· Fachbeitrag · Betrug
„Property-Cashback-Modelle“ im B2C-Gesamtmarkt für Kreditumfinanzierungen
von RA Dr. jur. LL.M. (Taxation) Dario Arconada Valbuena, FA Steuerrecht, Hannover, und Dipl.-Finw. (FH) Thomas Rennar, Hannover
| Die Coronakrise fördert einen Kaufkraftverlust. Dies belastet einzelne Kreditnehmer wirtschaftlich sehr, weil Lockdown-Maßnahmen den wirtschaftlichen Gesamtmarkt stark beeinträchtigen. Diesen Umstand nutzen dubiose Netzwerke im Immobilienvertrieb und bedienen sich mittels Kreditumfinanzierungen durch sog. „Cashback-Modelle“ strafrechtlich relevanter Vertriebsmethoden. |
1. Praktischer Hintergrund
Gerade klassische Finanzvertriebe, die durch einen Strukturvertrieb ihr Vertriebspotenzial schöpfen, haben in der gegenwärtigen Coronakrise mit starken Umsatzeinbußen zu kämpfen. Hinzu kommt ein steigendes, nicht kalkulierbares Risiko der sog. Stornohaftung. Daher scheinen derartige Vertriebszweige ihr Produktangebot durch gezielte Unternehmenszukäufe oder -übernahmen langfristig strategisch auf das Produkt „Immobiliensachwert“ erweitern zu wollen und dadurch eine inflationsgeschützte Altersvorsorgemöglichkeit zu bieten. Kritisch ist dabei, dass sich im Gesamtmarkt auch dubiose Vertriebsnetzwerke für entsprechende Immobilientransaktionen zu entwickeln scheinen, die überteuerte Sachwerte über sog. „Property-Cashback-Modelle“ durch Kreditumfinanzierungen absetzen. Hierbei werden regelmäßig hohe, verdeckte Innenprovisionen an dubiose Vertriebsnetzwerke gezahlt. Die Krisensituation hat ein annähernd ungesättigtes Marktniveau für derartige Vertriebsvorhaben geschaffen. Diese Praxis ist daher strafrechtlich unter dem Aspekt vielfältiger Betrugsdelikte, insbesondere des Kapitalanlage- und Kreditbetrugs der §§ 264a, 265b StGB, kritisch zu betrachten.
2. Problemstellung bei sog. „Property-Cashback-Modellen“
Eine natürliche Person P möchte eine hohe Konsumkreditrate für einen Altkredit absetzen, um die monatliche Finanzierungslast zu minimieren. Deshalb sucht ein Immobilienvermittler in Kooperation mit einem Finanzierungsvermittlungspartner gezielt im kreditbelasteten Gesamtmarkt. P erhält einen Neukredit für ein Immobiliendarlehen bei einem örtlichen Kreditinstitut über den Finanzierungsvermittlungspartner vermittelt. Das örtliche Kreditinstitut gewährt der P das langfristige Immobiliendarlehen, woraus diese etwaig vermittelte Immobilien des Immobilienvermittlers erwirbt. Aus dem Kaufpreis des Immobilieneigentümers (oftmals dubiose Bauträgergesellschaften) erhält der Immobilienvermittler eine hohe verdeckte Innenprovision. Aus dieser leistet der Immobilienvermittler eine verdeckte sog. „Cashback-Zahlung“, um den teuren Altkredit der P abzulösen. Eine weitere Außenprovision, für die eine gesonderte Genehmigung (§ 34c GewO) erforderlich wäre, wird regelmäßig nicht erhoben. Insoweit unterscheidet sich eine derartige Tätigkeit als Immobilienvermittler
auch von einem klassischen Immobilienmakler. Der Finanzierungsvermittlungspartner erhält vom Kreditinstitut eine gesonderte Vermittlungsprovision. Die P begleicht aus den laufenden Mieterträgen die laufende Neukreditmittellast gegenüber dem örtlichen Kreditinstitut.
