10.08.2006 · IWW-Abrufnummer 062355

Finanzgericht München: Urteil vom 15.03.2006 – 1 K 2294/03

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Az.: 1 K 2294/03

Finanzgericht München

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In der Streitsache XXX

wegen gesonderter Feststellung der
Einkünfte aus Gewerbebetrieb 1989 - 1993
hat der 1. Senat des Finanzgerichts München unter Mitwirkung XXX
für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung XXX

Gründe:

I.
Streitig ist im Wesentlichen, ob gewerbliche Einkünfte vorliegen.

Die Klägerin (Klin) war seit 19. Juli 1985 bei der Börsenmaklerfirma Y-GmbH (im Folgenden: Y-GmbH) bzw. ab 1. April 1989 bei der Nachfolgefirma ? GmbH (im Folgenden: X-GmbH), beide in A, als Börsenmaklerin angestellt. Beide Unternehmen befassen bzw. befassten sich mit der Vermittlung von Wertpapiergeschäften. Die Klin wurde im Eurobond-Handel eingesetzt. Für ihre Tätigkeit erhielt sie ein festes monatliches Gehalt. Für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses war sie an eine Wettbewerbsklausel gebunden (§ 7 des Arbeitsvertrags vom ?).

Am 15. März 1988 schloss die X-GmbH mit der Klin und zwei weiteren angestellten, zum Handel an der Bayerischen Börse zugelassenen Börsenmaklern (? und ?) einen Vertrag (FGAkte Bl 34), der sinngemäß zum Inhalt hatte, dass die Arbeitgeberin den Angestellten ? im Vertrag als Händler bezeichnet ? gestattete, innerhalb der von der Bayerischen Börse festgelegten Statuten ?Positionen einzugehen?. Da die entsprechenden Abschlüsse nur namens der X-GmbH erfolgen konnten ? ein unmittelbarer Zugang zur Börse war den angestellten Händlern nicht gestattet ?, sollten die Positionen lediglich für Rechnung der Händler erfolgen. Diese waren verpflichtet, die X-GmbH im Innenverhältnis von allen gegen sie gerichteten Ansprüchen aus derartigen Geschäften freizustellen. Unabhängig davon verpflichteten sich die Händler, offene Händlerpositionen spätestens dann zu schließen, sobald sich ein Verlust von 10.000 DM errechnen sollte. Für die X-GmbH unterschrieb den Vertrag deren Geschäftsführer ? . Für Rechnung der Arbeitgeberin sollten keinerlei Positionen eingegangen werden. Insoweit sollte sich der Handel auf die reine Maklertätigkeit beschränken. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Vertrag vom 15. März 1988 Bezug genommen.

Nach Gründung der X-GmbH wurden die bisher bei der Y-GmbH beschäftigen Angestellten übernommen und die mit Vertrag vom 15. März 1988 getroffenen Vereinbarungen mit Vertrag vom 14. Februar 1990 (Akte ?Kopien aus persönlicher ESt-Akte?, Bl 3) unter Einbeziehung zweier weiterer Angestellter (?, ?) erneuert. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Vertrags wird darauf Bezug genommen.

Aufgrund der in den Verträgen vom 15. März 1988 und 14. Februar 1990 geregelten Erlaubnis führte die Klin in den Streitjahren auf eigene Rechnung Geschäfte mit Zins- und Währungsoptionsscheinen (Klageschrift vom 14. August 2003: Handel ?mit sog. Zins- und Währungsscheinen?) durch. Die erzielten Überschüsse flossen ? wie bei den Eigengeschäften der anderen angestellten Händler ? auf ein Bankkonto der Arbeitgeberin. Diese verbuchte sie auf einem Interimskonto. In gewissen Zeitabständen erfolgte dann die Auszahlung an die beteiligten Personen. Dabei bestand kein fester Verteilungsschlüssel. Die Verteilung erfolgte nach den Angaben der X-GmbH (vgl. Schreiben vom 15. November 1993, Akte ?Kopien aus persönlicher ESt-Akte?, Bl 25) einvernehmlich unter den Beteiligten entsprechend dem jeweiligen persönlichen Engagement.

