.11.1991 ? 2 AZR 190/91, n. v.). Es steht dem Arbeitgeber jedenfalls in Ausübung seines vertraglichen Rügerechts frei dem Arbeitnehmer eine Abmahnung, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechend, als gebotenes milderes Mittel gegenüber der Kündigung quasi als deren Ersatz zu erteilen (BAG vom 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung = AR-Blattei ES 20 Nr. 18 = D-Blatt ?Abmahnung: Entsch. 18? = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18 [Peterek]).

3.1 Typische Fälle von Störungen im Vertrauens- oder betrieblichen Bereich, die in der Regel eine Abmahnung entbehrlich machen, sind insbesondere strafbare Handlungen des Arbeitsnehmers zum Nachteil anderer Arbeitnehmer oder des Arbeitgebers wie zum Beispiel:

> Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit und Arbeitsleistung während der Krankheitsperiode (LAG München vom 09.09.1982, DB 1983, 1931; vgl. aber auch zur erlaubten Nebenbeschäftigung: BAG vom 13.11.1979, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit [Herschel] = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 6);

> Fälschen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (LAG Bremen vom 15.02.1985 BB 1985, 1129);

> Verschleierungen im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeit im Ausland (LAG Baden-Württemberg vom 10.03.1987, NZA 1987, 422);

> Ausstellen unrichtiger Reisekostenabrechnungen und Spesenbetrug (LAG Frankfurt/Main vom 05.07.1988, LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 20);

> vorsätzliche Manipulation an der Zeiterfassungskarte (LAG Hamm vom 20.02.1986, DB 1986, 1338; LAG Hamm vom 05.07.1988, LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 23)

> Stempeln für einen Dritten (LAG Berlin vom 06.06.1988, LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 18).

3.2. Auf der gleichen Linie liegt das Verlassen und Betreten eines Betriebes ohne Betätigung der elektronischen Stechuhr. Das Nichtbenutzen eines Zeiterfassungsgerätes trotz entsprechender Verpflichtung hierzu berechtigt den Arbeitgeber dazu, einem Arbeitnehmer eine entsprechende Abmahnung zu erteilen, ohne dass gefragt werden müsste, ob das Verhalten des Arbeitnehmers ein abmahnungswürdiges Verhalten darstellt oder nicht. Bei der Beklagten existiert eine elektronische Zeiterfassungsanlage. Die Arbeitnehmer sind verpflichtet, beim Betreten bzw. beim Verlassen des Betriebes die elektronische Stechuhr zu bedienen. Die Verpflichtung zur Benutzung des Zeiterfassungsgerätes bestand bei der Beklagten aufgrund der Betriebsvereinbarung vom 11.12.1989 die gleichzeitig die Art der Benutzung der Anlage erläutert. Diese Betriebsvereinbarung gilt unmittelbar und zwingend für alle Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetztes (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG i. V. m. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Der Kläger hat durch Schreiben vom 19.12.1989 bestätigt, dass er ein Exemplar der Vereinbarung vom 11.12.1989 enthalten habe und sich an die darin beschriebene Handhabung halten werde. Darüber hinaus hatte die Beklagte im Hinblick auf den angekündigten Warnstreik an allen Stempeluhren durch ein großes Schild zusätzlich auf diese Verpflichtung zur Betätigung der Stempeluhr hingewiesen. Der Kläger hat gegen diese ihm bekannte und durch das zusätzliche Schild nochmals ins Gedächtnis gerufene Verpflichtung zur Betätigung der elektronischen Stechuhr verstoßen, als er am 07.05.1992 das Werksgelände verließ und nach Beteiligung an dem Warnstreik dorthin zurückkehrte.

3.3. Der Kläger ist auch nicht durch die Teilnahme am Warnstreik von der Verpflichtung zur Betätigung der elektronischen Stechuhr beim Verlassen und Betreten des Betriebes entbunden worden. Die Abmahnung des Arbeitgebers ist die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts. Durch eine Abmahnung weist der Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung den Arbeitnehmer als Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf eine Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung individualrechtliche Konsequenzen für den Inhalt oder den Bestand des Arbeitsverhältnisses, insbesondere in Form der der Androhung einer Beendigungs- oder Änderungskündigung, an vgl. BAG vom 18.01.1980 AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingten Kündigung = AR-Blattei ES 20 Nr. 1 = D-Blatt "Abmahnung: Entsch. 1? = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7 [Peterek]; BAG vom 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung = AR-Blattei ES 20 Nr. 18 = D-Blatt "Abmahnung: Entsch. 18? = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18 [Peterek], BAG vom 15.07.1992, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 26).

