08.01.2010
Hessisches Finanzgericht: Urteil vom 24.02.2003 – 2 K 1949/01
1. Eine per Visum erteilte Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke einer unbefristeten Erwerbstätigkeit bei einer inländischen Firma berechtigt zum Bezug von Kindergeld.
2. Ein Kindergeldanspruch wird nicht erst durch die Verlängerung einer zunächst als Visum erteilten Aufenthaltserlaubnis begründet.
1. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Verwaltungsaktes vom 27.11.2000 und der hier zu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 27.3.2001 verpflichtet, dem Kläger Kindergeld für das Kind W... R... für den Zeitraum Juli bis September 2000 in der gesetzlichen Höhe zu zahlen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Tatbestand
Der Kläger ist südkoreanischer Staatsbürger. Er streitet mit dem Beklagten (das Arbeitsamt Frankfurt am Main, - AA -) darüber, ob ihm bereits seit seiner erlaubten Einreise im Juli 2000 Kindergeld für seine Tochter R. zusteht oder erst, wie das AA meint, ab der Verlängerung seiner zunächst per Visum erteilten Aufenthaltserlaubnis im Oktober 2000. Streitgegenstand ist damit das Kindergeld für die Monate Juli bis September 2000 in Höhe von insgesamt 2810,-- DM. Im einzelnen liegt dem Rechtsstreit der folgende Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger beantragte im April 2000 bei der deutschen Auslandsvertretung in Seoul/Südkorea die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Arbeitsaufnahme als Assistent und Stellvertreter des Geschäftsführers der in der Gemeinde B. ansässigen Firma D. Handels GmbH, die sich mit den Ankauf von Maschinen und Anlagen auf dem deutschen Markt und dem anschließenden Export dieser Waren nach Südkorea befasst. Nach Befürwortung des Antrags durch die Wirtschaftsförderung Frankfurt GmbH erteilte das AA unter dem 29.5.2000 dem Kläger eine auf zunächst 1 Jahr befristete Arbeitserlaubnis. Das Ausländeramt der Stadt Frankfurt am Main gab daraufhin seine Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in der Form des Sichtvermerks unter der Auflage einer Bindung derselben an die Tätigkeit bei dem genannten Arbeitgeber und unter Bezug auf § 5 Nr. 2 der Verordnung über Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vom 18.12.1990 (Bundesgesetzblatt - BGBl. - I 1990, S. 2994 ff; im folgenden kurz: - AAV -). Die Zustimmung war ebenfalls auf 1 Jahr befristet. Im Juli 2000 reiste der Kläger mit seiner älteren Tochter R. mit dem ihm erteilten Visum ein , nahm seine unselbständige Arbeitstätigkeit bei der Firma D. Handels GmbH auf und begründete zunächst einen Wohnsitz in der Gemeinde B. Das Visum für den Kläger mit der Kennziffer D xxxxxxxx war dabei in der Rechtsform einer bis zum 24.10.2000 befristeten Aufenthaltserlaubnis (Visumsart D) erteilt worden und mit der Auflage der Arbeitsaufnahme bei der im Genehmigungsantrag genannten Firma D. Handels GmbH unter Bezugnahme auf § 5 Nr. 2 AAV verbunden. Die Tochter R. hatte per Visum eine dementsprechende Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung erhalten (ohne Arbeitserlaubnis). Nach seinem Umzug in die Stadt F. beantragte der Kläger unter dem 4.9.2000 rechtzeitig vor Ablauf des Visums beim nunmehr zuständigen Ausländeramt Frankfurt am Main eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis für sich und seine Tochter. Mit Verwaltungsakt vom 20.10.2000 wurde die zunächst per Visum erteilte Aufenthaltserlaubnis für den Kläger zunächst bis zum 11.8.2001, zuletzt mit Verwaltungsakt vom 6.7.2001 bis zum 5.7.2003 verlängert. Die Ehefrau des Klägers und sein zweites Kind reisten im Oktober 2000 nach Deutschland mit entsprechenden Visa zur Familienzusammenführung (Aufenthaltserlaubnis) ein.
