02.08.2013
Hessisches Finanzgericht: Urteil vom 12.02.2013 – 10 K 2171/07
- Vorliegen eines vorgefertigten Konzepts, das zur Qualifizierung eines geschlossenen Fonds als Steuerstundungsmodellen i.S.d.
§ 15b EStG führt.
- Für das Vorliegen eines geschlossenen Fonds bedarf ist keiner Platzierung seiner Anteile am Markt.
- Die Anwendbarkeit des § 15b EStG für einen geschlossenen Form ohne Außenvertrieb bestimmt sich nach dem Zeitpunkt des Beitritts
zu dem Steuerstundungsmodell (§ 52 Abs. 33a S. 1 EStG) nicht nach dem Zeitpunkt des Tätigens von Investitionen (§ 52 Abs.
33a S. 4 EStG).
-§ 15b EStG ist bei einem vor dem 11.11.2005 gegründeten offenen Fond ohne Außenvertrieb nicht anwendbar, auch wenn erste
Investitionen der Gesellschaft erst nach dem 10.11.2005 erfolgt sind.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die Verluste der Klägerin der Verlustausgleichsbeschränkung nach § 15b Einkommensteuergesetz
(EStG) unterliegen.
Die Klägerin ist eine am .2005 von den Gesellschaftern GmbH, A, B, C, D, E, F, G und H gegründete Gesellschaft bürgerlichen
Rechts (GbR). Zweck der Gesellschaft ist nach § Abs. des Vertrages über die Errichtung der Klägerin (GV) der Aufbau, die
Verwaltung, die Nutzung und die regelmäßige Umschichtung eines Wertpapierfolios. Die Geschäfte der Klägerin werden ausschließlich
von der GmbH geführt (§ Abs. GV), diese ist zur Erbringung von Bareinlagen nicht verpflichtet (§
Abs. GV) und am Gesellschaftsvermögen nicht beteiligt (§ GV). Sie ist nach § Abs. GV verpflichtet, die vertragliche Haftung
der übrigen Gesellschafter individuell auf das Gesellschaftsvermögen zu begrenzen. Eine ordentliche Kündigung des Vertrages
ist nach § Abs. GV ausgeschossen. Nach den Anlagegrundsätzen in § Abs. GV dürfen für das Portfolio nur Wertpapiere verwendet
werden, deren Restlaufzeiten zum Zeitpunkt des Erwerbs weniger als 4 Jahre betragen; sie sind grundsätzlich innerhalb eines
Jahres nach dem Erwerb zu veräußern.
Am .2005 erwarb die Klägerin Wertpapiere der Z- AG ( ) zu einem Bruttopreis von
€, die sie in ihrer Einnahme-Überschussrechnung für das Rumpfwirtschaftsjahr 2005 dem Umlaufvermögen zurechnete.
Im Rahmen eines Lohnsteuerermäßigungsverfahrens teilte die Klägerin zur Darlegung der Voraussetzungen eines geschlossenen
Fonds mit Schreiben vom .2006 u. a. mit, Herr A habe als Initiator die übrigen Gesellschafter der GbR angesprochen und ihnen
die Beteiligung an dem von ihm vorgegebenen Investitionskonzept angeboten. Bei dem Konzept handele es sich um eine Personengesellschaft
mit befristeter Laufzeit. Die Anleger seien Mitgesellschafter der GbR und Miteigentümer des Gesellschaftsvermögens. Die GbR
ermögliche keine Aufnahme weiterer Gesellschafter und keine ordentliche Kündigung. Zu dem von Herrn A vorgefertigten Angebot
zählten ein - abgesehen von den Namen der Gesellschafter und der Höhe ihrer Beteiligungen - festgelegter Gesellschaftsvertrag,
ein von Herrn A ausgesuchter Vermögensverwalter, die Aushandlung des Vermögensverwaltungsvertrages sowie die Auswahl der bevollmächtigten
Kanzlei X Rechtsanwälte und Steuerberater als steuerlicher Berater für das Konzept. Der Kontakt im Zusammenhang mit der steuerlichen
Betreuung der GbR finde typischerweise ausschließlich mit Herrn A statt. Die übrigen Beteiligten hätten die GbR bzw. das dahinter
stehende Konzept weder entwickelt noch ausgestaltet. Sie seien lediglich zu den von Herrn A im Voraus festgelegten Konditionen
der Gemeinschaftskonstruktion beigetreten.
In der Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2005 erklärte die Klägerin einen
Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von €, der im Wesentlichen aus Anschaffungskosten von Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens
resultiert. Das beklagte Finanzamt berücksichtigte diesen Verlust in dem Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung
von Besteuerungsgrundlagen 2005 vom .2006, traf aber zugleich die Feststellung: „Bei der Gesellschaft/Gemeinschaft handelt
es sich um ein Modell im Sinne des § 15b EStG.”