3.3.1. Die Abmahnung ist also die "Wegbereiterin? einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. Sie führt zu einem Arbeitverhältnis ?auf Bewährung?, sie hat dabei die Funktion einer ?Gelben Karte?, der bei Fortsetzung der Pflichtwidrigkeiten die Kündigung als ?Rote Karte? nachfolgen kann (Münchkomm-Schwerdtner, § 611 BGB Rz. 135). Die Abmahnung soll den Arbeitnehmer an seine arbeitsvertraglichen Pflichten erinnern und ermahnen, künftig wieder vertragsgerecht zu arbeiten. Gegenstand einer Abmahnung kann daher nur die (wenn auch möglicherweise subjektiv nicht vorwerfbare) Verletzung der sich aus Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und Arbeitvertrag ergebenden individualrechtlichen Haupt- oder Nebenpflichten sein. Im individualrechtlichen Bereich kann der Arbeitgeber mit der Abmahnung die Voraussetzung für eine eventuelle spätere Beendigungs- oder Änderungskündigung schaffen wollen, indem er für die Zukunft vertragsgerechtes Verhalten fordert und für den Fall weiterer Vertragsverletzungen individualrechtliche Konsequenzen in Aussicht stellt (BAG vom 18.01.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = AR-Blattei ES 20 Nr. 1 = D-Blatt "Abmahnung: Entsch. 1" = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7 (Peterek]; BAG vom 15.01.1986, AP Nr. 96 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht [Echterhölter] = AR-Blattei ES 20 Nr. 14 = D-Blatt "Abmahnung: Entsch. 14? = EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 39). Durch das Erfordernis einer vergeblich gebliebenen Abmahnung vor Ausspruch einer verhältnisbedingten Kündigung, insbesondere bei Störungen im Leistungsbereich soll der mögliche Einwand des Arbeitnehmers ausgeräumt werden, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht gekannt oder jedenfalls nicht damit rechnen müssen, der Arbeitgeber sehe dieses Verhalten als so schwerwiegend an, dass er zu kündigungsrechtlichen Konsequenzen greifen werde. Die Warnfunktion ist damit unabdingbare Voraussetzung einer Abmahnung (BAG vom 18.11.1986, AP Nr. 17 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 4; BAG vom 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung = AR-Blattei ES 20 Nr.18 = D-Blatt "Abmahnung: Entsch. 18? = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18 [Peterek]).

3.3.2. Im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigung ist zwischen der mitbestimmungsfreien Abmahnung aufgrund individualrechtlichen Rügerechts als Vorstufe für die individualrechtliche Kündigungsmaßnahme einerseits und der mitbestimmten kollektivrechtlichen Maßnahmen als Sanktion wegen eines Verstoßes gegen die betriebliche Ordnung andererseits scharf zu trennen (vgl. BAG vom 30.01.1979, AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße [Pfarr] = AR-Blattei ES 480 Nr. 10 = D?Blatt "Betriebsbußen: Entsch. 10? [Herschel] = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße Nr. 3). Es geht um verschiedene Dinge: Das Rügerecht folgt aus § 611 BGB und das Recht zur Betriebsbuße aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (vgl. dazu U. Preis, DB 1990, 686). Dies zeigt sich vor allem bei Pflichtverletzungen von Betriebsratsmitgliedern. Hier ist zwischen den Amtspflichtverletzungen einerseits und dem individualrechtlichen Fehlverhalten anderseits zu unterscheiden. Nimmt z. B. ein nicht freigestelltes Fehlverhalten anderseits zu unterscheiden. Nimmt z. B. ein nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied Betriebsratstätigkeit wahr, die es für erforderlich halten konnte, kommt eine Abmahnung des Arbeitgebers wegen der dadurch bedingten Versäumung von Arbeitszeit nicht in Betracht (BAG vom 06.08.1981, AP Nr. 40 zu § 37 BetrVG 1972 (Joachim] = AR-Blattei ES 530 Nr. 50 = D-Blatt "Betriebsverfassung: Entsch. 50? [Herschel] = EzA § 37 Betriebsratsmitglied als Gegenstand einer Abmahnung in Betracht, wenn es neben seiner Amtspflicht zumindest auch seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat (BAG vom 15.07.1992, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 26).

