02.11.2010
Finanzgericht München: Urteil vom 23.02.2010 – 12 K 2218/09
1. Die Neuregelung des Kindergeldanspruchs für Ausländer nach § 62 Abs. 2 EStG in der Fassung vom 13.12.2006 ist verfassungsgemäß. Der Gesetzgeber handelte im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums, als er typisierend gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG einen Daueraufenthalt erst bei einem mindestens dreijährigen Aufenthalt im Bundesgebiet und bei Integration in den Arbeitsmarkt unterstellte.
2. Der dreijährige Aufenthalt i. S. d. § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG muss nicht ununterbrochen rechtmäßig, gestattet oder geduldet sein. Aus der Tatsache, dass ein dreijähriger legaler Aufenthalt in Deutschland mit zum Kriterium dafür gemacht wurde, den voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland zu prognostizieren, kann nicht gefolgert werden, dass bereits bei kurzen Unterbrechungen im Aufenthaltsstatus diese Prognose zwingend erschüttert sein sollte.
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In der Streitsache
hat der 12. Senat des Finanzgerichts München … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2010 für Recht erkannt:
1. Unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 8. Juli 2005 und der Einspruchsentscheidung vom 24. Juni 2009 wird die Beklagte verpflichtet, Kindergeld für die Kinder A und B für den Zeitraum Juni 2001 bis Mai 2004 festzusetzen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Das Urteil ist im Kostenpunkt für den Kläger vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten des Klägers die Vollstreckung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Streitig ist noch, ob dem Kläger für seine Kinder A und B für den Zeitraum Juni 2001 bis einschließlich Mai 2004 Kindergeld zusteht.
Der Kläger, ein vietnamesischer Staatsangehöriger, verfügte seit 1997 bis zum 11. März 2001 im Inland über Duldungen. In der Zeit von 15. März 2001 bis 15. Mai 2001 bestanden Ausreiseaufforderungen. Ab dem 8. Juni 2001 erhielt der Kläger Aufenthaltsbefugnisse nach § 30 des Gesetzes über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet – Ausländergesetz – (AuslG), BGBl I 1990, 1354, in der im Jahr 2001 gültigen Fassung, BGBl I 1992, 1126. Seit dem 17. Juni 2005 ist der Kläger im Besitz einer Niederlassungserlaubnis. Er arbeitet seit 1991 für die Firma C. Auf die vorgelegte Bestätigung wird gemäß § 105 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO) verwiesen. Am 22. April 1998 bzw. 4. Juli 2001 waren dem Kläger vom Arbeitsamt D für den Zeitraum ab 18. März 1998 bzw. ab 4. Juli 2001 unbefristete Arbeitsgenehmigungen erteilt worden.
Die Familienkasse E lehnte mit Bescheid vom 8. Juli 2005 den Kindergeldantrag des Klägers vom 4. Januar 2005 für die o.g. Kinder ab. Mit Neubewilligungsverfügung vom 21. Juli 2005 setzte sie aufgrund eines erneuten Antrags vom 5. Juli 2005 gegenüber dem Kläger für seine beiden Kinder ab Juni 2005 Kindergeld fest. Der gegen den Ablehnungsbescheid vom 8. Juli 2005 eingelegte Einspruch vom 18. Juli 2005 blieb ohne Erfolg (vgl. Einspruchsentscheidung der nunmehr zuständigen Familienkasse F – die Beklagte – vom 24. Juni 2009).
Hiergegen richtet sich die Klage. Der Kläger machte zunächst geltend, dass seine nach § 30 AuslG erteilte Aufenthaltsbefugnis einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet – Aufenthaltsgesetz – (AufenthG), BGBl I 2004, 1950, die auf Anordnung der obersten Landesbehörden aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung der politischen Interessen der Bundesrepublik erteilt werde, entspreche. Selbst wenn von einem Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5 AufenthG auszugehen sei, dürfe die Dreijahresfrist nicht strikt angewandt werden. Kleinere Unterbrechungen änderten nichts an der Integration des Klägers in Deutschland.