Der Einspruch, mit dem sich die Klägerin im Wesentlichen gegen die Qualifizierung als Steuerstundungsmodell i. S. d. § 15b
EStG wandte, blieb ohne Erfolg.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin geltend, § 15b EStG sei nicht anwendbar, weil es sich bei ihr nicht um ein Steuerstundungsmodell
i. S. d. Vorschrift handele. Im Übrigen sei der zeitliche Anwendungsbereich von § 15b EStG nicht eröffnet. Außerdem verstoße
§ 15b EStG unter mehreren Gesichtspunkten gegen das Grundgesetz. Der Stichtag 11.11.2005 stelle eine verfassungsrechtlich
unzulässige Rückwirkung dar.
Ihre Gesellschafter hätten sich - mit nur kleinen Änderungen im Gesellschafterkreis - bereits in den Jahren 2003, 2004 und
2005 jeweils zu einer vergleichbaren GbR, den 1 bis 3 GbRs, zusammengefunden, wobei jeweils insbesondere die Anlagegrundsätze
und die Höhe der Einzahlungen von allen Gesellschaftern gemeinsam festgelegt worden seien.
Herr A habe in 2003 einigen wenigen Personen aus seiner Familie und seinem Bekanntenkreis vorgeschlagen, gemeinsam ein Konzept
zur steueroptimierten Kapitalanlage zu entwickeln und umzusetzen. Die späteren Gesellschafter der Klägerin hätten darauf hin
Herrn A als Steuer- und Unternehmensberater gebeten, das gemeinschaftliche Investitionskonzept auf der Grundlage der zuvor
unter ihnen abgestimmten Rahmenbedingungen zu organisieren und umzusetzen. Auch Frau H als Steuerberaterin und Herr B als
Banker hätten ihr jeweiliges berufliches Spezialwissen mit in die Anlagekonzeption eingebracht. Herr A habe zudem die zunächst
bevollmächtigten Steuerberater X um Unterstützung bei der Abfassung eines Gesellschafts- und Vermögensverwaltungsvertrages
gebeten und mit verschiedenen Banken Konditionen der Vermögensanlage verhandelt. 2004 und 2005 seien auf diese Art und Weise
durch den nahezu identischen Gesellschafterkreis Nachfolgegesellschaften, so auch die Klägerin, gegründet worden.
Durch den untrennbaren Zusammenhang zwischen den Sätzen 1 und 2 des § 15b Abs. 2 EStG („Dies ist der Fall…”) werde deutlich,
dass der Gesetzgeber den Begriff „modellhaft” im Zusammenhang mit dem Anbieten eines vorgefertigten Konzepts sehe, so dass
es einer „modellhaften Gestaltung” auf Grund eines „vorgefertigten Konzepts” bedürfe.
Nach den Ausführungen des Gesetzgebers ( Bundestags-Drucksache - BT-Drs - 16/107, S. 6, 7) werde ein vorgefertigtes Konzept
typischerweise mittels eines Anlegerprospekts oder in vergleichbarer Form vermarktet, sei zudem eine Bündelung von Verträgen
und/oder Leistungen durch den Anbieter charakteristisch und strebe der Anleger vorrangig eine kapitalmäßige Beteiligung ohne
Interesse am Einfluss auf die Geschäftsführung an. Im Streitfall sei für die Beteiligung an der Klägerin aber nicht mittels
eines Prospektes o. ä. Unterlagen, denen für das Vorliegen eines vorgefertigten Konzepts eine indizielle Wirkung zukomme,
auf dem Markt geworben worden. Ferner sei für die Beteiligung kein Bündel von Leistungen durch z. B. Vermarktung, Anlagevermittlung,
Vermögensverwaltung und Steuerberatung von einer fremden Person angeboten worden. Zwar sei die Initiative von einer Person,
nämlich Herrn A, ausgegangen, bei dem es sich aber nicht um eine fremde Person im oben angegebenen Sinne handele. Zum einen
sei er selbst Gesellschafter. Zum anderen habe er - wie bereits geschildert - die Umsetzung der Konzeption erst nach Rücksprache
und Abstimmung mit den übrigen späteren Gesellschaftern organisiert. Die Gesellschafter hätten sich dann durch die Unterzeichnung
des Gesellschaftsvertrages zusammengeschlossen und den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ausgewählten Bank selbst abgeschlossen.
Sie seien nicht durch eine Beitrittserklärung einer bereits zuvor gegründeten Gesellschaft beigetreten.