Die Klin erzielte folgende Überschüsse, die sie als steuerfreie Spielgewinne in den Einkommensteuererklärungen
angab:
1989: 104.442 DM
1990: 49.124 DM
1991: 62.470 DM
1992: 55.000 DM
1993: 140.772 DM

Nach Abschluss einer die Jahre 1993 bis 1995 betreffenden Außenprüfung bei den Eheleuten ? durch das Finanzamt ? setzte das Wohnsitzfinanzamt ?die von der Klin angegebenen Überschüsse als Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit an. Zuvor hatte der Prüfer eine Anfrage über die steuerliche Behandlung an die Oberfinanzdirektion ? gerichtet (Schreiben vom 4. März 1997, Akte ?Kopien aus persönlicher ESt-Akte?, Bl 4 ff) und darin mitgeteilt, dass sich die X-GmbH hinsichtlich ihrer Börsenmaklertätigkeit des Fachwissens und der Leistungsbereitschaft der Händler bediene. Ihr geschäftlicher Erfolg werde durch den Einsatz von hochqualifiziertem Personal geprägt. Um dieses Personal zu bekommen, werde den Arbeitnehmern neben dem Festgehalt noch die Chance eingeräumt, unter Nutzung der direkten Zugangsmöglichkeit zur Börse Überschüsse aus auf eigene Rechnung ausgeführten Differenzgeschäften zu erzielen. Dies sei branchenüblich.

Mit Schreiben vom 6. Februar 1997 (Akte ?Kopien aus persönlicher ESt-Akte?, Bl 9) bestätigte Herr ?, dass sämtliche an der Börse tätigen Angestellten von Maklerfirmen oder Banken die gleichen oder jedenfalls vergleichbare Möglichkeiten zur Durchführung von Eigengeschäften hätten. Technisch habe der private Eigenhandel der Mitarbeiter mit Zins- oder Währungsscheinen an oder außerhalb der Börse sowie in- und außerhalb der Bürozeiten abgewickelt werden können. Auf sämtliche der von den Mitarbeitern auf eigene Rechnung getätigten Abschlüsse habe die X-GmbH, wie bei jedem fremden Marktteilnehmer auch, die Maklerprovision in Rechnung gestellt.

Im Schreiben vom 6. März 1992 (Akte ?Kopien aus persönlicher ESt-Akte?, Bl 23) hatte der steuerliche Vertreter des Herrn ? in dessen Besteuerungsverfahren mitgeteilt, dass bei der Abwicklung eines Differenzgeschäfts eines oder mehrerer Mitarbeiter beispielsweise 1.000 Stück Optionsscheine zu einem bestimmten Kurs in der Erwartung gekauft würden, dass dieser steige. Erfülle sich diese Erwartung, entstehe bei Veräußerung ein Differenzgewinn, andernfalls ein Verlust. Die Abrechnung des Kaufs und Verkaufs erfolge über den Computer der Deutschen Wertpapierzentrale (DWZ), wobei die Differenz dem Konto der X-GmbH gutgeschrieben bzw. belastet werde. Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Abwicklung eines solchen Geschäfts an der Börse oder über den Telefonhandel bestehe dabei nicht. Da an der Entscheidung darüber, ob ein bestimmtes Geschäft getätigt werde oder nicht, oft mehrere Mitarbeiter beteiligt seien, dies aber wegen der Schnelligkeit der geforderten Entscheidung nicht einzeln aufgezeichnet werde, sei eine konkrete Zuordnung der Geschäfte zu bestimmten Händlern oft nicht möglich.

Im Schreiben vom 15. November 1993 (Akte ?Kopien aus persönlicher ESt-Akte?, Bl 25) wurde dem FA mitgeteilt, dass das Ergebnis der Geschäfte bereits nach 3 Stunden feststehen könne. In der Anlage zur Einkommensteuererklärung 1989 ?Steuerfreie Einnahmen? (FGAkte Bl 37) bezifferte die Klin den Zeitraum bis zum Abschluss der Geschäfte auf höchstens 3 Tage.

In der Antwort auf die Anfrage der Betriebsprüfungsstelle vom 4. März 1997 riet die Oberfinanzdirektion ? im Schreiben vom 24. April 1997, die Auffassung zu vertreten, dass es sich bei den Einnahmen der Klin um Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit handele. Diese Rechtsauffassung sei vor Gericht bereits im noch anhängigen Verfahren 15 K 3307/95 (nunmehr: 1 K 3307/95) vertreten worden. Hierfür spreche, dass die Durchführung derartiger Geschäfte nur durch das bestehende Arbeitsverhältnis ermöglicht worden sei. Außerdem spreche dafür die Erlaubnis der Arbeitgeberin, die privaten Geschäfte während der Dienstzeit durchzuführen und dafür auch die betriebliche Organisation in Anspruch zu nehmen. Für die Qualifizierung der Einkünfte als solche aus nichtselbständiger Arbeit spreche auch die Verpflichtung in den Verträgen vom 15. März 1988 und 14. Februar 1990, die Händlerpositionen spätestens bei Eintritt eines Verlustes in Höhe von 10.000 DM zu schließen, worin eine gewisse Weisungsgebundenheit gesehen werden könne. Gegen die Annahme von Arbeitslohn spreche allerdings, dass die angestellten Börsenmakler das Unternehmerrisiko zu tragen gehabt hätten. Außerdem seien Art und Umfang der gestatteten Tätigkeit nicht durch die Arbeitgeberin bestimmt worden.