Auf den Antrag auf Auszahlung von Kindergeld für das Kind R. vom 6.8.2000 lehnte das AA mit Bescheid vom 27.11.2000 die Zahlung von Kindergeld für die Monate Juli bis September 2000 mit der Begründung ab, dem Kläger sei erst im Oktober 2000 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden. Der hiergegen gerichtete rechtzeitige Einspruch blieb, trotz Vorlage des Einreisevisums in Ablichtung, ohne Erfolg. In der ablehnenden Einspruchsentscheidung vom 27.3.2001 vertrat das AA dabei sinngemäß die Auffassung, das am 25.7.2000 erteilte Visum berechtige nicht zum Kindergeldbezug. Dafür sei nach dem Gesetzeswortlaut erforderlich, dass der Antragsteller im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sei. Der Kläger habe eine Aufenthaltserlaubnis erst im Oktober 2000 erhalten. Die Einspruchsentscheidung gelangte erst am 10.4.2001 in die Hände des Klägers, weil das AA diese mit einfachem Brief an die alte Adresse des Klägers gerichtet hatte, obwohl der Kläger in seinem Einspruchsschreiben vom 7.12.2000 seine neue Anschrift mitgeteilt hatte.
Mit der vorliegenden rechtzeitigen Klage vertritt der Kläger, wie schon im Vorverfahren, die Auffassung, bereits das ihm im Juli 2000 vor der Einreise erteilte Visum stelle eine dem Gesetz genügende Aufenthaltserlaubnis dar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
ihm unter Aufhebung des Verwaltungsakts vom 27.11.2000 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 27.3.2001 Kindergeld in der gesetzlichen Höhe für das Kind R. für die Monate Juli bis September 2000 zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, erst die im Inland erteilte Verlängerung der zunächst per Visum erteilten Aufenthaltserlaubnis vom 20.10.2000 erfülle die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG). Sinngemäß meint das AA, der durch das Visum erteilte Aufenthaltstitel sei von vorläufiger Natur und erfülle, quasi als Vorstufe einer Aufenthaltsgenehmigung, nicht den mit § 62 Abs. 2 Satz1 EStG verbundenen Gesetzeszweck, dass Ausländer nur dann Anspruch auf Kindergeld haben sollen, wenn ein dauerhafter Aufenthalt in Deutschland angestrebt werde. Dies sei nach den Richtlinien (vgl. DA 62.4.1. Abs. 1) nur dann anzunehmen, wenn der Ausländer im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis (§ 15 Ausländergesetz, - AuslG -) oder Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG) sei.
Gründe
Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Kindergeld für seine Tochter R. bereits ab seiner Einreise im Juli 2000. Mithin steht ihm wie beantragt das Kindergeld für die Monate Juli bis September 2000 zu.
§ 62 Abs. 2 EStG stellt für Ausländer, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, zusätzliche aufenthaltsrechtliche Anspruchsvoraussetzungen für den Kindergeldbezug auf und entspricht inhaltlich der vorangegangenen Regelung im § 1 Abs. 3 Bundeskindergeldgesetz (BKGG) a.F. Danach hat ein Ausländer dann Anspruch auf Kindergeld, „wenn er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist” (§ 62 Abs. 2 Satz 1 EStG). Die Worte „im Besitz” werden dabei von der Verwaltung wie von der höchstrichterlichen Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass ein Kindergeldanspruch erst dann entstanden ist, wenn der Ausländer die in § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG aufgeführte Aufenthaltsgenehmigung in Händen hält (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 1.12.1997, VI B 147/97, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV - 1998, 696; ferner BFH-Beschluss vom 18.12.1998 VI B 221/98, BStBl II 1999, 140). Insoweit ist nach den Verwaltungsanweisungen das Datum der Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung maßgebend (vgl. DA 62.4.1. Abs. 1 Satz 3). Das bedeutet insbesondere, dass die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung keinen rückwirkenden Anspruch auf Kindergeld begründet, selbst wenn zuvor ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung bestanden haben sollte bzw. selbst dann, wenn der die Aufenthaltsgenehmigung erteilende Verwaltungsakt eine Rückwirkung beinhaltet (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts vom 30.9.1996, 10 RKg 24/95, DBIR 4354, BKGG/§ 1 zur inhaltsgleichen Regelung in § 1 Abs. 3 BKGG a.F.)