Die Tatsache, dass die 1 GbR in 2003 vor dem massiven Angebot an Publikumsfonds in diesem Bereich gegründet worden sei, belege,
dass sämtliche GbRs auf eigener Initiative der jeweiligen Gesellschafter beruhten. Es sei kaum verwunderlich, dass sich deren
Gesellschaftsverträge recht ähnlich seien. Abgesehen von der Anpassung der Anlagegrundsätze an die jeweilige Situation am
Anlagemarkt sowie der zu leistenden Einlagen der Gesellschafter an deren jeweilige persönliche Vermögenssituation, habe kein
Anlass bestanden, bewährte Regelungen zu verändern. Die Existenz ihrer Vorgängergesellschaften hätten keinen Einfluss auf
die Frage gehabt, ob der Klägerin ein vorgefertigtes Konzept i. S. d. § 15b EStG zugrunde liege. Sonst dürfe selbst der Entwickler
eines selbst gefertigten Konzepts dieses nur ein einziges Mal verwenden, im Ergebnis ein reines „Einweg”-Konzept. Die Argumentation
mit ähnlichen auf dem Markt befindlichen Beteiligungen hätte die merkwürdige Konsequenz, dass ein selbst gefertigtes Konzept
selbst von seinem Entwickler nicht mehr verwendet werden dürfe, sobald es von einem Dritten imitiert worden sei.
Die Klägerin sieht im Gegensatz zu der Auffassung des beklagten Finanzamtes keinen Widerspruch zwischen ihrer Darstellung
in der Klagebegründung und in ihrem Schreiben vom 2006. Beide Schreiben stellten heraus, dass die Idee zur Gründung der Klägerin
von Herrn A ausgegangen sei und dieser die Hauptlast der Organisation habe tragen müssen. Dieser Rolle als spiritus rector
stehe nicht entgegen, dass sich auch die übrigen Gesellschafter - namentlich Frau H und Herr B - sowie die von Herrn A angesprochenen
bzw. beauftragten Banken und Berater eingebracht hätten.
Aus der Rolle von Herrn A als Organisator könne nicht gefolgert werden, dass die übrigen Gesellschafter keinen Einfluss gehabt
hätten. Anders als bei großen und damit auch anonymen Publikumsfonds komme bei personalistisch strukturierten Gesellschaften
dem Wort des einzelnen Gesellschafters bzw. des Gesellschafterausschusses auch dann ein großes Gewicht zu, wenn es formal
in Gestalt eines bloßen Beratungsrechts geäußert werde. Lediglich mit Blick auf die Ausführung und Abwicklung der einzelnen
Geschäfte seien die Mitentscheidungs- und Mitwirkungsbefugnisse der Gesellschafter in Form eines Beratungsrechts des Gesellschafterausschusses
gestaltet worden, da im Außenverhältnis potentielle Vertrags- und Geschäftspartner erfahrungsgemäß aus Praktikabilitätserwägungen
Wert auf einfache Vertretungsverhältnisse legten.
Der Klägerin liege - entgegen dem Vorbringen des beklagten Finanzamtes - auch kein von Herrn I vorgefertigtes Konzept zugrunde.
Dieser sei im Steuerrecht tätig und berate eine Vielzahl von Mandanten. Die deshalb mit der steuerlichen Beratung mandatierte
X habe aber mitnichten ein vorgefertigtes Konzept entwickelt, sondern im Rahmen der Beratung mehrere Steuerstundungsstrukturen
vorgestellt. Ein beauftragter Berater sei jedoch der Sphäre des Auftraggebers zuzurechnen und könne somit kein außenstehender
Dritter i. S. d. § 15b EStG sein.
Zusatz- oder Nebenleistungen führten nach Tz. 8 des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 17.07.2007 (Bundessteuerblatt
- BStBl. - I 2007, 542) dann zur Modellhaftigkeit eines Vertragswerks, wenn sie nach dem zugrunde liegenden Konzept ermöglichten,
den sofort abziehbaren Aufwand zu erhöhen. Neben dem Erwerb der Wertpapiere als Hauptleistung existierten im Streitfall aber
keine anderen Leistungen.
Hilfsweise macht die Klägerin geltend, nach § 52 Abs. 33a Sätze 1 und 4 EStG sei der zeitliche Anwendungsbereich von § 15b
EStG nicht eröffnet, weil es sich bei ihr um einen geschlossenen Fonds ohne Außenvertrieb handele, zu dem sich die Gesellschafter
ausweislich des Gesellschaftsvertrages am .2005 zusammengeschlossen hätten, so dass es auf die rechtsverbindliche Tätigung
der ersten Investition nach dem
.2005 nicht ankomme.
Geschlossene Fonds seien nicht nur Fonds mit Außenvertrieb (sog. Publikumsfonds), sondern auch sonstige Fonds. Ein geschlossener
Fonds liege vor, wenn sich mehrere Personen zu einer Gesellschaft zusammenfänden und die Investitionsmittel durch eine bestimmte
von vornherein begrenzte Anzahl von Anteilen aufzubringen seien. Auch der Gesetzgeber bringe in § 8f Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz
(VerkProspG) vom 22.06.2005 unmissverständlich zum Ausdruck, dass öffentlich angebotene Vermögensanlagen nur ein Unterfall
der geschlossenen Fonds seien, und es geschlossene Fonds gebe, die nur einem begrenzten Personenkreis (bis zu 20) angeboten
würden. Vorliegend hätten sich die Gesellschafter gerade zu einer Gesellschaft, der Klägerin, zusammengeschlossen und dabei
die Höhe der zu erbringenden Einlagen festgelegt.
