09.08.2013
Finanzgericht Sachsen: Urteil vom 23.01.2013 – 2 K 1254/12 (Kg)
1. Leben die Kinder bei der Kindesmutter in Tschechien, die weder ihren Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort im
Inland hat und auch nicht unbeschränkt steuerpflichtig gem. § 1 Abs. 2 EStG oder unbeschränkter (fiktiv) steuerpflichtig gemäß
§ 1 Abs. 3 EStG ist, so ist die Kindesmuttter mangels Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 EStG nicht nach
§ 64 Abs. 2 S. 1 EStG kindergeldanspruchsberechtigt.
2. Besteht kein Kindergeldanspruch der in Tschechien lebenden Kindesmutter, der geeignet wäre, den Kindergeldanspruch des
in Deutschland lebenden Vaters gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG auszuschließen, so ist keine Anspruchskonkurrenz gegeben, welche
Voraussetzung für die Anwendung der Prioritätsregeln nach Art. 68 VO (EG) Nr. 883/2004 wäre. Lebt das Kind aber nicht im Haushalt
des (einzigen) Kindergeldanspruchsberechtigten (hier: des Vaters), so erhält dieser nur dann tatsächlich Kindergeld, wenn
er für das Kind tatsächlich Barunterhalt zahlt.
3. § 64 Abs. 3 S. 1 EStG ist nicht dahingehend zu verstehen, dass mehrere Berechtigte vorhanden sein müssen. Die Vorschrift
knüpft nicht an eine hypothetische Möglichkeit, sondern die tatsächlichen Zahlungen an. Unterhaltsrente i. S. d. § 64 Abs.
3 S. 1 EStG ist nur der laufende Barunterhalt und keine Sachleistungen und Betreuungsleistungen.
Im Namen des Volkes
URTEIL
In dem Finanzrechtsstreit
hat der 2. Senat unter Mitwirkung von …, … und der ehrenamtlichen Richter … und … ohne mündliche Verhandlung in der Sitzung
vom 23. Januar 2013 für Recht erkannt:
1. Der Bescheid über Kindergeld vom 10. Juni 2010, geändert am 31. Mai 2012, wird dahingehend abgeändert, dass dem Kläger
für seine Töchter A und B von Juni 2010 bis Dezember 2010 Kindergeld bewilligt wird.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Verfahrens trägt der Kläger 74% und die Beklagte 26%.
3. Das Urteil ist für den Kläger hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen
Sicherheitsleistung in Höhe des sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der
Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Streitig ist, ob der Kläger Anspruch auf Kindergeld für seine in Tschechien bei der tschechischen Mutter lebenden Kinder ab
Juni 2010 hat.
Der Kläger ist der Vater der am 31. März 1994 geborenen A und der am 1. Dezember 2000 geborenen B. Die beiden Töchter leben
in Tschechien bei der vom Kläger seit dem … 1. November 2009 getrennt lebenden und mittlerweile geschiedenen Mutter, die tschechische
Staatsangehörige ist. Mit Urteil eines tschechischen Kreisgerichtes vom 15. Februar 2010 wurde der Mutter, die arbeitslos
war, das Sorgerecht übertragen. Der Kläger war verpflichtet, sich am monatlichen Unterhalt der Töchter mit jeweils EUR 234
zu beteiligen und diesen Betrag an die Kindesmutter zu überweisen. Der Betrag setzte sich laut Urteil aus dem Kindergeldanspruch
des Vaters zuzüglich monatlich EUR 50 pro Kind zusammen. Mit Bescheid vom … 10. Juni 2010 hob die Beklagte die Festsetzung
des Kindergeldes ab November 2009 auf, da die Kinder seit November 2010 nicht mehr in Haushalt des Klägers lebten und forderte
das für den Zeitraum von November 2009 bis Mai 2010 gezahlte Kindergeld zurück. Dagegen legte der Kläger am 17. Juni 2010
Einspruch ein. Mit Schreiben vom 16. Mai 2012 bat der Kläger, über den Einspruch bis zum 6. Juni 2012 zu entscheiden. Mit
Bescheiden vom 31. Mai 2012 bewilligte die Beklagte unter Änderung des vorangegangenen Bescheides Kindergeld für April und
Mai 2010 und hob die Festsetzung des Kindergeldes erst ab Juni 2010 auf. Nach Ermittlungen der Beklagten hatte die Kindesmutter
in Tschechien kein Kindergeld erhalten.