3.3.3. Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind die Mitglieder eines Betriebsrates von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung ihres Arbeitentgeltes zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebes zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Hierzu muss sich das Betriebsratsmitglied beim Verlassen des Arbeitsplatzes wie jeder andere Arbeitnehmer abmelden (vom BAG vom 23.06.1983, AP Nr. 45 zu § 37 BetrVG 1972 [Löwisch/Reimann) = EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 78). Allerdings bedarf es keiner Zustimmung des Arbeitsgebers zur Arbeitsbefreiung des Betriebsratsmitgliedes im Rahmen von § 37 Abs. 2 BetrVG (BAG vom 06.08.1981, AP Nr. 40 zu § 37 BetrVG 1972 [Jochim] = AR-Blattei ES 530 Nr. 50 = D-Blatt ?Betriebsverfassung: Entsch. 50? [Herschel] = EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 74). Die Pflicht, sich beim Arbeitgeber abzumelden, wenn während der Arbeitszeit die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht wird, wie auch die Verpflichtung sich nach Behebung des Hinderungsgrundes während der Arbeitszeit zurückzumelden, trifft alle Arbeitnehmer gleichermaßen. Sie ist eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht. Ihre Erfüllung dient im wesentlichen dem Ziel, den Arbeitgeber in die Lage zu versetzen, den Ausfall des Arbeitnehmers anderweitig zu überbrücken oder die Arbeit entsprechend anders zu organisieren. Diese vertragliche Nebenpflicht wird nicht dadurch zu einer betriebsverfassungsrechtlichen, nur kollektivrechtlich begründeten Pflicht, dass es hier um die Befreiung von Betriebsratsmitgliedern von der Pflicht zur Arbeitsleistung zum Zwecke der Ausübung von Betriebsratstätigkeit geht. Es genügt, dass die Verletzte Pflicht jedenfalls auch arbeitsvertragsrechtlicher Natur ist. Als solche kann ihre Verletzung Gegenstand und Inhalt einer entsprechenden Abmahnung durch den Arbeitgeber sein (BAG vom 15.07.1992, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 26).

3.3.4. Nicht anders verhält es sich bei der Teilnahme eines Arbeitnehmers an einem Warnstreik. Beim Streik ist zwischen dem Aufruf der Gewerkschaft zum Streik und der Streikteilnahme des einzelnen Arbeitnehmers zu unterscheiden. Der rechtmäßige Streik beginnt damit, dass eine Gewerkschaft ihre Mitglieder in einem oder mehreren Betrieben aufruft, für ein tarifvertraglich regelbares Ziel in den Streik zu treten. Mit dieser Erklärung werden die Hauptpflichten aus den einzelnen Arbeitsverhältnissen noch nicht suspendiert. Vielmehr ist Sache des einzelnen Arbeitnehmers, konkludent oder ausdrücklich durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung dem Arbeitgeber zu erklären, dass er an dem Streik teilnimmt und deshalb die Arbeitspflichten suspendiert werden. In der Regel geben die Arbeitnehmer keine ausdrücklichen Suspendierungserklärungen ab, sondern verlautbaren dies konkludent durch Niederlegung der Arbeit in Verbindung mit dem Aufruf der gewerkschaftlichen Streikleitung, die ihren Mitglieder und dem Arbeitgeber auch etwaige Streikmodalitäten erklärt. Der betroffene Arbeitgeber kann im Regefall davon ausgehen, dass die Arbeitnehmer, die nach einem gewerkschaftlichen Streikbefehl nicht zur Arbeit erscheinen, von ihrem Streikrecht Gebrauch machen, d.h. konkludent ihre Arbeitspflicht suspendieren (vgl. BAG vom 31.05.1988, AP Nr. 56 zu § 1 FLG= EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 81; BAG vom 15.01.1991, AP Nr. 14 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 96 [Weissl]). Ebenso wenig wie die Suspendierung der Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag von allein eintritt, endet die Suspendierung der Hauptpflichten ohne eine entsprechende Erklärung, die in der Regel durch schlüssiges Verhalten, nämlich die Aufnahme der Arbeit, erfolgt. Der Suspendierungserklärung als einseitigem Rechtsgeschäft entspricht als actus contrarius wiederum eine Erklärung, mit der Arbeitnehmer kundgibt, er scheide aus dem Streikgeschehen aus. Das kann auch vor offizieller Kampfbeendigung der Fall sein (BAG vom 01.10.1991, AP Nr. 21 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 99 [Weiss]: BAG vom 15. 01.1991, AP Nr. 114 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 96 [Weiss]). Sowohl der nichtorganisierte Arbeitnehmer als auch die Mitglieder der Streikführenden Gewerkschaft sind frei in der Entscheidung an einem Streik teilzunehmen oder nicht. Daneben ist die Streikleitung selbst befugt, für alle Streitteilnehmer verbindliche Erklärungen abzugeben und insbesondere dem Arbeitgeber mitzuteilen, dass der Streik an einem bestimmten Tage beendet sein soll (vgl. BAG vom 26.10.1971, AP Nr. 44 zu Art. 9 GG Arbeitskampf [Richandi] = EzA Art. 9 GG Nr. 7). Dagegen kann die Suspendierung der Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag nicht rückgängig gemacht werden, ohne dass dem Arbeitgeber gegenüber irgendeine, wenn auch schlüssige, Erklärung abgegeben wird, sei es von der Streikleitung, sei es von dem Arbeitnehmer, der Vergütungsansprüche geltend machen will (BAG vom 31.05.1988, AP Nr. 56 zu § 1 FLG = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 81).

