Verdeckte Gewinnausschüttung bei Altverträgen und sich neu nahestehenden Personen

| Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann entstehen, wenn eine Person nahestehend wird, dieses eine Beherrschung der Gesellschaft begründet und mangelhafte Altverträge beibehalten werden (FG Sachsen-Anhalt 13.7.16, 3 K 467/16, Rev. BFH I R 77/16 ). |

Zwei Gesellschafter einer GmbH halten jeweils 50 % der Anteile. Eine Interessengleichheit liegt nicht vor. Keiner von Ihnen gilt als beherrschend. Einer der Gesellschafter hat einen Beratervertrag mit der GmbH. Er erhält für die kaufmännische und organisatorische Beratung eine monatliche Pauschale. Seine Aufgabe ist beschrieben mit der Errichtung eines Rechnungswesens mit Lohn- und Finanzbuchhaltung, Kostenrechnung und einer DV-gestützten Materialwirtschaft. Es gibt keine Regelung, bis wann die Leistung erbracht werden muss und es erfolgt keinerlei Kontrolle.

Eine verdeckte Gewinnausschüttung lag bisher nicht vor, da der Gesellschafter nicht beherrschend ist. Nur Vereinbarungen mit beherrschenden Gesellschaftern müssen von Beginn an klar und eindeutig vereinbart, zivilrechtlich wirksam und tatsächlich durchgeführt werden. Fehlt die Beherrschung der Gesellschaft, können Mängel nachträglich geheilt werden. Hierfür reicht sogar eine spätere mündliche Konkretisierung aus.

Im Streitjahr haben die beiden Gesellschafter eine häusliche Lebensgemeinschaft begründet. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie als einander nahestehende Personen. Die GmbH wird beherrscht. Der Beratungsvertrag wurde unverändert weitergeführt. Das FA sieht darin eine verdeckte Gewinnausschüttung. Ab Eintritt der Beherrschung muss ein klarer und eindeutiger Vertrag vorliegen. Der Mangel ist wegen der Beherrschung nicht später heilbar.

StB Janine Peine, Wolfenbüttelwww.schmidt-kosanke.de