Gegen die Einkommensteuerbescheide des Finanzamts ? für die Jahre 1989-1993 legte die Klin Einspruch ein. Eine Entscheidung darüber liegt noch nicht vor.

In dem Klageverfahren 15 K 3307/95 (nunmehr 1 K 3307/95) eines anderen bei der Y-GmbH angestellten Börsenmaklers hat das Finanzgericht München in einem Beschluss über die Aussetzung des Verfahrens vom 18. Juni 1999 angeführt, dass einige Indizien vorlägen, nach denen die Börsengeschäfte als gewerbliche Einkünfte im Sinne des § 15 Einkommensteuergesetz (EStG) zu beurteilen seien. Hierfür spreche, dass die mehrjährige Betätigung über den gesamten Zeitraum hinweg zu hohen Gewinnen geführt habe und dass es dem dortigen Kläger unter Ausnutzung seiner beruflichen Kenntnisse als Börsenmakler erlaubt gewesen sei, sein Büro und auch die Organisation der FW zu nutzen. Das zuständige Finanzamt solle daher zunächst durch positiven oder negativen Feststellungsbescheid über die Frage der Gewerblichkeit entscheiden.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2001 (vgl. FG-Akte Bl 63) benachrichtigte das für die Einkommensbesteuerung der Klin zuständige Wohnsitzfinanzamt ? den Beklagten (das Finanzamt ? FA?) über die erzielten Einkünfte aus den Börsengeschäften und seine Beurteilung der Einkünfte als gewerblich und bat um Durchführung gesonderter Gewinnfeststellungen. Unter dem Datum vom 7. Dezember 2001 erließ das FA dementsprechend gesonderte Gewinnfeststellungsbescheide für die Jahre 1989-1993.

Gegen diese Bescheide legte der steuerliche Vertreter mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 Einspruch ein. Mit Bescheid vom 25. März 2002 hob das FA die Feststellungsbescheide aus formalen Gründen (fehlender Hinweis nach § 181 Abs. 5 Satz 2 Abgabenordnung ?AO?) auf. Daraufhin ergingen am 4. April 2002 für die Streitjahre erneut Gewinnfeststellungsbescheide. In den Erläuterungen wies das FA darauf hin, dass der jeweilige Feststellungsbescheid nach Ablauf der Feststellungsfrist ergangen sei. Nach § 181 Abs. 5 AO könne er deshalb nur solchen Steuerfestsetzungen zugrunde gelegt werden, deren Festsetzungsfrist im Zeitpunkt der gesonderten Feststellung noch nicht abgelaufen war.

Mit Schreiben vom 17. April 2002 wurde gegen die neuerlichen Gewinnfeststellungsbescheide nochmals Einspruch eingelegt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf ein Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 20. Dezember 2000 (Aktenzeichen: X R 1/97, BStBl II 2001, 706) verwiesen, wonach die Gewerblichkeit selbst bei einem umfangreichen Wertpapierhandel eines Versicherungsvertreters verneint worden sei. Des Weiteren sei auch die Frage der Verjährung strittig.

Daraufhin vertrat das FA unter Hinweis auf die Vorschrift des § 181 Abs. 5 AO die Auffassung (Schreiben vom 18. Juni 2002), dass Festsetzungsverjährung noch nicht eingetreten sei. Was die steuerliche Zuordnung der Einkünfte betreffe, spreche das Gesamtbild der Betätigung der Klin dafür, dass die erzielten Überschüsse aus den Differenzgeschäften gewerbliche Einkünfte darstellten.