Über den Einspruch vom 17. Juni 2010 hat die Beklagte bislang nicht entschieden. Der Kläger zahlte von Juni bis Dezember 2010
monatlich Kindesunterhalt in Höhe von EUR 100. Ab Januar 2011 zahlte er keinen Unterhalt mehr, da er nur noch Arbeitslosengeld
II in Höhe von EUR 692,53 bezieht.
Der Kläger bringt vor, die Klage sei als Untätigkeitsklage statthaft, da über den Einspruch innerhalb von 2 Jahren noch nicht
entschieden worden sei. Im Übrigen sei der Antrag auf Kindergeld auch begründet, da die Kindesmutter nicht Berechtigte sei
und er seinen Beitrag zum Kindesunterhalt leiste. Dabei sei es nicht erheblich, ob eine Unterhaltsrente gezahlt werde. Aus
§ 64 EStG gehe nicht hervor, dass dies erforderlich sei. Seine Tochter A besuche weiterhin das Gymnasium.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Bescheid über Kindergeld vom 10. Juni 2010, geändert am 31. Mai 2012, dahingehend abzuändern, dass ihm für seine Töchter
A und B ab Juni 2010 Kindergeld bewilligt wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bringt vor, der Kläger habe keinen Anspruch auf Kindergeld, da die Mutter die Kinder in ihren Haushalt aufgenommen
habe und diese als Berechtigte zu behandeln sei.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze und die zu Gericht gereichten
Behördenakten Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
I.
Die Klage ist gemäß § 46 FGO als Untätigkeitsklage zulässig, da die Beklagte ohne Mitteilung eines hinreichenden Grundes über
den Einspruch vom 17. Juni 2010 gegen den Bescheid vom 10. Juni 2010 bislang nicht entschieden hat.
II.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Bewilligung von Kindergeld für seine Töchter B und A von Juni bis Dezember 2010.
Seine in Tschechien lebenden Töchter sind gemäß §§ 63 Abs. 1, 32 Abs. 3, 4 Satz 1 EStG ab Juni 2010 als Kinder zu berücksichtigen.
Die Tochter
B ist gemäß § 32 Abs. 3 EStG zu berücksichtigen, da sie das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Für die Tochter
A liegen die Voraussetzungen gemäß § 32 Abs. 3, Abs. 4 S. 1 Nr. 2 a EStG ebenfalls vor, da sie zwar im März 2012 das 18. Lebensjahr
vollendet hat aber entsprechend der mittlerweile eingereichten Bescheinigung voraussichtlich noch bis Juni 2013 das Gymnasium
besucht.
Soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass dem Kläger der Anspruch auf Bewilligung von Kindergeld nicht zustehe, weil seine
Tochter im Haushalt der Mutter in Tschechien lebe und … allenfalls diese einen Anspruch auf Bewilligung von Kindergeld habe,
ist dem nicht zu folgen. Auf § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG kann sich die Beklagte nicht stützen, denn diese Regelung gilt nur, wenn
prinzipiell mehrere Berechtigte den Anspruch auf Bewilligung des Kindergeldes geltend machen könnten. Ein solcher Fall liegt
hier jedoch nicht vor, weil es außer dem Kläger im Inland keine weiteren Berechtigten gibt.
Die Kindesmutter ist keine Berechtigte. Denn anspruchsberechtigt im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG können nur solche Personen
sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 EStG erfüllen (Urteile des FG Rheinland-Pfalz vom 23. März
2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323, des FG München vom 27. Oktober 2011 5 K 1075/11, EFG 2012, 253 und des FG Münster vom 6.