Hintergrund der beiden Alternativen (Beitritt des Steuerpflichtigen bzw. Beginn des Außenvertriebs nach dem 10.11.2005) in
§ 52 Abs. 33a Satz 1 EStG sei wiederum die Unterscheidung des Gesetzgebers zwischen öffentlich angebotenen und sonstigen geschlossenen
Fonds, weil die zweite Alternative bei geschlossenen Fonds ohne Außenvertrieb ins Leere ginge. Da einem Publikumsfonds die
Anleger regelmäßig erst nach Beginn des Außenvertriebs beitreten könnten, hätte es ansonsten nämlich genügt, durchgängig auf
den Beitritt des jeweiligen Steuerpflichtigen abzustellen.
§ 15b EStG verstoße außerdem gegen den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz und sei damit nichtig. Er bestehe wie
seine Vorgängernorm § 2b EStG aus einer Aneinanderreihung unbestimmter Rechtsbegriffe, namentlich „Einkunftsquelle”, „Steuerstundungsmodell”,
„modellhafte Gestaltung” bzw. „vorgefertigtes Konzept”, die eher der Umgangssprache entnommen denn als juristische Termini
anzusehen seien. Anwendungsregelungen der Finanzverwaltung in Form von Verwaltungsvorschriften könnten nicht mehr nach dem
Willen des Gesetzgebers orientiert sein, sondern nur die Interessen der exekutiven Gewalt widerspiegeln. Die vom Grundgesetz
vorgesehene Gewaltenteilung erfordere aber eine Rechtsanwendung, die dem Dictum des Gesetzgebers entspringe.
§ 15b EStG begründe darüber hinaus ein horizontales und vertikales Verlustverrechnungsverbot. Nach § 15b Abs. 1 Satz 2 EStG
könnten die entstandenen Verluste nur mit positiven Einkünften des Steuerpflichtigen aus derselben Einkunftsquelle verrechnet
werden. Auch eine solche zeitliche Streckung von Verlustausgleichsmöglichkeiten sei mit dem objektiven Nettoprinzip und dem
Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit nicht vereinbar.
Außerdem stelle der Stichtag 11.11.2005 für die erstmalige Anwendbarkeit von § 15b EStG eine verfassungsrechtlich unzulässige
Rückwirkung dar. Die Vorschrift sei als Fall der echten Rückwirkung einzuordnen, bei dem das Gesetz nachträglich auf in der
Vergangenheit bereits abgeschlossene Sachverhalte anzuwenden sein solle. Der steuerliche Sachverhalt sei nämlich mit der Zeichnung
eines Steuerstundungsmodells abgeschlossen. Es handele sich um eine unzulässige Rückwirkung, weil zu befürchtende Steuerausfälle
als rein fiskalpolitisches Argument keine zwingenden Gründe des Allgemeinwohls darstellten und der Bürger im Zeitpunkt des
geplanten, aber gescheiterten Kabinettbeschlusses der scheidenden rot-grünen Bundesregierung am 10.11.2005 nicht mit der Neuregelung
rechnen musste.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2005 vom .2006 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom .2007 durch ersatzlose Streichung der Feststellung „Bei der Gesellschaft/Gemeinschaft handelt es
sich um ein Modell im Sinne des § 15b EStG” zu ändern,
hilfsweise für den Fall des Unterliegens,
die Revision zuzulassen.
Das beklagte Finanzamt beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin erziele unstreitig Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, sie habe ihren Gewinn wegen fehlender
Buchführungspflicht nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln können und die Wertpapiere stellten Umlaufvermögen dar, dessen Anschaffungskosten
sofort abziehbare Betriebsausgaben seien.
Nach § 15b Abs. 2 EStG liege ein Steuerstundungsmodell vor, wenn aufgrund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile
in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollten. Dies sei der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen aufgrund eines vorgefertigten
Konzepts die Möglichkeit geboten werden solle, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften
zu verrechnen.
Bei der Beteiligung der Gesellschafter an der Klägerin handele es sich um ein vorgefertigtes Konzept. Insbesondere dem Schreiben
der Klägerin vom .2006, dessen Darstellung von ihrem Vorbringen im Einspruchs- und Klageverfahren abweiche, sei zu entnehmen,
dass den Gesellschaftern von Herrn A ein vorgefertigtes Konzept vorgelegt worden sei. Die Gesellschaftsverträge der in den
Jahren 2003, 2004 und 2005 gegründeten 1 bis 4 GbRs seien - bis auf die Namen der Gesellschafter, das einzuzahlende Kapital,
die sich durch die unterschiedlichen Gründungsdaten ergebenden Terminverschiebungen und redaktionelle Änderungen - weitgehend
gleichlautend. Absolut identisch seien insbesondere § GV (Anlagestrategie) und §§ GV (Geschäftsführung und Regelung des Haftungsausschlusses
der weiteren Gesellschafter), die die für die steuerliche Beurteilung wesentlichen Grundstrukturen des Konzepts beinhalteten.