Am 8. Mai 2003 fand auf Wunsch der Klin in den Räumen des FA eine Erörterung statt. Auf Anfrage teilte die Klin hierbei mit, dass die seitens des Finanzamts ? mitgeteilten Einkünfte die Ergebnisse der damals stattgefundenen Differenzgeschäfte darstellten. Etwaige Ausgaben seien nicht angefallen und auch nicht in den erklärten Überschüssen enthalten. Im Verlaufe des Gesprächs betonte der steuerliche Vertreter, dass die Einnahmen als steuerfreie Spielgewinne nicht steuerbar seien. Die Voraussetzungen für eine Gewerblichkeit dieser Einkünfte lägen nicht vor. Des Weiteren wurde die unterschiedliche Sachbehandlung durch das FA ? bei Herrn ? waren vergleichbare Einkünfte als Spielgewinne nicht besteuert worden ? beanstandet.

Die Einsprüche der Klin gegen die Gewinnfeststellungsbescheide 1989-1993 vom 4. April 2002 blieben ohne Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 16. Mai 2003)

Mit der Klage wird vorgetragen, dass die Durchführung von Eigengeschäften durch angestellte Börsenmakler seinerzeit branchenüblich gewesen sei. Für diese Geschäfte seien die beruflich erworbenen Informationsvorsprünge gewinnbringend genutzt worden. In dieser Form seien die Geschäfte heute aber wegen der inzwischen in Kraft getretenen Insiderrichtlinien nicht mehr zulässig. Die Art der damals durchgeführten Differenzgeschäfte und die Höhe der daraus erzielten Einnahmen seien unstreitig. Es sei mit Zins- und Währungsscheinen gehandelt worden.

Entgegen der Auffassung des FA handele es sich bei den erzielten Einnahmen der Klin aber nicht um gewerbliche Einnahmen. Selbst der Außenprüfer des FA ? habe nicht diese Auffassung vertreten. Vielmehr sei er zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich bei den Einkünften (der Klin) um Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit handele. Er habe festgestellt, dass die Geschäfte ohne die direkte Mitwirkung des Arbeitgebers nicht hätten verwirklicht werden können. Außerdem sei im Außenverhältnis nur der Arbeitgeber aufgetreten, so dass es für einen Dritten nicht erkennbar gewesen sei, dass die Geschäfte auf eigene Rechnung der Arbeitnehmer durchgeführt wurden.

Demgegenüber habe das Wohnsitzfinanzamt ? aufgrund der strittigen Gewinnfeststellungsbescheide Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesetzt. Der bisher angesetzte Arbeitslohn sei um diese Einkünfte gemindert worden. Aufgrund der Erledigung (Aufhebung) der Feststellungsbescheide vom 7. Dezember 2001 seien auch die beim Finanzamt ? anhängigen Einsprüche gegen die Einkommensteuerbescheide erledigt.

Gegen gewerbliche Einkünfte spreche, dass die Klin in den Streitjahren weder ein eigenes Büro angemietet noch für ihre Tätigkeit einen eigenen Telefonanschluss oder die für ein eigenes Büro unerlässliche Infrastruktur (z.B. Personal) gehabt habe. Außerdem habe die Klein in ihrer Person keine Börsenzulassung gehabt, weshalb ihre Tätigkeit mit der einer Börsenmaklerfirma nicht zu vergleichen sei. Hinzu komme, dass der Arbeitsvertrag mit einer Frist von 6 Wochen zum Quartalsende habe gekündigt werden können. Ex ante betrachtet habe die Nebentätigkeitserlaubnis täglich gekündigt werden können, was zwingend gegen die Selbständigkeit spreche. Außerdem sprächen die Einschränkungen der vertraglichen Bestimmungen vom 15. März 1988 (z. B. die Beschränkung der Verluste auf einen Betrag von 10.000 DM) für eine Weisungsgebundenheit der Klin. Im Ergebnis sei die Klin lediglich sehr eingeschränkt selbständig tätig gewesen.

Ferner habe die Klin das für eine gewerbliche Tätigkeit erforderliche Unternehmerrisiko nicht getragen. So habe sie beispielsweise keine Fixkosten gehabt. Auch variable Kosten seien nicht angefallen. Diese seien stillschweigend auf den Arbeitgeber überwälzt worden. Außerdem sei kein Kapitaleinsatz erfolgt und auch nicht erforderlich gewesen. Außerdem habe sich die ?Unternehmerinitiative? lediglich auf ?als sehr wahrscheinlich eingeschätzte, möglichst sichere minimale Margen aus Gelegenheitsgeschäften? beschränkt, was für eine Unternehmerinitiative im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit nicht ausreiche. Unternehmerinitiative sei auch bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Tätigkeit lediglich neben dem hauptberuflichen Dienstverhältnis habe ausgeübt werden können.