Die Punkte der Kreditgewährung zum Immobilienankauf, der verdeckten Innenprovisionszahlung sowie der verdeckten „Cashback-Zahlung“ sind strafrechtlich zu untersuchen. Hierbei ist insbesondere eine Einordnung in Täterschaft und Mittäterschaft unter Beachtung des Aspekts eines „Tatwerkzeugs“ zu prüfen, und letztlich eine Einordnung in die Straftatbestände des Kapitalanlage- und/oder Kreditbetrugs (§§ 264a, 265b StGB) in Abgrenzung zum allgemeinen Betrugsdelikt (§ 263 StGB) zu lösen. Eine vorhergehende Finanzierungsvermittlung durch einen gesonderten Finanzierungsvermittler kann unter den Tatbestand der Beihilfe (§ 27 StGB) subsumiert werden, wird nachfolgend jedoch nicht gesondert gewürdigt. Denn eine Strafbarkeit kommt dabei regelmäßig nur in Betracht, wenn der Finanzierungsvermittler in die verdeckte Innenprovisionszahlung sowie die verdeckte „Cashback-Zahlung“ involviert ist.
PRAXISTIPP | Beim Mietausfall z. B. durch Leerstand, Mietnomanden etc. kann die Neukreditmittellast i. d. R. nur noch bedingt getragen werden, sodass das Kreditinstiut die Kreditverträge kündigt. Bei einer potenziellen Zwangsvollstreckung ist die Immobilie aber regelmäßig nur zu einem stark geminderten Wert verwertbar, sodass das durch verdeckte Vermittlungs- und Cashback-Zahlung überteuerte Immobilienprodukt einen Endkunden letztlich finanziell ruinieren kann. |
3. Evaluierung bei sog. „Property-Cashback-Modellen“
Zunächst ist zu prüfen, welchem Tatbestand die „Property-Cashback-Modelle“ unterfallen.
3.1 Kapitalanlagebetrug nach § 264a StGB
Wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen, in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, § 264a Abs. 1 StGB. Der Tatbestand des Kapitalanlagebetrugs i. S. d. § 264a StGB ist jedoch nicht bei sog. „Property-Cashback-Modellen“ einschlägig, da der Anlagewert einer Immobilie bereits nicht unter den strafrechtlich relevanten Eröffnungsbereich des § 264a Abs. 1 StGB zu subsumieren ist. Es handelt sich nicht um ein strafrechtlich relevantes Wertpapier, Bezugsrecht oder einen Unternehmensanteil (o. Ä.).
3.2 Einzelheiten: Betrug versus Kreditbetrug
§ 265b StGB erfasst das betrügerische Erlangen von Krediten („Kreditbetrug“). Diese Vorschrift ist im Verhältnis zum Betrug nach § 263 StGB ein Auffangtatbestand, da das Bewirken eines Irrtums und der Eintritt eines Vermögensschadens nicht vorausgesetzt werden (sog. abstraktes Gefährdungsdelikt). Bedeutsam ist § 265b StGB in Fällen, in denen § 263 StGB am Schadensnachweis scheitert, wohingegen der Tatbestand beim Zusammentreffen im Überschneidungsbereich hinter den allgemeinen Betrug zurücktritt (Kölbel in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., Kreditbetrug, Rn. 261).
Als für den Kreditbetrug nach § 265b Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StGB relevante Rechtsträger gelten insbesondere Betriebe und Unternehmen unabhängig von ihrem Gegenstand, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern. § 265b StGB stellt vorsätzliche Täuschungshandlungen im Zusammenhang mit dem Antrag auf Unternehmenskredite im Vorfeld des allgemeinen Betrugstatbestands unter Strafe (BT-Drucksache 7/5291, 14). Die Norm ist eingeführt worden durch das 1. WiKG (Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (vom 29.7.76, BGBl. I 1976, 2034), wobei ihre Funktion darin besteht, Kreditbetrügereien wirksam zu bekämpfen, wenn § 263 StGB wegen Beweisschwierigkeiten vor allem in subjektiver Hinsicht dies nicht zulässt (BGH 21.2.89, 4 StR 643/88 = BGHSt 36, S. 130).