Darüber hinaus seien die Gesellschaftsverträge weitgehend identisch mit anderen von den Prozessbevollmächtigten bzw. der Y
vertretenen Gesellschaften. Daraus könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit geschlossen werden, dass nicht Herr
A das Konzept entwickelt habe, sondern dass dies seitens der steuerlichen Beratung angeboten und entwickelt worden sei. Hierfür
spreche auch ein Artikel aus der , in dem Herr I die Vorzüge des Konzepts erläutere. Herr I sei in den Zeiträumen, in denen
die Wertpapierhandel-GbRs initiiert worden seien, in den jeweils steuerlich beratenden Rechtsanwaltschaftspartnerschaften
(zunächst Y, später X) tätig gewesen.
Dass eine Werbung mit Anlageprospekten in der Öffentlichkeit nicht stattgefunden habe, spreche nicht gegen die Annahme eines
vorgefertigten Konzepts (Gesetzesbegründung in BT-Drs16/107, II. Bes. Teil zu Nr. 4).
Bei der Klägerin liege zumindest die Bündelung zweier Verträge vor, nämlich des Gesellschaftsvertrages und des Vermögensverwaltungsvertrages.
Es fehlten jedoch Verträge für die Refinanzierung. Die Gleichartigkeit der Verträge spreche dagegen, dass diese - wie später
behauptet - von den Gesellschaftern ausgearbeitet worden seien. Für die nicht vorliegenden Vermögensverwaltungsverträge könne
dies nicht beurteilt werden. Dass diese bei den 1 bis 4 GbRs immer mit der gleichen Bank, nämlich der , abgeschlossen worden
seien, spreche jedoch gegen eine jeweils erneute Aushandlung der Verträge durch die Gesellschafter.
Von einem tatsächlichen Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der Praxis könne nicht ausgegangen werden,
da ausschließlich die GmbH die Geschäfte der Klägerin führe (§ GV) und diese die tatsächliche Vermögensverwaltung der Bank
übertragen habe (§ GV). Zustimmungsbedürftig durch die Gesellschafter sei lediglich die Kündigung oder Abänderung des Vermögensverwaltungsvertrages
(§ GV). Der Gesellschafterausschuss nach § GV habe lediglich ein Beratungsrecht hinsichtlich der Anlagestrategie. Als Motiv
für den Beitritt der Gesellschafter verbleibe die Kapitalanlage.
Es sei auch die Nichtaufgriffsgrenze des § 15b Abs. 3 EStG überschritten, weil das aus dem eingezahlten Kapital der Gesellschafter
bestehende Gesellschaftsvermögen nach § Abs. 3 des GV ausschließlich in Wertpapieren anzulegen sei, so dass das gesamte eingezahlte
Kapital in Umlaufvermögen und damit sofort abzugsfähige Betriebsausgaben umgesetzt werde. In der Anfangsphase bekomme daher
jeder Gesellschafter einen Verlust von nahezu 100 v. H. seines eingezahlten Kapitals zugewiesen.
§ 15b EStG sei nach § 52 Abs. 33a EStG auch auf die Beteiligung der Gesellschafter an der Klägerin anzuwenden, weil das Steuerstundungsmodell
nicht aus einem geschlossenen Fonds bestehe und die Anschaffung der Wertpapiere als Investition erst am ...12.2005 und somit
nach dem 10.11.2005 erfolgt sei. Bei geschlossenen Fonds handele es sich um Personengesellschaften, die zur Finanzierung verschiedener
Investitionen gegründet würden. Die Planung und Realisierung übernehme regelmäßig der Initiator, der sich auch selbst an dem
Fonds beteiligen könne. Weitere Voraussetzungen seien ein vorgefertigtes Konzept mit festgelegtem Investitionskapital und
Finanzierungsplan sowie der Außenvertrieb. Außenvertrieb in diesem Sinne bedeute, dass die Anteile am Markt angeboten würden
und offen sei, wer sich an dem Fonds beteilige. Das gezielte Ansprechen bestimmter Personen durch den Initiator, wie im Streitfall
durch Herrn A, erfülle diese Voraussetzungen nicht.
Mit Beschluss vom 07.05.2008 – 10 V 2167/07 hat der Senat in dem Verfahren wegen Aussetzung der Vollziehung des Bescheides
über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2005 Aussetzung der Vollziehung gewährt.
Dem Senat lagen ein Band Feststellungsakten und ein Sonderband Gesellschaftsakten vor; dieser war Gegenstand seiner Entscheidung.