3.3.5. Diese von der Rechtsprechung zum (normalen) Streik entwickelten Grundsätze gelten auch für die Teilnahme eines Arbeitnehmers an einem Warnstreik. Der Unterschied zwischen beiden Fällen ist folgender: Bei einem (normalen) Streik erscheint der Arbeitnehmer in aller Regel erst gar nicht zur Arbeit, sondern nimmt von Vornherein ganztägig, ggf. über mehrere Tage oder Wochen, an dem Arbeitskampf teil. Beim Warnstreik legt der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit zu dem von der Gewerkschaft bestimmten Zeitpunkt spontan für mehrere Minuten oder einige Stunden die Arbeit nieder. Verlässt er dazu den Betrieb und kehrt er nach Beendigung des Warnstreiks dorthin zurück, so muss er die für das Verlassen bzw. Betreten des Betriebes festgelegte Ordnung einhalten. Ist in einer Betriebsvereinbarung festgelegt, dass beim Betreten und Verlassen des Betriebes eine elektronische Stechuhr zu betätigen ist, so wird diese Verpflichtung nicht dadurch suspendiert, dass der Arbeitnehmer an einem Warnstreik teilnehmen will. Bei dieser Stempelpflicht handelt es sich nämlich gerade nicht um ein streiktypisches oder tarifbewegungstypisches Verhalten. Ebenso wie eine Einschränkung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats an Vorbereitungshandlungen für Arbeitskampfmaßnahmen oder Maßnahmen zu Abwehr von Folgen eines Arbeitskampfes allenfalls dann in Betracht kommen kann, wenn die Mitbestimmung des Betriebsrats an der Vorbereitungs- oder Abwehrmaßnahme unmittelbar und zwangsläufig zur Folge hätte, dass die Freiheit des Arbeitgebers, Arbeitskampfmaßnahmen zu ergreifen oder Folgen eines Arbeitskampfes zu begegnen, in ihrem Kernbereich beeinträchtigt würde (BAG vom 10.02.1988, AP Nr. 5 zu § 98 BetrVG 1972 = EzA § 98 BetrVG 1972 Nr. 4; BAG vom 19.02.1991, AP Nr. 26 zu § 95 BetrVG 1972 = EzA § 95 BetrVG 1972 Nr. 24), könnten die für den Arbeitnehmer unmittelbar geltenden und zwingenden Betriebsvereinbarungen betreffend sein Verhalten beim Betreten und Verlassen des Betriebes nur suspendiert sein, wenn durch ihre Beachtung das Streitrecht des Arbeitnehmers in seinem Kernbereich tangiert würde. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, denn das Betätigen der elektronischen Stechuhr beim Verlassen des Betriebes und beim Wiederbetreten ist gerade das Zeichen für den Arbeitgeber, dass und wie lange der Arbeitnehmer an dem Warnstreik teilnehmen will. Ein Arbeitnehmer, der einem solchen Streikaufruf folgt, ist berechtigt, seine Arbeit niederzulegen. Der Streikaufruf berechtigt den Arbeitnehmer allerdings nicht, sonstige betriebliche Ordnungs- oder Verhaltensregeln zu missachten, so dass dann, wenn er dies tut, die Erteilung einer entsprechenden Abmahnung den Arbeitgeber möglich ist. Die Teilnahme des Klägers am Warnstreik als solchem ist mithin nicht Gegenstand der Abmahnung (vgl. dazu BAG vom 30.03.1982, AP Nr. 74 Art. 9 GG Arbeitskampf [von Stebuf] = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 46 [Buschmann]), sondern nur seine im Zusammenhang mit der Streitteilnahme begangene Pflichtverletzung, so dass die Abmahnung zulässig ist.