Im vorliegenden Streitfall war der Kläger bereits bei seiner Einreise im Juli 2000 „im Besitz” einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 15 AuslG.
Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet grundsätzlich einer Aufenthaltsgenehmigung. Gemäß Abs. 3 Satz 1 dieser Vorschrift ist die Aufenthaltsgenehmigung vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks (Visum) einzuholen. Für die Eintragung dieses Sichtvermerks im Pass des Ausländers sind in der Regel die deutschen Auslandsvertretungen zuständig (§ 63 Abs. 3 AuslG), die in bestimmten Fällen vor der Erteilung des Sichtvermerks die Zustimmung der zuständigen inländischen Ausländerbehörden einzuholen haben (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG i.V.m. § 11 DVAuslG; wie im Streitfall). Der Sichtvermerk (Visum) selbst stellt bereits die erste Aufenthaltsgenehmigung dar und bringt auch durch entsprechende Hinweise zum Ausdruck, um welche Art der Aufenthaltsgenehmigung es sich dabei handelt (vgl. Kanein/Renner, Ausländerrecht, Kommentar, 6. Aufl. 1993, § 3 Rn. 25 und § 5 Rn. 5, BFH-Beschluss vom 20.2.1998, VI B 205/97, BFH/NV 1998, 963). Diese Rechtslage ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des AuslG und ist in Rechtsprechung und Literatur nicht streitig, vom beklagten AA allerdings verkannt worden.
Im vorliegenden Streitfall hat der Kläger im April 2000 bei der deutschen Auslandsvertretung in Seoul eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke einer unbefristeten Erwerbstätigkeit bei der inländischen Firma D. Handels GmbH in B. beantragt. Bei der vom Kläger begehrten Aufenthaltsgenehmigung handelte es sich somit um eine solche nach § 10 AuslG („Aufenthaltsgenehmigung zur Arbeitsaufnahme”), die gemäß § 10 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Nr. 2 AAV in der Rechtsform einer Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Diese Aufenthaltserlaubnis ist nichts anderes als eine Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 15 AuslG, deren nähere Ausgestaltung (Befristung, Verknüpfung mit einem bestimmten Arbeitsverhältnis usw.) durch Rechtsverordnung geregelt ist. Hierbei ergibt sich bereits aus dem Gesetz, dass die Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich nur befristet erteilt wird (§ 12 Abs. 2 Satz 1 AuslG).
Im Streitfall wurde dem Kläger bereits vor seiner Einreise die erforderliche Arbeitserlaubnis durch die beklagte Behörde erteilt. Die zuständige Ausländerbehörde der Stadt F. gab daraufhin ihre Zustimmung zur Erteilung des Visums zwecks Arbeitsaufnahme nach § 5 Nr. 2 AAV. Entsprechend erhielt der Kläger für seine Einreise ein Visum in der Rechtsform der Aufenthaltserlaubnis (Kennzeichnung des Visums mit dem Buchstaben „D” und Bezug auf § 5 Nr. 2 AAV) und war damit bereits im Juli 2000 „im Besitz” des gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG erforderlichen Aufenthaltstitels. Die rechtliche Qualifizierung dieses Visums als kindergeldrechtlich nicht ausreichende Vorstufe zu einer Aufenthaltserlaubnis durch den Beklagten entspricht dagegen nicht dem Gesetz.
Insbesondere kommt auch der Verlängerung des Visums, die der Kläger rechtzeitig vor dessen Ablauf beantragt hat, nicht die vom Beklagten vermutete Rechtswirkung einer erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu. Nach der Systematik des AuslG hat die Ausländerbehörde durch den Verwaltungsakt vom 20.10.2000 lediglich den bisherigen rechtlichen Status des Klägers mit einer weiteren Befristung zunächst bis zum 1.8.2001 bestätigt und verlängert, ohne dass sich dadurch die Art der Aufenthaltsgenehmigung (hier: Aufenthaltserlaubnis) geändert hat. Nach dem Inhalt der vorgelegten Ausländerakte befindet sich der Kläger seit seiner Einreise im Juli 2000 bis heute im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis und hat damit seit Juli 2000 Anspruch auf Kindergeld, sofern nicht andere gesetzliche Gründe entgegenstehen, die nach Aktenlage nicht ersichtlich sind.