Gründe
Die Klage ist begründet. Zu Unrecht hat das beklagte Finanzamt den Verlust als nur verrechenbaren Verlust festgestellt, weil
im Streitfall nach § 52 Abs. 33a Sätze 1 und 4 EStG der zeitliche Anwendungsbereich des § 15b EStG nicht eröffnet ist.
Gemäß § 15b Abs. 4 Satz 1 EStG ist der nach Abs. 1 dieser Vorschrift nicht ausgleichsfähige Verlust jährlich gesondert festzustellen.
Diese Feststellung ist einheitlich durchzuführen, wenn es sich bei dem Steuerstundungsmodell um eine Gesellschaft i. S. v.
§ 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Abgabenordnung (AO) handelt und die Feststellung mit der gesonderten und einheitlichen Feststellung
der Einkünfte verbunden wird (§ 15b Abs. 4 Satz 5, 2. Halbsatz EStG). Nach § 15b Abs. 1 Satz 1 EStG dürfen Verluste im Zusammenhang
mit einem Steuerstundungsmodell weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen
werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch die Einkünfte, die der Steuerpflichtige
in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben Einkunftsquelle erzielt. Ein Steuerstundungsmodell in diesem Sinne liegt
vor, wenn auf Grund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen (§
15b Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies ist nach § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen auf Grund eines vorgefertigten
Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften
zu verrechnen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Klägerin um ein Steuerstundungsmodell handelt und ob § 15b EStG bzw. dessen
rückwirkende Anwendung verfassungswidrig ist, weil die Klägerin nach § 52 Abs. 33a Sätze 1 und 4 EStG nicht dem zeitlichen
Anwendungsbereich des § 15b EStG unterfällt.
Nach § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG ist § 15b EStG nur auf Verluste der dort bezeichneten Steuerstundungsmodelle anzuwenden, denen
der Steuerpflichtige nach dem 10.11.2005 beigetreten ist oder für die nach dem 10.11.2005 mit dem Außenvertrieb begonnen wurde.
Wenn das Steuerstundungsmodell nicht im Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Fonds besteht, ist § 15b EStG anzuwenden,
wenn die Investition nach dem 10.11.2005 rechtsverbindlich getätigt wurde (§ 52 Abs. 33a Satz 4 EStG). Der Senat vertritt
die Auffassung, dass im Streitfall für die Übergangsregel der Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages am 08.11.2005
maßgeblich ist, so dass § 15b EStG auf die Verluste der Klägerin nicht anwendbar ist.
Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Voraussetzungen des § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG, nämlich Beitritt des Steuerpflichtigen
oder Beginn des Außenvertriebs nach dem 10.11.2005, nicht vorliegen. Die Klägerin ist mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages
am 08.11.2005 entstanden. Das Wirksamwerden des Vertrages war nicht von weiteren Umständen abhängig, ihre Gesellschafter haben
sich auch kein Widerrufsrecht vorbehalten. Diese haben ihre jeweilige Gesellschafterstellung durch Mitgründung der Gesellschaft
erlangt. Damit entspricht im Streitfall der Abschluss des Gesellschaftsvertrages am .11.2005 durch sämtliche Gesellschafter
als verbindliche und formwirksame Entscheidung der Anleger dem Beitritt zum Steuerstundungsmodell, wobei offen bleiben kann,
ob es sich um ein solches handelt. Durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages entstehen rechtliche Beziehungen sowohl
zwischen den Gesellschaftern untereinander als auch zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft; der einzelne Anleger
hat sich verbindlich zur Finanzierung des Unternehmensgegenstandes der Fondsgesellschaft in Höhe seiner eingegangenen Einlageverpflichtung
verpflichtet.
Da mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages sowohl sämtliche Gesellschafter beigetreten waren als auch das als Eigenkapital
zur Verfügung stehende Investitionsvolumen festgestanden hat, hat es einen Außenvertrieb (vgl. die Definition in Satz 2: „…
mit Außenwirkung an den Markt herangetreten”) unstreitig nicht gegeben. Das Tatbestandsmerkmal läuft leer.
Im Streitfall wird der zeitliche Anwendungsbereich auch nicht nach Satz 4 der Anwendungsvorschrift eröffnet, weil es auf den
Zeitpunkt der Investition nicht ankommt. Bei der Klägerin handelt es sich nämlich entgegen der Auffassung des beklagten Finanzamtes
um einen geschlossenen Fonds im Sinn dieser Vorschrift.
§ 52 Abs. 33a EStG enthält im Gegensatz zur Legaldefinition des Außenvertriebs keine Definition des in Satz 4 verwendeten
Begriffs „geschlossener Fonds.” Diese findet sich auch weder im Steuerrecht noch in anderen Rechtsgebieten (vgl. zu § 8f des
inzwischen außer Kraft getretenen VerkProspG Arndt/Bruchwitz in Arndt/Voß, Kommentar zum VerkProspG 2008, § 8f, Rdnr. 35).