4. Der Arbeitnehmer kann die Entfernung eines auf einer wahren Sachverhaltsdarstellung beruhenden Schreibens aus der Personalakte verlangen, wenn es für seine weitere Beurteilung überflüssig geworden ist und über ihn in seiner beruflichen Entwicklungsmöglichkeit fortwirkend beeinträchtigen kann (BAG vom 13.04.1988, AP Nr. 100 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht [Conze] = EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 47). Gleiches gilt wenn die Abmahnung aus Rechtsgründen nachträglich unzulässig wird. Dies ist dann der Fall, wenn die Tarifvertragsparteien am Ende eines Arbeitskampfes eine Maßregelungsklausel des Inhalts vereinbaren, dass ?jede Maßregelung von Arbeitnehmern aus Anlass oder im Zusammenhang mit der Tarifbewegung 1992 in der Metallindustrie Nordrhein-Westfalen unterbleibt oder ... rückgängig gemacht (wird), falls bereits erfolgt ist?. Wie weit reichend eine solches Maßregelungsverbot ist, ist höchstrichterlich noch nicht in aller Facetten, sondern nur hinsichtlich von Einmalzahlungen (vgl. dazu BAG vom 04.08.1987, AP Nr. 86 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 70 [Belling] BAG vom 26.01.1988, AP Nr. 31 zu § 80 BetrVG 1972 = EzA § 80 BetrVG 1972 Nr. 32) geklärt.

4.1. Bestimmt ein Maßregelungsverbot in einem Tarifvertrag, dass jede Maßregelung von Beschäftigten aus Anlass der Teilnahme an Arbeitskampfmaßnahmen unterbleibt oder rückgängig gemacht wird, so soll eine fristlose Kündigung selbst dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer rechtswidrige oder strafbare Handlungen bei der Teilnahme am Arbeitskampf begangen hat (ArbG Stuttgart vom 09.06.1976, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 18 [Stahlhacke])). Anderseits kann durch ein nach Beendigung eines Arbeitskampfes vereinbartes Maßregelungsverbot eine nur auf Gewerkschaftsmitglieder beschränkte und damit unzulässige Aussperrung nachträglich mit der Folge für zulässig erklärt werden, dass damit die an sich begründeten Lohnansprüche der Arbeitnehmer nach § 615 BGB entfallen (LAG Schleswig-Holstein vom 18.01.1979, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 29). Ein Maßregelungsverbot kann demnach Vor- oder Nachteile für den Arbeitnehmer, aber auch für den Arbeitgeber haben. Sinn und Zweck eines umfassenden Maßregelungsverbotes besteht darin, Sanktionen des Arbeitgebers gegen solche Arbeitnehmer zu verhindern, die sich an einem Tarifkonflikt beteiligt haben. Es soll verhindert werden, dass einem Arbeitnehmer Rechte entzogen oder ihm zustehende Rechtspositionen deshalb verschlechtert werden, weil er an einem Streik teilgenommen hat (LAG Köln vom 18.12.1986, LAGE Art. Arbeitskampf Nr. 30).

4.2. Die Beklagte meint nun, unter Maßregelungen würden in erster Linie innerbetriebliche Disziplinarreaktionen des Arbeitgebers auch Benachteiligungen von Arbeitnehmern wegen ihrer Teilnahme am Arbeitskampf verstanden. Zwar solle der Arbeitnehmer durch das tarifvertragliche Maßregelungsverbot vor nachteilige Folgen bewahrt werden, sein Verhalten solle aber nicht nachträglich legalisiert werden. Das Maßregelungsverbot hindere den Arbeitgeber also nicht daran, den Arbeitnehmer durch eine Abmahnung auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen. Erst recht sei mit der Vereinbarung eines Maßregelungsverbotes nicht beabsichtigt, Vertragsverletzungen ?ungeschehen? zu machen. Gerade dies würde aber eintreten wenn der Arbeitgeber wegen des Maßregelungsverbotes eine Vertragsverletzung nicht abmahnen und schon deshalb im Falle einer Wiederholung das Arbeitsverhältnis nicht kündigen könnte. Der Arbeitnehmer wäre dann infolge des Maßregelungsverbotes so gestellt, als hätte die frühere Vertragsverletzung nicht stattgefunden. Das tarifvertragliche Maßregelungsverbot erfasse zudem lediglich von der Tarifbewegung veranlasste Handlungen. Nicht erfasst würden hingegen Handlungen, die lediglich ?gelegentlich? einer Tarifbewegung stattfänden, mithin in rein zufälligem Zusammenhang mit dem Arbeitskampf stünden. Unstreitig sei zwischen den Parteien, dass ihr Betrieb lediglich unter Betätigung der Stempeluhr verlassen werden dürfe. Bei dieser Stempelpflicht handele sich gerade nicht um ein streiktypisches oder tarifbewegungstypisches Verhalten. Der Vorfall der Abmahnung zugrunde liege, nämlich das Verlassen des Betriebsgeländes ohne Betätigung der Stempeluhr, unterliege somit den Maßregelungsverbot des Tarifvertrages.