Es ist im übrigen nichts dafür erkennbar, dass der Gesetzgeber in § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG bei der Bezugnahme auf den ausländerrechtlichen Begriff der „Aufenthaltserlaubnis” nur bestimmte Modifikationen eines solchen Aufenthaltstitels gemeint haben könnte. Dafür geben weder der Wortlaut des Gesetzes noch die Motive des Gesetzgebers etwas her. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG die Besonderheiten des Ausländerrechts bekannt waren.
Auf den Kläger trifft schließlich auch die Ausnahmeregelung des § 62 Abs. 2 Satz 2 EStG nicht zu. Danach hat ein Ausländer dann keinen Anspruch auf Kindergeld, wenn er nur zur vorübergehenden Dienstleistung in das Inland entsandt wurde. Dies gilt nach den Verwaltungsanweisungen selbst dann, wenn er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist (vgl. DA 62.4.1. Abs. 2). Als sog. entsandter Arbeitnehmer gilt dabei derjenige Ausländer, dessen Beschäftigung infolge ihrer Eigenart von vorübergehender Natur ist, dessen Arbeitsverhältnis von vornherein zeitlich begrenzt ist und der seine soziale Einbindung in den Entsendestaat beibehält, indem er beispielsweise im Rahmen eines Konzernverbundes an die inländische (rechtlich selbständige oder unselbständige) Niederlassung entsandt wird oder zu seinem Arbeitgeber im Entsendestaat ein Rumpfarbeitsverhältnis aufrecht erhält (vgl. Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 25..2.1999, 10 K 508/97 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1999, 477; Revision anhängig unter dem Az. VIII R 67/99).
Derartige Umstände liegen im Streitfall nicht vor. Nach Aktenlage ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger von einem koreanischen Arbeitgeber entsandt wurde. Nach dem vorliegenden Arbeitsvertrag vom 1.4.2000 ist der Kläger ausschließlich bei dem inländischen Unternehmen D. Handels GmbH beschäftigt. Eine Zugehörigkeit zu einem koreanischen Konzern ist nicht ersichtlich. Der Vertrag ist auch, nachdem inzwischen die dreimonatige Probezeit längst abgelaufen ist, auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der Kläger ist im Inland unbeschränkt steuerpflichtig und leistet Sozialabgaben.
Nach allem war der Klage stattzugeben und die beklagte Behörde zu verpflichten, dem Kläger Kindergeld für das Kind R. für die Zeit von Juli bis September 2000 zu zahlen.
Die Kostenentscheidung beruht aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der dem Beklagten auferlegten Kosten ergibt sich aus § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.
Für eine Zulassung der Revision fehlte es an den gesetzlichen Voraussetzungen. Zwar hat der BFH in einer Reihe von Entscheidungen inzwischen Zweifel angemeldet, ob der Ausschluss der Kindergeldberechtigung bei Ausländern ohne gesicherten Aufenthaltsstatus mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 I Grundgesetz vereinbar sei (vgl. z.B. die BFH-Beschlüsse vom 29.5.2000, VI B 66/00, BFH/NV 2000, 1459; vom 13.9.2000, VI B 134/00, BStBl II 2001, 108; vom 6.12.2000, VI B 193/00, BFH/NV 2001, 599; vom 17.12.2001, VI B 274/99, BFH/NV 2002, 491; alle Entscheidungen jeweils im Prozesskostenhilfeverfahren; ferner die anhängigen Verfahren VIII R 31/02 und VIII R 75/99). Alle diese Verfahren betreffen jedoch Fälle, bei denen die Kläger Kindergeld beanspruchen, ohne im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis zu sein. Im vorliegenden Streitfall dagegen hat die beklagte Behörde lediglich einfaches Recht falsch angewendet, indem sie die ausländerrechtliche Bedeutung des Visums des Klägers verkannt hat.