In der mündlichen Verhandlung sicherte die Beklagte zu, Kindergeld gegenüber dem Kläger für beide Kinder von Juni 2004 bis Mai 2005 festzusetzen. Die Beteiligten erklärten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt. Das Verfahren wurde insoweit abgetrennt (vgl. Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2010).
Der Kläger beantragt, den Ablehnungsbescheid vom 8. Juli 2005 und die Einspruchsentscheidung vom 24. Juni 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld für die Kinder A und B für den Zeitraum Juni 2001 bis Mai 2004 festzusetzen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, dass ein Kindergeldanspruch erst ab Juni 2004 bestehe, da dem Kläger erstmals am 8. Juni 2001 eine Aufenthaltsbefugnis erteilt worden sei, die einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG entspreche. Die weitere Voraussetzung, dass sich der Kläger seit drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten habe, sei erst ab Juni 2004 erfüllt, da der Kläger vor Erteilung der Aufenthaltsbefugnis zur Ausreise aufgefordert gewesen sei.
Auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2010 wird ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist begründet. Die Familienkasse ist zu verpflichten, gegenüber dem Kläger Kindergeld für die Kinder A und B für den Zeitraum Juni 2001 bis Mai 2004 festzusetzen.
Der Kindergeldanspruch des Klägers für seine beiden Kinder richtet sich nach § 62 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) i.d.F. des Art. 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006 – AuslAnsprG –, BGBl I 2006, 2915. Diese Regelung ist mit Wirkung vom
1. Januar 2006 in Kraft getreten und erfasst alle Sachverhalte, bei denen das Kindergeld – wie im Streitfall – noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist.
Nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer – wie der Kläger – Kindergeld, wenn er eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde u.a. nach § 23 Abs. 1 AufenthG wegen eines Krieges in seinem Heimatland bzw. nach § 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG). In diesen Fällen ist weitere Voraussetzung, dass sich der Ausländer seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG). Betrifft der Sachverhalt – wie im Streitfall – einen Zeitraum vor 2005, in dem noch das AuslG galt, sind Aufenthaltsbefugnisse nach dem AuslG entsprechend den Fortgeltungsregelungen in § 101 AufenthG als Aufenthaltstitel im Sinne des AufenthG zu behandeln (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 22. November 2007 III R 54/02 BFH/NV 2008, 457).
Im Streitfall war der Kläger ab Juni 2001 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG. Diese Aufenthaltsbefugnis ist als Aufenthaltstitel im Sinne des § 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG zu behandeln. Entgegen der Ansicht des Klägers kann der Aufenthaltstitel nicht als Aufenthaltstitel im Sinne von § 23 Abs. 1 AufenthG behandelt werden. § 23 Abs. 1 AufenthaltsG umfasst im wesentlichen Aufenthaltsgewährungen durch die obersten Landesbehörden, die auf Grund der von der Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder beschlossenen Altfallregelungen erteilt wurden (vgl. Dienstanweisung – DA – 62.4.1 Abs. 1 Satz 14 Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs – DA-FamEStG –, BStBl I 2009, S. 1030, 1046)
Der Kläger kann jedoch keine Aufenthaltsbefugnis nach der Altfallregelung (Beschluss der Innenministerkonferenz – IMK – vom 18./19. November 1999 Ziffer II.) erhalten haben, da die Voraussetzungen hierfür, insbesondere die Erfüllung der Passpflicht, nicht vollständig gegeben waren. Erst nach Erfüllung der Passpflicht (Ausstellungsdatum des Passes des Klägers 30. Mai 2001) wurde dem Kläger im Juni 2001 eine Aufenthaltsbefugnis aus humanitären Gründen nach § 30 AuslG erteilt. Dass er möglicherweise seine Aufenthaltsbefugnis nur vor dem Hintergrund der bestehenden Altfallregelung erhalten hat, macht diese nicht zu einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG. Dementsprechend geht auch das Landratsamt G davon aus, dass ein Aufenthaltstitel entsprechend § 25 Abs. 5 AufenthG gegeben war. Auf den dem Beklagtenschriftsatz vom 4. Dezember 2009 beigefügten Ausdruck des Stellungnahme des Landratsamtes vom 3. Dezember 2009 wird Bezug genommen (§ 105 Abs. 3 FGO).