§ 265b StGB verzichtet im Unterschied zu § 263 StGB in objektiver Hinsicht auf den Eintritt eines Vermögensschadens und in subjektiver Hinsicht auf die Bereicherungsabsicht (Saliger in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht 2017, StGB, § 265b, Rn. 1). Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, wird jeder als Täter bestraft (sog. Mittäter, § 25 Abs. 2 StGB). Zugleich ist der Tatbestand des Kreditbetrugs aber auch insofern enger, als er die relevanten Täuschungen auf einzelne, konkret beschriebene Formen reduziert und insbesondere nur kaufmännische Kredite erfasst ‒ also solche Darlehen, die von einem Unternehmen einem anderen Unternehmen gewährt werden. Bei allen anderen Krediten steht nur der (eine Schädigung des Kreditgebers voraussetzende) § 263 StGB zur Debatte (Kölbel in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, a.a.O., Kreditbetrug, Rn. 261).
3.2.1 Kreditbetrug nach § 265b StGB
Sog. „Property-Cashback-Modelle“ unterfallen nicht dem Kreditbetrug nach § 265b StGB, da es sich bei den Kreditumfinanzierungen i. d. R. um Endkundengeschäfte (B2C) und nicht um betriebliche Anlagemodelle (B2B) handelt. Daher handelt es sich i. d. R. nicht um kaufmännische Kredite, also solche Darlehen, die von einem Unternehmen einem anderen Unternehmen gewährt werden (B2B). Damit ist der objektive Tatbestand des § 265b Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Nicht anwendbar ist § 265b Abs. 1 StGB insbesondere auf Kreditgewährungen von und an Privatpersonen.
MERKE | § 265b StGB ist kriminalpolitisch unbedeutend, nicht zuletzt wegen der schwachen Anzeigebereitschaft der Kreditinstitute (Saliger in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, a.a.O., § 265b, Rn. 2). Kommt es in derartigen Konstellationen zumindest zum Versuch des Betrugs, tritt der § 265b StGB regelmäßig hinter § 263 StGB zurück. |
3.2.2 Allgemeines Betrugsdelikt, § 263 StGB
Immobilienvermittler können aber bei sog. „Property-Cashback-Modellen“ den Straftatbestand des § 263 StGB verwirklichen.
3.2.2.1 Täuschung
Eine ausdrückliche Täuschung liegt vor, wenn der Täter sich mündlich, schriftlich oder durch Gesten äußert. Er kann aber auch stillschweigend ein Verhalten gezeigt haben, dem ein Erklärungswert entnommen werden kann. Eine konkludente Täuschung liegt vor, wenn dessen Gesamtverhalten nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung über eine Tatsache zu verstehen ist. Beim Eingehen einer vertraglichen Verbindlichkeit erklärt der Schuldner stillschweigend, dass er willens und nach seinen Umständen auch in der Lage ist, den Vertrag zu erfüllen (Leistungswilligkeit und Leistungsfähigkeit).
3.2.2.2 Erregung eines Irrtums
In dem Getäuschten (Opfer) muss ein Irrtum erregt oder unterhalten werden. Regelmäßig wird bei einem „Property-Cashback-Modell“ ein Irrtum auf Käuferseite durch das Angebot eines durch verdeckte Vermittlungs- und Cashback-Zahlungen überteuertes Immobilienprodukt erregt.
3.2.2.3 Vermögensverfügung
Durch den Irrtum muss der Getäuschte zudem veranlasst worden sein, über sein Vermögen oder das eines Dritten zu verfügen. Eine Vermögensverfügung besteht bei einem „Property-Cashback-Modell“ vorrangig in einer teilweise nicht durch den Immobiliensachwert gedeckten Neukreditmittelauskehr seitens des Kreditinstituts.