Entgegen der Ansicht des FA habe eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht stattgefunden. Im Außenverhältnis sei lediglich der Arbeitgeber aufgetreten. Es fehle an einer ?offenen Marktteilnahme?. Außerdem sei dieses Kriterium wegen der seinerzeit gegebenen Marktzulassungsbeschränkung bzw. der fehlenden Zulassung als Börsenmaklerin nicht erfüllt. Die vertraglich vereinbarte und auch tatsächlich durchgeführte Gelegenheit der Ausnutzung von Differenzgeschäften habe die Grenze der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten. Eine nachhaltige Betätigung könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil diese vom Arbeitgeber jederzeit habe widerrufen werden können. Außerdem habe sie schon aufgrund der arbeitsvertraglichen Bestimmungen keinen Gewerbebetrieb nebenbei führen dürfen. Lediglich das Erzielen von Spielgewinnen sei ihr gestattet gewesen. Diese seien jedoch nicht steuerbar.

Im Übrigen sei die Klin keine Händlerin gewesen und habe sich auch nicht als solche verhalten. Hinsichtlich der Eigengeschäfte sei sie somit als Privatperson tätig gewesen. Eigene Büroräume mit EDV-Ausstattung oder eine eigene kaufmännische Organisation habe der Klin nicht zur Verfügung gestanden. Eine bloße Mitbenutzung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Büro- und Kanzleiräume erfülle das von der Rechtsprechung aufgestellte Kriterium des Mindestmaßes an kaufmännischer Organisation nicht.

Im Schriftsatz vom 5. Mai 2004 wurde vorgetragen, dass die Feststellungsbescheide nach ihrer Aufhebung im Bescheid vom 25. März 2002 nicht mehr erneut hätten erteilt werden dürfen. Dem stehe u.a. die Feststellungsverjährung entgegen. Eine Nachholung des in § 181 Abs. 5 Satz 2 AO vorgesehen Vermerks in Form eines Ergänzungsbescheids sei unzulässig.

Die Klin beantragt,
die angefochtenen Gewinnfeststellungsbescheide für die Jahre 1989 bis 1993 vom 4. April 2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. Mai 2003 ersatzlos aufzuheben, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise die Revision zuzulassen.

Auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 15. März 2006 wird Bezug genommen.

II.

Die Klage ist unbegründet. Das FA hat die Einkünfte der Klin aus dem An- und Verkauf von Optionsscheinen zu Recht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb festgestellt.

1. Gewerbebetrieb ist nach § 15 Abs. 2 EStG eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn sie weder die Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Tätigkeit anzusehen ist. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muss hinzukommen, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet. Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und nicht steuerbarer Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie gewerblich sein, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl 2004, 408).

Regelmäßig überschreitet der An- und Verkauf von Wertpapieren ? selbst in erheblichem Umfang ? die Grenze der privaten Vermögensverwaltung nicht. Dies ist selbst dann der Fall, wenn Wertpapiere angeschafft werden, die gar keinen laufenden Ertrag gewähren. Bei Wertpapieren liegt es in der Natur der Sache, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl 2004, 408). Auch Optionen gewähren keine Früchte, sondern werden dadurch verwertet, dass der Inhaber sie ausübt oder verfallen lässt, bei Bestehen eines Sekundärmarkts auch durch Veräußerung. Der Veräußerer spekuliert auf die Nichtausübung der Option und erbringt durch sein ?Stillhalten? eine mit der Optionsprämie entgoltene Leistung.

Bei der Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb ist die Grundentscheidung des Gesetzgebers zu berücksichtigen, ?gelegentliche? (vgl. § 22 Nr. 3 EStG) Leistungen sowie auch mehrfache An- und Verkaufsvorgänge nicht in die Gewerblichkeit einzubeziehen. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass zivilrechtlich dem Anspruch auf die Optionsprämie der Einwand der fehlenden Termingeschäftsfähigkeit oder der Differenzeinwand (§ 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ?BGB?) entgegenstehen kann. Die grundsätzlich private Natur von Termingeschäften hat der Gesetzgeber dadurch bestätigt, dass er sie in § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG i.d.F. des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 als im privaten Bereich steuerbar erfasst hat (BFH-Urteil vom 20. Dezember 2000 X R 1/97, BStBl II 2001, 706).