In der Rechtsprechung und der Literatur sind zur Abgrenzung eines geschlossenen Fonds aber Kriterien entwickelt worden, zu
denen allerdings im Gegensatz zu der von dem beklagten Finanzamt vertretenen Auffassung ein Außenvertrieb nicht gehört. Alle
anderen Merkmale eines geschlossenen Fonds werden von der Klägerin - zwischen den Beteiligten nicht streitig - erfüllt.
Es herrscht Übereinstimmung, dass es sich bei geschlossenen Fonds um Personengesellschaften handelt, an denen eine begrenzte
Zahl von Anlegern beteiligt ist (Sagasser/Schlösser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Auflage 2007,
§ 26 Rdnr. 258). Anders als z. B. bei offenen Fonds ist das zur Verfügung stehende Eigenkapital der Höhe nach begrenzt. Sind
alle Anteile verkauft, wird der Fonds geschlossen (Sagasser/Schlösser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts,
3. Auflage 2007, § 26 Rdnr. 259). Nach dem Urteil des Bundesgerichtshof - BGH - vom 21.01.2002 (II ZR 2/00, Entscheidungen
des BGH in Zivilsachen - BGHZ - 150, 1 m. w. N.) sind z. B. geschlossene Immobilienfonds Kapitalanlagegesellschaften, „deren
Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer Immobilienobjekte mit einem im voraus
feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist, und die, sobald das Eigenkapital platziert ist, mit einem festen Kreis
von Anlegern geschlossen” werden ( so auch Arndt/Bruchwitz in Arndt/Voß, Kommentar zum VerkProspG 2008, § 8f Rdnr. 35 m. w.
N.). Allen geschlossenen Fonds eigen ist ihre grundsätzliche steuerliche Transparenz. Die im Fonds erwirtschafteten Ergebnisse
werden steuerliche den am Fonds beteiligten Gesellschaftern quotal zugerechnet (Lüdicke in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds,
6. Auflage 2013, A. I., S. 2).
Nach dem Lexikon des Steuerrechts (16. Auflage, Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart, Josef Schneider u. a., Finanz und Steuern,
Band 16, Geschlossene Fonds, 1.1) handelt es sich bei geschlossenen Fonds um eine öffentlich oder privat angebotene Kapitalanlage
in Rechtsform inländischer oder ausländischer Gesellschaften, bei der das maximale Fondsvolumen (Gesellschaftskapital) bei
Emission (Gesellschaftsgründung) feststeht und die nur während eines bestimmten Zeitraums (sog. Platzierungszeitraum) den
Investoren (Gesellschaftern) zum Beitritt offen steht. Der Fond wird geschlossen, sobald das im Verkaufsprospekt bzw. Private
Placement Memorandum festgelegte Eigenkapital eingeworben oder der Zeitpunkt des Endes der Platzierungsfrist erreicht wurde,
wobei unter dem Begriff „Private Placement” der private, d. h. nicht öffentliche Verkauf von Anteilen an geschlossenen Fonds
verstanden wird (zitiert nach http://ww.smartsteuer.de/portal/lexikon/G/Geschlossene-Fonds.html). Dementsprechend führt z.
B. Lüdicke in Lüdicke/Arndt (Geschlossene Fonds, 6. Auflage 2013, A. I. 3., S. 5) aus, als Fondstypen hätten sich professionell
gemanagte Gesellschaften für Großinvestoren, Investorengemeinschaften, letztere insbesondere bei „Private Placements”, und
- als wesentlicher Teil des Marktes - Publikumsfonds etabliert. Bei einem Private Placement handelt es sich um ein Angebot,
das sich an einen begrenzten, dem Anbietenden bekannten Personenkreis richtet (Bühring/Linnemannstöns, Private Placement -
Rettungsanker bei der Prospektpflicht?, Der Betrieb 2007, 2637; Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 07.03.2002 I-6
U 45/01, iuris: Fremdkapitalbeschaffung im Wege der Ansprache eines begrenzten Personenkreises). In dem inzwischen außer Kraft
getretenen VerkProspG ging auch der Gesetzgeber selbst davon aus, dass ein geschlossener Fonds eine Platzierung seiner Anteile
am Markt nicht voraussetzt (vgl. Wortlaut des § 8f Abs. 1 VerkProspG sowie Ausnahmen von der Prospektpflicht in § 8f Abs.
2 Nrn. 3 und 6 VerkProspG).
Dass der Gesetzgeber im Rahmen der Regelung über Steuerstundungsmodelle zusätzlich den Außenvertrieb als unverzichtbares Merkmals
eines geschlossenen Fonds bestimmen wollte, lässt sich aber der Vorschrift des § 52 Abs. 33a Sätze 1 und 4 EStG über den Anwendungsbeginn
des § 15b EStG nicht entnehmen.
Zwar ergibt die Differenzierung zwischen Außenvertrieb und Beitritt in § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG bei gleichem Datum keinen
Sinn (vgl. Hallerbach in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, § 15b EStG, Rz. 3), weil die
Platzierung der Anteile für Fonds selbst bei rechtzeitigem Außenvertrieb nach dem Stichtag faktisch unmöglich wurde. Dies
gilt aber unabhängig von der Frage, ob das Vorliegen eines geschlossenen Fonds i. S. der Vorschrift einen Außenvertrieb voraussetzt.
Jedenfalls ergibt sich nach der Auffassung des Senats aus der Stichtagsregelung über die rückwirkende Anwendung des § 15b
EStG in § 52 Abs. 33a EStG, die u. a. auf den Beginn des Außenvertriebs abstellt, für eine Auslegung nicht mit hinreichender
Deutlichkeit, dass bei fehlendem Außenvertrieb eine bis zum 10.11.2005 rechtsverbindlich getätigte Investition auf der Fondsebene
als Anknüpfungspunkt für die Nichtanwendung erforderlich ist.
Der - seltene - Fall des fehlenden Außenvertriebs ist im Gesetzgebungsverfahren zu § 15b EStG nämlich durchaus gesehen worden.
So heißt es in der Begründung zu dem Gesetzesentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD (BT-Drs 16/107, S. 6f) zur Frage der
Modellhaftigkeit: „Typischerweise, wenn auch nicht zwingend, wird das Konzept mittels eines Anlegerprospekts oder in vergleichbarer
Form (z. B. Katalog, Verkaufsunterlagen, Beratungsbögen usw.) vermarktet.” Schließlich setzt die Anwendungsvorschrift den
Beitritt und den Beginn des Außenvertriebs nach dem 10.11.2005 nicht kumulativ („und”), sondern lediglich alternativ („oder”)
voraus.
Bei der Auslegung ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, dass § 15b EStG wegen der Verlustausgleichsbeschränkung zu einer Einschränkung
des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und des objektiven Nettoprinzips führt.
Dies gebietet eine enge Auslegung (Urteil des Finanzgerichts - FG – Baden-Württemberg vom 07.07.2011 3 K 4368/09, Entscheidungen
der FG - EFG - 2011, 1897, Rz. 38). Die Darlegungs- und Feststellungslast liegt bei der Finanzverwaltung, da es sich um eine
steuererhöhende Vorschrift handelt (Urteil des FG Münster vom 08.11.2010 5 K 4566/08 F, EFG 2011, 438). Soweit es darüber
hinaus um die Anwendung der Vorschrift auf in 2005 verwirklichte Sachverhalte geht, liegt zudem der Fall einer (unechten)
Rückwirkung vor. Auch dies gebietet eine enge Auslegung der Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendung der Vorschrift zu Lasten
des Steuerpflichtigen.
Die Anknüpfung an den Fondsbeitritt oder hier an den Abschluss des Gesellschaftsvertrages als maßgeblichen Dispositionszeitpunkt
für die Rückwirkung ist auch sachgerecht, weil sich der Steuerpflichtige mit dem Beitritt zu einer bestehenden Personengesellschaft
oder dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages verbindlich zur Finanzierung des Unternehmensgegenstandes der Fondsgesellschaft
in Höhe seiner eingegangenen Einlageverpflichtung verpflichtet hat.
Die nicht belegte Auffassung des beklagten Finanzamtes findet im Übrigen weder in dem Anwendungsschreiben des BMF vom 17.07.2007
(IV B 2-S 2241-b/07/0001,2007/0299270, BStBl. I 2007, 542) noch in der Literatur eine Stütze. Das BMF-Schreiben nennt unter
Tz. 27 sogar ausschließlich Einzelinvestitionen als Anwendungsfall des § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG, in dem es ausführt: „Bei
Einzelinvestitionen ist § 15b EStG auf Investitionen anzuwenden, die nach dem 10.11.2005 rechtsverbindlich getätigt wurden”.
Auch in der Literatur wird als Anwendungsfall des Satzes 4 die Einzelinvestition gesehen (vgl. z. B. Stuhrmann, Die Steuergesetzgebung
Ende 2005, Neue Juristische Wochenschrift 2006, 465, 467; Kaeser in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, 200. Aktualisierung 2009, §
15b, Rz. C 65; Hallerbach in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz § 15b EStG, Rz. 3; Kaminski
in Korn, Kommentar zum EStG, Juli 2010, §15b, Rz. 7, 8). So nennt Reiß in Kirchhof (Kommentar zum EStG, 11. Auflage 2012,
§ 15b, Rz. 14) für den Sonderfall, dass das Steuerstundungsmodell nicht auf einem (geschlossenen) Fonds in Form einer Gesellschaft/Gemeinschaft
beruht, und damit nach Satz 4 auf die rechtsverbindliche Tätigung der jeweiligen Investition abzustellen ist, namentlich auch
eine Einzelinvestition.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache und zur Fortbildung des Rechts gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1
und 2 FGO zugelassen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711
Zivilprozessordnung.