3.2.2.4 Vermögensschaden
Durch die Vermögensverfügung muss das Vermögen unmittelbar gemindert werden. Die Verfügung kann das Vermögen des Getäuschten oder das eines Dritten mindern (sog. Dreiecksbetrug). Ein Dreiecksbetrug liegt vor, wenn Verfügender und Geschädigter auseinanderfallen, sie mithin in ihrer Person nicht „identisch“ sind. Durch die Verfügung muss ein Vermögensschaden eingetreten sein. Dieser ist gegeben, wenn der wirtschaftliche Gesamtwert des Vermögens nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung verringert wurde. Beim „Property-Cashback-Modell“ erleidet insbesondere der Käufer einen Vermögensschaden, da er letztlich ein durch verdeckte Kettenzahlungen überteuertes Immobilienobjekt erwirbt. Ein weiterer Vermögensschaden ist gegenüber dem Kreditinstitut möglich, da ein durch verdeckte Vermittlungs- und Cashback-Zahlungen überhöhter Beleihungsauslauf zur Neukreditvergabe initiiert wird. Dogmatisch könnte es sich aber auch um einen Fall der sog. „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ handeln.
3.3 Mittelbare Täterschaft nach § 25 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 StGB
Fraglich ist, ob der Immobilienvermittler auch als mittelbarer Täter nach § 25 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 StGB zu belangen ist. Dieser müsste einen Tatmittler, hier i. d. R. den Käufer, als sog. „Tatwerkzeug“ für sich handeln lassen. Der Immobilienvermittler müsste mit der Absicht agieren, sich selbst einen (rechtswidrigen) Vermögensvorteil durch die Zahlung einer verdeckten und ggf. überhöhten Innenprovision zu verschaffen, sodass das Vermögen des Käufers dadurch beschädigt wird, dass dieser durch Vorspiegelung falscher oder zumindest durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen letztlich einem Irrtum i. S. d. § 263 Abs. 1 StGB unterlegen ist oder bei diesem ein Irrtum erregt wird.
Erkennbar ist die mittelbare Täterschaft an einem Defizit des Käufers (Tatmittlers) und der beherrschenden Rolle des Immobilienvermittlers (Hintermann), der das Gesamtgeschehen kraft seines planvoll lenkenden Willens in Händen hält. Die Tat muss als das Werk des Hintermannes erscheinen, indem dieser den fremden Tatanteil in seinen Plan einbezieht. Daher wird das Handeln des Käufers (Tatmittlers) dem Immobilienvermittler (mittelbaren Täter) zugerechnet. Eine solche Werkzeugeigenschaft ist zu bejahen, wenn der Tatmittler objektiv tatbestandslos handelt, etwa wenn er gegen sich selbst handelt (Anschaffung einer überteuerten Immobilie) oder aber ihm eine bestimmte Tätereigenschaft fehlt. Dies ist i. d. R. der Fall, wenn der Tatmittler
- ohne Vorsatz oder sonst notwendige subjektive Tatbestandsmerkmale handelt (sog. absichtslos-doloses Werkzeug),
- rechtmäßig handelt (sog. Defizit auf Ebene der Rechtswidrigkeit) und
- schuldlos handelt (z. B. weil er schuldunfähig ist; sog. Defizit auf Schuldebene).
Fehlt dem Käufer die Schuld, ist die mittelbare Täterschaft zur Teilnahme abzugrenzen, die aufgrund ihrer limitierten Akzessorietät ebenfalls keine Schuld erfordert. Mittelbare Täterschaft kommt i. d. R. in Betracht, wenn der Hintermann überlegene Willensherrschaft aufweist und dies ausnutzt, um den Tatmittler als Werkzeug zu verwenden. Eine Abgrenzung zur Anstiftung ist ebenfalls erforderlich, wenn Werkzeug und Opfer personengleich sind, etwa bei Selbstschädigungen. Hier ist darauf abzustellen, ob die Selbstschädigung freiverantwortlich war. Nach der sog. Einwilligungslehre richtet sich dies nach den Regeln über die Wirksamkeit der Einwilligung. Letztlich ist die Art der Feststellung der Freiverantwortlichkeit aber umstritten (s. BGH 3.7.19, 5 StR 132/18 = NStZ 19, 662).