Gewerblichkeit kann nach der Rechtsprechung deshalb nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden. Ein solcher Fall liegt dann vor, wenn sich der Steuerpflichtige ?wie ein Händler? verhält oder wenn er ohne Einsatz eigenen Vermögens und unter Zuhilfenahme beruflich erlangter Kenntnisse Kursdifferenzen ausnutzt und sich damit ?bankentypisch? verhält (BFH-Urteil vom 9. Oktober 1992 III R 99/89, BFH/NV 1994, 80). Beweisanzeichen für eine Zuordnung zu den gewerblichen Einkünften können der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung der Geschäfte, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiten Öffentlichkeit, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz (haupt)beruflicher Erfahrungen und andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen sein. Bei der rechtlichen Zuordnung anhand der vorgenannten Kriterien kann nicht isoliert auf einzelne Merkmale abgestellt werden. Auch insoweit ist das Gesamtbild entscheidend, wobei die einzelnen Beweisanzeichen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen sind (BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BStBl II 2005, 26).

Für eine gewerbliche Tätigkeit kann auch sprechen, dass der Steuerpflichtige wie ein Wertpapierhandelsunternehmen überwiegend ?für fremde Rechnung? tätig ist (BFH-Urteil vom 20. Dezember 2000 X R 1/97, BStBl II 2001, 706). Aber auch ein Handeln für eigene Rechnung kann als gewerblich einzustufen sein, wenn die Tätigkeit der Tätigkeit (?Leitbild?) eines Finanzunternehmens i.S. des § 1 Abs. 3 Nr. 5 Kreditwesengesetz vergleichbar ist. Diese Tätigkeit zeichnet sich dadurch aus, dass der Wertpapierhandel unmittelbar mit institutionellen Anlegern bzw. anderen Marktteilnehmern (auch telefonisch) betrieben wird und eine Teilnahme am Markgeschehen nicht lediglich über eine Depotbank erfolgt. Die Abwicklung der Geschäfte über eine depotführende Bank, ohne dass selbst Kontrahenten gesucht werden, ist kennzeichnend für eine private Vermögensverwaltung. Einem händlertypischen Verhalten widerspricht dagegen nicht, dass der Handel wie bei den Geschäften mit Optionsscheinen nicht auf die Ausnutzung eines Preisgefälles auf verschiedenen Handelsstufen, sondern auf die Ausnutzung von Wertveränderungen der Ware selbst gerichtet ist (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl 2004, 408).

Das Kriterium der ?büromäßigen Organisation? hat nach der Rechtsprechung angesichts der Möglichkeit, beim An- und Verkauf von Wertpapieren handelsübliche Personalcomputer und einschlägige Standardsoftware einzusetzen, an Bedeutung verloren. Dennoch ist nach wie vor davon auszugehen, dass ein gewerblicher Wertpapierhändler ein Mindestmaß an kaufmännischer Organisation aufweisen muss, wobei der Büroraum und die Ausstattungsgegenstände erkennbar der betrieblichen Organisation zu dienen haben. Die Mitbenutzung eines dem Steuerpflichtigen aus anderen Gründen ohnehin zur Verfügung stehenden Büros genügt insoweit nicht (BFH-Urteile vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl 2004, 408, und vom 20. Dezember 2000 X R 67/98, BFH/NV 2001, 1015).

Entsprechend den vorgenannten Kriterien hat die Rechtsprechung bei als Rentenhändler tätigen Bankangestellten, die neben ihrer Banktätigkeit den Handel mit Rentenpapieren auf eigene Rechnung betrieben, als gewerblich beurteilt. Auch entsprechende Betätigungen eines Kursmakler-Stellvertreters wurden als gewerblich gewertet. Als händlertypisch wurde hierbei insbesondere der unmittelbare Kontakt mit anderen Marktteilnehmern, die Ausnutzung der beruflichen Kenntnisse, die Branchengleichheit und die Kurzfristigkeit (?Taggleichheit?) der Geschäftsabwicklung, die Ausnutzung geringer Kursdifferenzen und dadurch minimaler Gewinnchancen bei gleichzeitig hohen Geschäftsvolumina sowie das jeweils geringe Risiko der getätigten Geschäfte gewertet (BFH-Urteile vom 9. Oktober 1992 III R 9/89, BFH/NV 1994, 80, vom 6. März 1991 X R 39/88, BStBl II 1991, 631, vom 15. März 1994 X R 38/92, BFH/NV 1994, 850).