September 2012, 10 K 4315/11 Kg, StE 2012, 748). Dies ist hier bei der Kindesmutter, die weder ihren Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen
… Aufenthaltsort im Inland hat und auch nicht unbeschränkt steuerpflichtig gemäß § 1 Abs. 2 EStG oder unbeschränkter (fiktiv)
steuerpflichtig gemäß § 1 Abs. 3 EStG ist, nicht der Fall. Besteht auch – wie hier – kein Kindergeldanspruch der in Tschechien
lebenden … Kindsmutter, der geeignet wäre, den Kindergeldanspruch des Vaters gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG auszuschließen,
ist keine Anspruchskonkurrenz gegeben, welche Voraussetzung für die Anwendung der Prioritätsregeln nach Art. 68 VO (EG) Nr.
883/2004 wäre (Urteil des FG Düsseldorf vom 25. August 2012, 10 K 2183/11 KG mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Voraussetzung für die Bewilligung des Kindergeldes ist aber zudem, dass der Kläger Barunterhalt zahlt. Denn ist das Kind –
wie hier – nicht in den Haushalt eines Berechtigten aufgenommen, erhält das Kindergeld derjenige, der dem Kind eine Unterhaltsrente
zahlt. Unterhaltsrente im Sinne des § 64 Abs. 3 Satz 1 EStG ist nur der laufende Barunterhalt und keine Sachleistungen und
Betreuungsleistungen (Urteil des Bundesfinanzhofs vom 16. Dezember 2003, VIII R 67/00, BFH/NV 2004, 934). In dieser Vorschrift
kommt der Gedanke zum Ausdruck, dass derjenige das Kindergeld erhalten soll, der auch entsprechende Unterhaltsleistungen für
das Kind tatsächlich erbringt. § 64 Abs. 3 Satz 1 EStG ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht dahingehend zu verstehen,
dass mehrere Berechtigte vorhanden sein müssen, denn nach dem Wortlaut muss nur ein Berechtigter vorhanden sein, nicht aber
einer von mehreren Berechtigten. Dies wird auch dadurch deutlich, dass § 64 EStG ansonsten von mehreren Berechtigten spricht.
Die Vorschrift des § 64 Abs. 3 Satz 3, 4 EStG, die eine Regelung trifft, wenn keiner der Berechtigten Unterhalt zahlt, greift
hier nicht. Denn dies setzt entsprechend dem eindeutigen Wortlaut voraus, dass mehrere Berechtigte vorhanden sind, was hier
nicht der Fall ist.
Von Juni bis Dezember 2010 hat der Kläger für jedes Kind monatlich Barunterhalt in Höhe von EUR 50 gezahlt. Seit Januar 2011
erfolgte dies nicht mehr, so dass kein Anspruch mehr besteht. Es kann dabei auch nicht zugunsten des Klägers berücksichtigt
werden, dass er seit Januar 2011 nicht mehr in der Lage war, Unterhalt zu zahlen, dies aber wäre, wenn ihm Kindergeld ausgezahlt
würde. Denn § 64 Abs. 3 Satz 1 EStG knüpft nicht an eine hypothetische Möglichkeit, sondern die tatsächlichen Zahlungen an.
Zudem ist bei der Bestimmung, welcher Berechtigter durch höhere Unterhaltsrenten Kindergeld erhält (§ 64 Abs. 3 Satz 2 EStG),
das Kindergeld oder ein Anspruch auf Kindergeld nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bundesfinanzhofs vom 2. Juni 2006 III
R 66/04, BStBl. II 2006, 184). Daher kann auch hier kein hypothetischer Kindergeldanspruch berücksichtigt werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 151 Abs.
3, 155 FGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Bei Berechnung der Kostenquote wurde das zu zahlende Kindergeld ab Juni 2010 bis zur Klageerhebung (Gräber, FGO, 7. Auflage,
vor § 135, Rn. 110, Stichwort: Kindergeld), insgesamt EUR 9.936, angesetzt.
Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO insbesondere im Hinblick auf die weiteren beim Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren,
in denen dieselbe Rechtsfrage wie hier streitig ist, zuzulassen.