Ist der Käufer als unmittelbar Handelnder voll verantwortlicher Vorsatztäter, fehlt es ihm an einem Defekt, liegt i. d. R. keine mittelbare Täterschaft vor (Grundsatz vom Verantwortungsprinzip).
Ein gesonderter Betrugsvorwurf i. S. d. § 263 StGB kann sich für den Käufer im Rahmen eines sog. „Property-Cashback-Modells“ daher dem Grunde nach nicht erhärten, da dieser von der verdeckten Innenprovision des Immobilieneigentümers regelmäßig keinerlei Kenntnis hat. Auch wird er regelmäßig eine nachfolgend verdeckte „Cashback-Zahlung“ nicht auf die originäre Neukreditmittelgewährung rückführen können, sodass es an einem kausalen Zusammenhang zwischen Neukreditvergabe und Provisions- bzw. Cashback-Erhalt fehlen dürfte. Gutgläubige Interessenten gehen vielmehr davon aus, dass ein entsprechender Immobilienvermittler eine Vergütung (Innenprovision) unmittelbar vom gewährenden Kreditinstitut erhält und eine „Cashback-Zahlung“ auf eine derartige Leistungskette zur Neukreditvergabe rückführbar ist.
PRAXISTIPP | Für in sog. „Property-Cashback-Modelle“ involvierte Finanzie-rungsvermittler und Immobilieneigentümer (regelmäßig Bauträgergesellschaften) kann der Tatbestand der Beihilfe (§ 27 StGB) greifen. |
Auch ein potenzieller Versuch, der z. B. nicht zu einer Kreditgewährung führt, ist allgemein strafbar, § 263 Abs. 2 StGB.
PRAXISTIPP | Der Immobilienvermittler kann einen weiteren Betrug i. S. d. § 263 StGB gegenüber dem Kreditinstitut begehen, das den Neukredit gewährt. |
3.4 Täuschung durch Unterlassen
Der Immobilienvermittler kann auch täuschen durch Unterlassen. Voraussetzung dafür ist, dass er als Garant verpflichtet ist, durch eine Aufklärung, die ihm möglich ist, die Entstehung eines Irrtums zu verhindern bzw. einen bereits entstandenen Irrtum zu beseitigen. Eine Aufklärungspflicht (Garantenstellung) kann sich aus dem Gesetz, insbesondere aus Mitteilungs- und Meldepflichten nach §§ 666 BGB und § 138 ZPO, ergeben.
4. Fazit
Die angespannte Situation auf dem Finanzmarkt führt zu einer Flut neuer Finanzprodukte und neuartiger Vertriebsmodelle. Die Strafverfolgungsbehörden können die einzelnen Konstellationen kaum so ermitteln, dass eine Verurteilung zu erzielen ist. Problematisch bei sog. „Property-Cashback-Modellen“ ist, den einzelnen Akteuren die verdeckten Innenprovisionen und verdeckten „Cashback-Zahlungen“ nachzuweisen. Mit Blick auf den objektiven Tatbestand des § 263 StGB sind also eine Vermögensverschiebung und ein Vermögensschaden kaum festzustellen. Ferner kann nicht genau ausgemacht werden, bei wem (dem Käufer oder dem Kreditinstitut) letztlich ein Vermögensschaden eintritt.
„Property-Cashback-Modelle“ bergen daher überwiegend ein strafrechtliches Risiko für den Immobilienvermittler. Denn als Täter wird nach § 25 Abs. 1 S. 1 2. Alt. StGB auch bestraft, wer die Straftat durch einen anderen begeht.