Zwar berechtigte die Aufenthaltsbefugnis selbst den Kläger nicht zur Ausübung der Erwerbstätigkeit. Er besaß jedoch Arbeitsgenehmigungen des Arbeitsamtes D. Da 62.4.2. Abs. 3 Satz 3 DA-FamEStG davon ausgeht, dass diese vor dem 1. Januar 2005 erteilten Arbeitsberechtigungen, die als uneingeschränkte Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Ausübung einer Beschäftigung fortgelten, einen Kindergeldanspruch in Verbindung mit dem entsprechenden Aufenthaltstitel begründen, muss dies auch für die Festsetzung von Kindergeld für Zeiträume vor dem 1. Januar 2005 entsprechend gelten.
Der Kläger konnte somit bei berechtigter Erwerbstätigkeit und nach einer dreijährigen Wartezeit einen Kindergeldanspruch erwerben. Nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, bestehen an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung keine Zweifel. Der Gesetzgeber handelte im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums, als er typisierend gemäß § 62 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Buchst. a EStG einen Daueraufenthalt erst bei einem mindestens dreijährigen Aufenthalt im Bundesgebiet und bei Integration in den Arbeitsmarkt unterstellte; denn nach der nicht zu beanstandenden Einschätzung des Gesetzgebers bietet eine derartige Integration eine Perspektive für einen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland (vgl. BFH-Urteil vom 22. November 2007 III R 60/99, BStBl II 2009, 910).
Da der Kläger bereits im Juni 2001 berechtigt erwerbstätig war (vgl. Arbeitsgenehmigungen vom 22. April 1998 bzw. 4. Juli 2001 und Bestätigung seines Arbeitgebers) und entgegen der Ansicht der Beklagten auch bereits ab Juni 2001 die weitere Voraussetzung eines dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts im Bundesgebiet erfüllte, besteht sein Kindergeldanspruch bereits ab Juni 2001.
Der Kläger hat sich nachweislich mindestens seit September 1997 geduldet im Bundesgebiet aufgehalten. Die lediglich kurzzeitig zwischen dem 15. März und dem 15. Mai 2001 bestehenden Ausreiseaufforderungen bzw. der darüber hinaus fehlende Aufenthaltsstatus ab 12. März bzw. bis 7. Juni 2001 führte nach Auffassung des Senats nicht dazu, dass die dreijährige Wartefrist erneut zu laufen begann.
Die Formulierung „seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet” in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG lässt offen, ob der Aufenthalt in Deutschland auch ununterbrochen rechtmäßig, gestattet oder geduldet gewesen sein muss. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung erreichen wollte, dass selbst kleinste Unterbrechungen im Aufenthaltsstatus des Betreffenden dazu führen sollten, dass die dreijährige Wartefrist für den Bezug von Kindergeld von neuem zu laufen beginnt. Mit dem AuslAnsprG sollte vielmehr die Anspruchsberechtigung von Ausländern unter Beibehaltung der vom Bundesverfassungsgericht (Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvR 2515/95, HFR 2005, 162) nicht beanstandeten Zielsetzung, Familienleistungen nur für die ausländischen Staatsangehörigen vorzusehen, die sich voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhalten, neu geregelt werden. Typisierend wurde bei ausländischen Staatsangehörigen, die nicht von Gesetzes wegen einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen, zum einen die Ausübung einer Beschäftigung bzw. die Integration in den deutschen Arbeitsmarkt als Indikator für einen dauernden Verbleib in Deutschland bestimmt. Zum anderen sollten sich die Betreffenden nach dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung zunächst fünf Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde – unter Eingrenzung der Gruppe der Kindergeldberechtigten – dieses Aufenthaltserfordernis auf drei Jahre begrenzt und weitere legale Aufenthaltsformen als ausreichend angesehen (BT-Drs. 16/2940, 6,11). Der legale Aufenthalt in Deutschland sollte sich somit über drei Jahre verfestigt haben.
Aus der Tatsache, dass ein dreijähriger legaler Aufenthalt in Deutschland mit zum Kriterium dafür gemacht wurde, den voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland zu prognostizieren, kann nach Auffassung des Senats aber nicht gefolgert werden, dass bereits bei kurzen Unterbrechungen im Aufenthaltsstatus diese Prognose zwingend erschüttert sein sollte. Allein kurze Unterbrechungen im Aufenthaltsstatus führen im Einzelfalll nicht zwangsläufig zu einer derartigen Zäsur in der Aufenthaltsprognose des Ausländers, dass sich ein zuvor bestehender legaler Aufenthalt nicht doch mit Wiedererteilung eines Aufenthaltstitels weiter verfestigen könnte. Es würde daher dem Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen, allein bei zeitlich kurzfristigen Unterbrechungen im Aufenthaltsstatus den Ausländer erneut drei Jahre vom Kindergeldbezug auszuschließen, zumal Aufenthaltstitel in der Regel nicht rückwirkend gewährt werden und somit kurzfristige Unterbrechungen des legalen Aufenthalts für die Betroffenen oft nur schwer, im Einzelfall überhaupt nicht zu vermeiden sind. Der Senat geht dabei davon aus, dass die zeitliche Grenze, bis zu der von einer kurzfristigen Unterbrechung der Legalität des Aufenthaltsstatus ausgegangen werden kann, jedenfalls bei der im Streitfall vorliegenden Unterbrechung von unter drei Monaten noch nicht überschritten ist. So sah beispielsweise auch die Konferenz der Innenminister (Beschluss der – IMK – vom 18./19. November 1999 Ziffer II. 3.2. Buchst. d) in einem kurzfristigen illegalen Aufenthalt (drei Monate) kein Hindernis für die Anwendung der seinerzeitigen Altfallregelung. Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes kann für die Berechnung des dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts daher im Einzelfall auf die Gesamtdauer des legalen Aufenthalts abgestellt werden.
Im Streitfall hatte sich der Kläger bereits vom 26. September 1997 bis 11. März 2001, also bereits mehr als drei Jahre, legal in Deutschland aufgehalten. Die unter drei Monaten liegende Unterbrechung des legalen Aufenthaltsstatus vom 12. März 2001 bis 7. Juni 2001, d.h. bis zur Erteilung der den Aufenthalt des Klägers in Deutschland wieder legalisierenden Aufenthaltsbefugnis, konnte die Prognose, dass er sich dauerhaft in Deutschland aufhalten werde, noch nicht vollständig erschüttern. Die Umstände, dass sich der Kläger auch in dieser Zeit weiterhin unverändert in Deutschland aufgehalten hat und seine Integration in den Arbeitsmarkt gegeben war, ließen eine Beendigung seines Aufenthalts in Deutschland nicht erwarten, zumal er nach einer entsprechenden Zusicherung des Landratsamtes G, für den Fall der Passbeschaffung eine Aufenthaltsbefugnis zu erhalten, diesen bei der vietnamesischen Botschaft in Berlin beantragt hat und lediglich der Umstand, dass er ca. zwei Monate auf die Aushändigung des Passes warten musste (Ausstellungsdatum 30. Mai 2001), die Erteilung der Aufenthaltsbefugnis erst im Juni 2001 möglich machte.
Mit Erteilung der Aufenthaltsbefugnis am 8. Juni 2001 hat der Kläger somit Anspruch auf Kindergeld für seine beiden Kinder A und B.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und den Vollstreckungsschutz folgt aus §§ 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.
3. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG einen ohne Unterbrechung rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalt seit mindestens drei Jahren im Bundesgebiet fordert, nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.