Nicht erforderlich für eine gewerbliche Betätigung ist, dass der Steuerpflichtige seine Tätigkeit am Markt für Dritte erkennbar anbietet. Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr kann in Fällen des An- und Verkaufs von Wertpapieren auch über eine verdeckte Stellvertretung erfolgen. Eine ?offene Marktteilnahme? ist demnach entgegen der Ansicht der Klin nicht erforderlich. Es genügt, wenn andere ? z.B. eine Bank ? nach außen für den Steuerpflichtigen auftreten, deren Tätigkeit ihm zugerechnet wird (BFH-Beschluss vom 18. August 1999 IX B 47/99, BFH/NV 2000, 185, BFH-Urteil vom 29. Oktober 1998 XI R 80/97, BStBl II 1999, 448).

2. In Anwendung dieser Grundsätze kommt der erkennende Senat unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Streitfalls zu dem Ergebnis, dass die von der Klin getätigten Optionsgeschäfte, bei denen sie ohne Einsatz von Kapital, aber unter Anwendung ihrer beruflichen Kenntnisse Kursdifferenzen ausnutzte, den gewerblichen Einkünften zuzurechnen sind.

Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung ist überschritten, weil sich die Klin im Zusammenhang mit ihren Eigengeschäften im Rahmen des börslichen als auch des außerbörslichen Handels unmittelbar und nicht nur mittelbar über eine Bank an die für die Geschäfte mit Optionsscheinen in Betracht kommenden Marktteilnehmer bzw. Geschäftspartner gewandt und sich damit wie ein gewerblicher Händler verhalten hat. Hiervon sind sowohl die Arbeitgeberin als auch die von ihr aufgrund des Vertrags vom 13. März 1988 zur Ausführung von Eigengeschäften berechtigten Beschäftigten ausgegangen, da diese darin ausdrücklich als ?Händler? bzw. ?Börsenhändler? bezeichnet werden.

Hierfür spricht auch, dass die Klin auf dem gleichen Gebiet tätig war wie ihre Arbeitgeberin und damit die Branchengleichheit zu bejahen ist. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Arbeitgeberin ausschließlich als Maklerin tätig war ? hierfür spricht der Wortlaut der Vereinbarung vom 15. März 1988 in Absatz 1, wonach sich die Tätigkeit der X-GmbH auf eine reine Maklertätigkeit beschränken sollte ? oder ob die Aussage des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung zutrifft, wonach die Arbeitgeberin ebenfalls Wertpapiergeschäfte auf eigene Rechnung tätigte. In jedem Fall hatte die Klin ihre beruflichen Kenntnisse, die sie für die Abwicklung ihrer Eigengeschäfte nutzte, durch ihre Tätigkeit für die Arbeitgeberin erworben.

Aufgrund der Angabe in der Klagebegründung, wonach die Klin den beruflich erworbenen ?Informationsvorsprung bei Differenzgeschäften zu Einnahmen? gemacht habe, geht der Senat davon aus, dass die durch die Tätigkeit für die Arbeitgeberin erlangten Informationen über das Marktgeschehen für die Eigengeschäfte der Klin von herausragender Bedeutung waren. Hierdurch war ? anders als bei privater Vermögensverwaltung ? das Risiko der auf eigene Rechnung getätigten Geschäftsabschlüsse so stark reduziert, dass die erwirtschafteten Gewinne mit großer Wahrscheinlichkeit eintraten. Hierfür spricht auch der Hinweis in der Klagebegründung, dass die Unternehmerinitiative der Klin auf ?als sehr wahrscheinlich eingeschätzte, möglichst sichere minimale Margen aus Gelegenheitsgeschäften? ausgerichtet gewesen sei. Das aufgrund der speziellen und unmittelbar aus der Tätigkeit der Klin an der Börse herrührenden Marktkenntnisse minimierte Risiko sowie die damit in Zusammenhang stehenden verhältnismäßig geringen Gewinnmargen sprechen somit für eine gewerbliche Betätigung.

Die Tatsache, dass die Arbeitgeberin die Klin jederzeit hätte kündigen und damit auch die Möglichkeit der Durchführung von Eigengeschäften kurzfristig unterbinden können, spricht nicht gegen die Gewerblichkeit der Tätigkeit. Auch über lediglich wenige Wochen hinweg durchgeführte Wertpapiergeschäfte können als gewerblich zu beurteilen sein (vgl. BFH-Urteil vom 31. Juli 1990 I R 173,/83, BStBl II 1991, 66). Der Zeitfaktor spielt insoweit keine entscheidende Rolle.