4.3. Dieser Ansicht vermag sich das Berufungsgericht für den vorliegenden Einzelfall nicht anzuschließen. Dass der Kläger dem Gebot des Abstempelns nicht nur ?gelegentlich?, sondern aus Anlass seiner Teilnahme am Warnstreik am 07.05.1992 zuwider gehandelt hat, erklärt sich vorliegend aus folgendem: Die Beklagte selbst hat im Hinblick auf den angekündigten Warnstreik an allen Stempeluhren durch ein großes Schild anbringen lassen und so ?zusätzlich auf diese Verpflichtung zur Betätigung der Stempeluhr hingewiesen?, wie es in der Berufungsbegründung heißt. Damit hat sie selbst die Verbindung zwischen der Verpflichtung zum Abstempeln vor Verlassen des Betriebes und dem Recht des Klägers zur Arbeitsniederlegung zwischen Teilnahme am Warnstreik am 07.05.1992 hergestellt. Auch wenn die Beklagte mit keinem Wort auf die Teilnahme des Klägers an dem Warnstreik eingegangen ist, kann wegen des Hinweises auf die Verpflichtung zur Bestätigung der elektronischen Stechuhr vor Verlassen des Betriebes der innere Zusammenhang zwecks der Abmahnung und der Teilnahme des Klägers am Warnstreik nicht geleugnet werden. Vorliegend ist zwar das ordnungsgemäße Abstempeln aller Arbeitnehmer, die an dieser Arbeitsniederlegung teilgenommen haben, entgegen der Ansicht des Klägers kein Formalität, die jedenfalls dann nur als pure und damit unbeachtliche Förmelei aufzufassen sei, wenn die Namen der Abwesenden ohnehin anderweitig kontrolliert und erfasst würden (dieses Kontrollrecht des Arbeitgebers besteht nicht nur bei einer Teilnahme an einem Streik oder Warnstreik, sondern immer, so dass mit dem Hinweis, der Arbeitgeber habe ja trotz Stechuhr durch Vorgesetzten seine Anwesenheit kontrolliert, der Arbeitnehmer seine Pflichtverletzung nicht als Förmelei abtun kann), jedoch macht das eigens angeordnete Kontrollierendes Verhaltens sämtlicher Arbeitnehmer vor dem Verlassen bzw. dem Wiederbetreten des Betriebes den inneren Zusammenhang zwischen Kontrollmaßnahme und Pflichtverstoß des Klägers zum Warnstreik deutlich. Aus diesem Grunde greift deshalb das tarifliche Maßregelungsverbot mit der Folge, dass die Beklagte die Abmahnung des Klägers ?rückgängig? machen, das heißt das Abmahnungsschreiben vom 11.05.1992 nebst Gegendarstellungsschreiben des Klägers vom 26.05.1992 aus seiner Personalakte entfernen muss.

5. Nach alledem war wie geschehen zu entscheiden und das arbeitsgerichtliche Urteil dahingehend abzuändern, dass die Beklagte nur verurteilt bleibt, das Abmahnungsschreiben vom 11.05.1992 nebst Gegendarstellungsschreiben des Klägers vom 26.05.1992 aus seiner Personalakte des Klägers zu entfernen. Die Klage war dagegen, soweit der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Rücknahme der unter dem 11.05.1992 erteilten Abmahnung begehrt abzuweisen.

5.1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Abweisung des Rücknahmebegehrens war als hälftiges Unterliegen anzusehen.

5. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung xxx