Hinzu kommt, dass die einzelnen Geschäfte der Klin in verhältnismäßig kurzer Zeit abgewickelt wurden. Nach den Angaben in der Einkommensteuererklärung 1989 dauerte die Abwicklung maximal 3 Tage. Auch dies ist, weil händlertypisch, als Indiz für ein Überschreiten der Grenze zur gewerblichen Tätigkeit zu werten.

Die Frage, ob der Klin für ihre Eigengeschäfte eine ausreichende Büroorganisation zur Verfügung stand, ist im Streitfall ebenfalls zu bejahen. Zwar handelte es sich insoweit nicht um eigene Büroräume, Telefonanlagen usw., die die Klin zu diesem Zweck nutzte. Da die Arbeitgeberin ihre Büroorganisation aber der Klin für diese Zwecke unentgeltlich überließ und ihr die Büroorganisation nicht aus anderen Gründen als eigene ohnehin zur Verfügung stand, ist von einer ausreichenden händlertypischen Ausstattung auszugehen.

Unerheblich ist, dass die Klin hinsichtlich der Eigengeschäfte nicht im eigenen Namen, sondern im Namen ihrer Arbeitgeberin am Markt aufgetreten ist. Da die Eigengeschäfte auf Rechnung und damit Risiko der Klin abgewickelt wurden, ist eine verdeckte Stellvertretung zu bejahen. Für eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (über die Arbeitgeberin) ist eine solche ausreichend. Da nur die Arbeitgeberin zum Handel an der Börse zugelassen war, war der Klin eine Abwicklung der Eigengeschäfte im eigenen Namen jedenfalls verwehrt. Die Kriterien der gewerblichen Betätigung sind damit erfüllt.

3. Entgegen der Ansicht der Klin sind die strittigen Einkünfte nicht den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zuzuordnen. Zwar trifft es zu, dass die Eigengeschäfte nur deshalb getätigt werden konnten, weil die Klin als Arbeitnehmerin eingestellt worden war und die Abwicklung der Eigengeschäfte mit Zustimmung der Arbeitgeberin auch innerhalb der üblichen Arbeitszeiten erfolgte. Hinsichtlich ihrer eigenen Geschäfte unterlag die Klin aber keinerlei Weisungsbefugnissen. Außerdem trug die Klin insoweit im Innenverhältnis das volle Unternehmerrisiko einschließlich der Verpflichtung zum Ausgleich von Verlusten, was nach der Verkehrsanschauung für eine gewerbliche Betätigung typisch ist und gegen eine Qualifizierung der Tätigkeit als nichtselbständig spricht. Die Klausel in den Verträgen vom 15. März 1988 und 14. Februar 1990, wonach offene Händlerpositionen zu schließen waren, sobald sich ein Verlust von 10.000 DM einstellte, begrenzte das Haftungsrisiko der Klin im Innenverhältnis nicht. Sie diente lediglich dazu, die Klin zur Beendigung des jeweiligen Engagements anzuhalten, um die Arbeitgeberin von Haftungsrisiken freizustellen, die diese im Außenverhältnis trug.

4. Da die Einkünfte der Klin somit den gewerblichen Einkünften zuzurechnen sind, kommt die Annahme von privaten und wegen des Spielcharakters möglicherweise nicht steuerbaren Differenzgeschäften nicht in Betracht. Auch die Annahme von Einkünften aus sonstigen Leistungen i.S. des § 22 Nr. 3 EStG oder von Spektulationsgeschäften i.S. des § 22 Nr. 2 i.V. mit § 23 EStG scheidet aus. Gegenüber gewerblichen Einkünften sind derartige Einkünfte subsidiär (§§ 22 Nr. 3 Satz 1 und 23 Abs. 2 Satz 1 EStG).

5. Entgegen der Ansicht der Klin war die Feststellungsverjährung bei Ergehen der Bescheide vom 4. April 2002 im Hinblick auf die vom Finanzamt ? erlassenen, noch nicht bestandskräftigen Einkommensteuerbescheide der Klin für die Jahre 1989 ? 1993 und den in den Feststellungsbescheiden gemachten Hinweis auf die Vorschrift des § 181 Abs. 5 Satz 1 AO noch nicht eingetreten. Dieser Hinweis erfolgte entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten nicht im Rahmen eines nachträglichen Ergänzungsbescheids. Die Feststellungsbescheide vom April 2003 wurden vom FA vielmehr vollständig neu erlassen.

6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

7. Die Revision wurde im Hinblick auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen.