15.05.2013

Finanzgericht Berlin-Brandenburg: Urteil vom 20.12.2012 – 4 K 4176/06 B

1. Eine in Deutschland lebende polnische Staatsbürgerin, die weder im Rahmen ihrer in Deutschland ausgeübten gewerblichen
Tätigkeit versichert und versicherungspflichtig noch in ihrem Herkunftsland sozial- und krankenversichert ist, unterfällt
nicht dem persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71.

2. Es steht nicht im Belieben der Kindergeldberechtigten, durch Verzicht auf eine Antragstellung in einem vorrangig zuständigen
Mitgliedstaat einen Anspruch in einem nachrangigen Staat zu begründen.

3. Die in Polen zu beanspruchenden Familienleistungen sind grundsätzlich dem in Deutschland gewährten Kindergeld vergleichbar.
Der Anspruch auf Familienleistungen in Polen schließt daher den Kindergeldanspruch einer im Inland gewerblich tätigen polnischen
Staatsbürgerin für ihre bei dem Vater in Polen lebenden Kinder aus.

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg – 4. Senat – am 20. Dezember 2012 ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende
Richterin am Finanzgericht …, den Richter am Finanzgericht …, die Richterin am Finanzgericht … sowie die ehrenamtliche Richterin
… und den ehrenamtlichen Richter …

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin hat die polnische Staatsangehörigkeit. Sie ist seit dem 12.06.1982 verheiratet mit D., geb. 1954, und die Mutter
der gemeinsamen Kinder E., geb. 02.11.1982, B., geb. 15.01.1988, und C., geb. 30.01.1989.

Am 07.07.2005 stellte sie bei der Beklagten einen Antrag auf Kindergeld für die drei Kinder, die sich in Polen aufhielten.
Ihre Anschrift gab sie mit F.-straße in G. an, der Ehemann lebe in Polen. Sie sei unter der angegebenen Adresse selbständig
erwerbstätig und daher in Deutschland nicht sozialversichert. Beigefügt waren eine Meldebestätigung zum 06.06.2005, eine für
die Klägerin ausgestellte Freizügigkeitsbescheinigung, eine Gewerbeanmeldung zum 30.06.2005 für die „Betreuung von Behinderten
und älteren Menschen, der Reinigung nach Hausfrauenart sowie Büroservice”, eine polnische Meldebestätigung vom 27.06.2005
für beide Eheleute und die drei Kinder, Ehe- und Geburtsurkunden sowie polnische Studien- und Schulbescheinigungen für die
Kinder. In der Freizügigkeitsbescheinigung wurde die Notwendigkeit einer Arbeitserlaubnis- oder Arbeitsberechtigung-EU für
die Aufnahme einer unselbständigen, arbeitsgenehmigungspflichtigen Erwerbstätigkeit gemäß § 13 Gesetz über die allgemeine
Freizügigkeit von Unionsbürgern in der bis 31.12.2006 gültigen Fassung (FreizügG/EU) bescheinigt. Weiter beigefügt war ein
Beschluss der polnischen Sozialversicherungsanstalt vom 24.09.2004 über die Feststellung des Rechtes auf Familiengeld – Familiengeldzulagen
zu Gunsten des Ehemanns. Darin heißt es, auf den Antrag vom 14.09.2004 stehe ihm seit dem 01.09.2004 und bis zum 31.08.2005
Familiengeld in Höhe von jeweils 43,– PLN für B. und C. zu. Das Familiengeld werde seit dem 01.10.2004 samt der Rente ausgezahlt.

Auf Nachfrage der Beklagten erklärte die Klägerin am 06.08.2005, der Ehemann arbeite nicht in Polen. Beigefügt waren der Mietvertrag
vom 24.01.2005 für die 32 m² große Einzimmerwohnung in G. und eine Bestätigung der H. wohl über den Abschluss einer Risikolebensversicherung
ab 01.08.2005.

Auf die Anforderung von Nachweisen für die unbeschränkte Einkommensteuerpflicht in Deutschland und über die Aufträge und Abrechnungen
im Rahmen der Selbständigkeit teilte die Steuerberaterin der Klägerin mit Schreiben vom 18.11.2005 mit, die Klägerin werde
beim Finanzamt als uneingeschränkt Einkommensteuerpflichtige geführt. Als Kleinunternehmerin mit geringen Einkünften werde
die Gewinnermittlung erst zusammen mit der Steuererklärung 2005 erstellt. Nachgereicht wurden drei Rechnungen/Quittungen über
220,– EUR, zwei Rechnung über 80,– EUR und eine über 200,– EUR für Reinigungsarbeiten durch die Klägerin.

Mit Bescheid vom 08.02.2006 entsprach die Beklagte dem Kindergeldantrag nur teilweise und setzte Kindergeld ab Juni 2005 in
Höhe von 77,– EUR monatlich jeweils für die drei Kinder fest. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
(im Folgenden: VO-1408/71) gelte nach deren Anhang I nur für Selbständige, die für den Fall des Alters versicherungs- oder
beitragspflichtig oder in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert seien. Da die Klägerin in Deutschland nicht
sozialversicherungspflichtig sei, werde sie von dem persönlichen Geltungsbereich der Regelung nicht erfasst, so dass der Anspruch
in Polen den – nach §§ 62 Abs. 1 Nr. 2b, 1 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) bestehenden – Anspruch in Deutschland
nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG ausschließe. Da diese Regelung mit Sinn und Zweck der gemeinschaftlichen Konkurrenzvorschriften
nicht vereinbar sei, werde in Deutschland das hälftige Kindergeld gezahlt (Bundesfinanzhof, Urteil vom 13.08.2002 – VII R
54/00 –).

Den hiergegen am 06.03.2006 erhobenen Einspruch begründete die Klägerin mit gesondertem Schreiben dahingehend, das angeführte
Urteil treffe in ihrem Fall nicht zu, weil sie keine Grenzgängerin sei. Ihre unbeschränkte Steuerpflicht beruhe nicht auf
§ 1 Abs. 3 EStG, sondern auf § 1 Abs. 1 EStG, weil ihr Wohn- und Arbeitsort nicht auseinanderfielen. Sie habe Anspruch auf
das volle Kindergeld, zumindest auf den Unterschiedsbetrag zur polnischen Leistung.

Durch Einspruchsentscheidung vom 27.07.2006 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Keiner der Elternteile
erfülle die Voraussetzungen der Erwerbs- oder Berufstätigkeit im Sinne des Beschlusses Nr. 119 der Verwaltungskommission der
EG, so dass in beiden Mitgliedstaaten Anspruch auf Familienleistungen aufgrund des Wohnsitzes bestehe. Im Ergebnis hätten
beide EU-Staaten jeweils die Hälfte ihrer Familienleistungen zu zahlen.

Mit der am 25.08.2006 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie ist der Ansicht, ihr stünde Kindergeld
in Höhe des Unterschiedsbetrages zur polnischen Leistung zu. Ergänzend führt sie aus, sie übe in der Bundesrepublik Deutschland
ihre Beschäftigung aus, während sich ihr Wohnsitz in Polen befinde. Nach dem Beschäftigungsland-Prinzip wäre die Bundesrepublik
Deutschland zuständig, was jedoch die Anwendbarkeit der EU-Gemeinschaftsrechtsvorschriften voraussetze. Diesen unterfalle
sie jedoch nicht, so dass EU-Gemeinschaftsrecht nicht zur Anwendung komme und sie die Voraussetzungen der §§ 62 ff. EStG erfülle.
Aufgrund der ganz geringfügigen Leistungen in Polen fehle es an der Vergleichbarkeit mit dem deutschen Kindergeld, so dass
ihr das Kindergeld als Gegenleistung für Steuerzahlungen nicht unter Hinweis auf die polnischen Leistungen und EU-Gemeinschaftsrecht
entzogen werden könne. Im Übrigen sei § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG gemeinschaftsrechtswidrig, weil die Vorschrift eine nach
Art. 13 Abs. 2, 73 VO-1408/71 gebotene Anwendung der deutschen Vorschriften unter Hinweis auf den in einem anderen Staat bestehenden
Anspruch verweigere. Die Vorschrift dürfe daher im Verhältnis zu EU-Bürgern nicht angewendet werden. Hinsichtlich des Zeitraums
bis einschließlich September 2005 sei der Klage schon stattzugeben, weil insoweit in Polen nachweislich kein Kindergeld gezahlt
worden sei. Ohne Antragstellung komme es nicht zu kollidierenden Ansprüchen und zu einer Kollisionslage, wie der Europäische
Gerichtshof in der Entscheidung „Rechtssache …” entschieden habe.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2012 beantragt,

abweichend von dem Bescheid vom 08.02.2006 und der dazu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 27.07.2006 das Kindergeld für
die Kinder B. und C. ab Juni 2005 jeweils in Höhe von 154,– EUR abzüglich des gewährten polnischen Kindergeldes festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich des Kindergeldes für das Kind E. hat die Beklagte den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt. Im
Übrigen trägt sie ergänzend vor, nach der VO-1408/71 und der Durchführungs-Verordnung (EWG) Nr. 574/72 (im Folgenden: DVO-574/72
–) seien spezielle Konkurrenzvorschriften anzuwenden, wenn dem Grunde nach bei mehr als einem Mitgliedstaat Ansprüche auf
Familienbeihilfe bestehen. Seien die speziellen Konkurrenzregelungen der Art. 76 und 79 Abs. 3 VO-1408/71 nicht einschlägig,
weil keiner der Beteiligten Arbeitnehmer, Selbständiger, Arbeitsloser oder Rentner im Sinne des EG-Rechtes sei, wäre grundsätzlich
§ 65 EStG anzuwenden. Da entsprechende Regelungen in den anderen EU-Staaten existierten, hätte dies zur Folge, dass kein Staat
Familienleistungen zahlen würde. Dies sei mit dem Sinn und Zweck der Konkurrenzvorschriften nicht vereinbar, so dass entsprechend
Art. 7 Abs. 1 DVO-574/72 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 VO-1408/71 hälftige Leistungen zu gewähren seien. Die Voraussetzungen
für die Anrechnung der polnischen Familienleistungen auf das deutsche Kindergeld lägen im Streitfall nicht vor, weil der Ehemann
der Klägerin in Polen nicht erwerbstätig sei. Die Klägerin übe in Deutschland zwar eine selbständige Tätigkeit, nicht jedoch
eine Erwerbstätigkeit im Sinne des Beschlusses Nr. 119 aus, weil sie in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht pflichtversichert
sei. Eine Zahlung von Differenzkindergeld komme nur in Betracht, wenn der in Polen lebende Elternteil erwerbstätig sei und
dort Familienleistungen erhalte. Der Klage könne auch für den Zeitraum bis einschließlich September 2005 nicht deswegen stattgegeben
werden, als für diese Monate in Polen kein Kindergeld gezahlt worden sei. Dies ergebe sich aus Art. 76 Abs. 2 VO-1408/71.
Im Übrigen gehe die Beklagte davon aus, dass der Anspruch in Polen nicht aufgrund zu hoher Einkünfte der Familie dem Grunde
nach ausgeschlossen sei. Denn die Klägerin habe nur geringe Einkünfte aus der Selbständigkeit gehabt und ihr Ehemann sei in
Polen nicht erwerbstätig gewesen.

Die Beklagte hat bei den polnischen Behörden eine Bescheinigung E 411 angefordert, die unter dem Datum vom 09.08.2010 ausgestellt
worden ist. Danach hat der Ehemann der Klägerin im Zeitraum vom 01.10.2005 bis 30.09.2008 weder eine berufliche Tätigkeit
ausgeübt noch sich in gleichgestellten Verhältnissen im Sinne des Beschlusses Nr. 119 befunden. Er hat Kindergeld für die
Kinder B. und C. jeweils in Höhe von 43,– PLN (01.10.2005 bis 31.08.2007) bezogen. Für den Zeitraum vom 01.06.2005 bis 30.09.2005
hat der Ehemann in Polen keinen Antrag gestellt.

Durch Bescheid vom 11.09.2006 hat die Beklagte der Klage hinsichtlich des Kindergeldes für das Kind E. abgeholfen, indem das
Kindergeld ab Juni 2005 in Höhe von 154,– EUR festgesetzt worden ist. Die Beteiligten haben den Rechtsstreit mit Schriftsätzen
vom 06.12.2006 und 16.04.2007 insoweit für in der Hauptsache erledigt erklärt. Der Berichterstatter hat das Verfahren wegen
Kindergeldes für E. durch Beschluss vom 23.08.2012 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 4 K 4175/12 eingestellt.

In der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2012 ist die Klägerin beauflagt worden, zu ihrer Sozialversicherungspflicht während
des Streitzeitraumes in Polen, zu dem Familieneinkommen 2003 und 2004 sowie zu dem in Polen für September 2004 bis August
2005 bewilligten Kindergeld Unterlagen beizubringen. Mit Schriftsatz vom 07.11.2012 hat sie darauf eine Bescheinigung der
Sozialversicherungsanstalt in I. vom 19.10.2012 vorgelegt, wonach sie im Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 19.10.2012 nicht
sozial- und krankenversichert sei. Weiter vorgelegt hat sie Bescheinigungen EU/EWR der ausländischen Steuerbehörde zur Einkommensteuererklärung,
wonach der Ehemann D. einen Bruttoarbeitslohn in Höhe von 5.573,42 PLN (2003) und 5.690,86 PLN (2004) erzielt hatte, wobei
die Art der Einkünfte mit „BRAK” angegeben war. Die Klägerin hatte in beiden Jahren jeweils Einkünfte in Höhe von 0,00 PLN.

Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2012 auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Bescheid vom 08.02.2006 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom 27.07.2006 sind rechtmäßig und verletzen daher
nicht die Rechte der Klägerin, § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG hat für Kinder im Sinne des § 63 EStG Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz oder
seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies ist in Bezug auf die Klägerin zwischen den Beteiligten nicht streitig. Nach § 63
Abs. 1 Satz 3 EStG werden für das Kindergeld Kinder nicht berücksichtigt, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen
Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat haben, auf den das Abkommen über den
Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet. Die in Polen lebenden Kinder B. und C. werden danach berücksichtigt, weil Polen
seit dem 01.05.2004 Mitgliedsstaat der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums ist, so dass der Aufenthalt
des Kindes dort einem Inlandsaufenthalt gleichsteht.

Gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird jedoch auch bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen Kindergeld nicht für ein
Kind gezahlt, für das vergleichbare Leistungen im Ausland gezahlt werden oder bei entsprechender Antragstellung gezahlt würden.
Dieser Tatbestand ist im Streitfall gegeben, weil der in Polen lebende Ehemann der Klägerin dort im Zeitraum vom 01.10.2005
bis jedenfalls dem Ende des hier maßgeblichen Zeitraums, Juli 2006, Kindergeld jeweils in Höhe von 43,– PLN für die Kinder
B. und C. bezogen und – davor im hier maßgeblichen Zeitraum – bis 30.09.2005 jedenfalls einen Anspruch gehabt hat.

Eine Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist allerdings ausgeschlossen, wenn höherrangiges Recht Geltung beansprucht
und eine eigene Konkurrenzregelung enthält. Eine solche vorrangige Regelung ergibt sich grundsätzlich aus der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie
deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO-1408/71) und der hierzu ergangenen Verordnung
(EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.031972 über die Durchführung der VO-1408/71 (DVO-574/72).

Im Ergebnis zu Recht ist die Beklagte allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin von dem persönlichen Anwendungsbereich
der VO-1408/71 nicht erfasst wird. Dies folgt aber nicht aus dem Anhang I Teil I Buchst. D (Deutschland; n.F.: E) der VO-1408/71.

Der persönliche Geltungsbereich der VO-1408/71 wird im Rahmen der allgemeinen Vorschriften des Titels I in Art. 2 VO-1408/71
festgelegt. Nach Art. 2 Abs. 1 VO-1408/71 gilt die Regelung insbesondere für Arbeitnehmer und Selbständige, für welche die
Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats
sind, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene. Die in dieser Vorschrift verwendeten Begriffe „Arbeitnehmer”
und „Selbständiger” werden in Art. 1 Buchst. a) VO-1408/71 definiert. Sie bezeichnen jede Person, die im Rahmen eines der
in Art. 1 Buchst. a) VO-1408/71 aufgeführten Systeme der sozialen Sicherheit gegen die in dieser Vorschrift angegebenen Risiken
unter den dort genannten Voraussetzungen versichert ist. Eine Person besitzt somit zum Beispiel die Eigenschaft eines Selbständigen
im Sinne der VO-1408/71, wenn sie auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a) VO-1408/71 genannten
allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist. Dabei ist nicht
die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit maßgeblich, sondern der Versichertenstatus (vgl. Gerichtshof der Europäischen Union
[EuGH], Urteil vom 07.06.2005 – C-543/03 –, Dodl und Oberhollenzer, Randnr. 29 ff., Sammlung der Rechtsprechung [Slg.] 2005,
I-05049).

Für die Frage, ob der persönliche Geltungsbereich der VO-1408/71 eröffnet ist, kommt es dagegen nicht darauf an, ob der Selbständige
auch die Voraussetzungen erfüllt, die in ihrem Anhang I Teil I Buchst. D aufgeführt sind. Denn die in dieser Bestimmung enthaltenen
Einschränkungen gelten nur für die Vorschriften des Titels III Kapitel 7 der VO-1408/71, das heißt bei Anwendung der Art.
72 ff. VO-1408/71. Das setzt voraus, dass die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 1 Buchst. a) VO-1408/71 bereits bejaht worden ist (vgl. Bundesfinanzhof [BFH], Urteil vom 04.08.2011 – III R 55/08
–, Sammlung der Entscheidungen des BFH [BFH/NV] 2012, 85, m.w.N).

Erforderlich, aber auch ausreichend für die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs der VO-1408/71 ist, dass eine Person
nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Buchst. a) VO-1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich
erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) versichert ist. Dass eine
Person die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Buchst. a) VO-1408/71 in Bezug auf ihre in Deutschland
ausgeübte Tätigkeit nicht erfüllt, bedeutet daher noch nicht, dass sie dem persönlichen Geltungsbereich dieser Verordnung
nicht unterfällt, denn dieser kann aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu dem System der sozialen Sicherheit eines anderen Mitgliedstaats
eröffnet sein.

Dies zugrunde gelegt, ist der persönliche Geltungsbereich der VO-1408/71 bezogen auf die Klägerin im Streitzeitraum nicht
eröffnet. Denn sie gilt weder in Deutschland noch in Polen als Arbeitnehmer und/oder Selbständiger im Sinne des Art. 1 Buchst.
a) VO-1408/71.

In Deutschland war die Klägerin im Hinblick auf ihre Tätigkeit im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit nicht versichert und
auch nicht versicherungspflichtig, so dass sie insoweit nicht als Selbständige in diesem Sinne gilt (vgl. auch EuGH, Urteil
vom 14.10.2010 – C-16/09 –, Schwemmer, Randnr. 34, Slg. 2010 Seite I-09717; BFH, Urteil vom 04.08.2011 – III R 55/08 –, a.a.O.,
dort II.2.c), dd), (2)).

Soweit die Klägerin in Polen keine Tätigkeit ausgeübt hat, bedeutet dies nach den vorstehenden Ausführungen zwar noch nicht,
dass der Anwendungsbereich der VO-1408/71 als nicht eröffnet anzusehen wäre. Denn die Frage der Eröffnung des persönlichen
Geltungsbereichs beurteilt sich allein danach, ob die Klägerin im Sinne von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Buchst.
a) VO-1408/71 als Arbeitnehmer bzw. Selbständiger gilt oder nicht. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Klägerin aufgrund in Polen
bestehender anderweitiger Versicherungen als Selbständige im Sinne Art. 1 Buchst. a) VO-1408/71 anzusehen ist. Dies ist jedoch
nicht der Fall. Ausweislich der auf Anforderung des Senates übersandten Bescheinigung der Sozialversicherungsanstalt in I.
vom 19.10.2012 ist sie im Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 19.10.2012 nicht sozial- und krankenversichert gewesen.

Hiervon ausgehend stellt sich die Rechtsfrage, ob Deutschland als der nach der VO-1408/71 dann nicht zuständige Mitgliedstaat
gleichwohl befugt wäre, Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG zu zahlen, und ob in einem solchen Fall der Anwendung des § 65
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unionsrechtliche Vorschriften entgegensteht.

Zu dieser Frage hat der Europäische Gerichtshof in Bezug auf Wanderarbeiter ausgeführt, die Anwendung einer Antikumulierungsregel
des nationalen Rechts wie § 65 EStG könne, soweit sie nicht zu einer Kürzung des Betrags der Leistung um die Höhe des Betrags
einer in einem anderen Staat gewährten vergleichbaren Leistung, sondern zum Ausschluss dieser Leistung führt, einen erheblichen
Nachteil darstellen, wenn die betreffende Person ihre gesamten Tätigkeiten in dem betreffenden Mitgliedstaat ausübten, was
zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts sei (EuGH Große Kammer, Urteil vom 12.06.2012 – C-611/10 und C-612/10 –, Hudzinski
und Wawrzyniak, zitiert nach Juris). Im Streitfall hat die Klägerin jedoch im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 18.11.2005
vorgetragen, sie sei als Kleinunternehmerin tätig und verfüge nur noch über geringe Einkünfte. Vorgelegt worden sind insoweit
lediglich sechs Rechnungen an drei Kunden aus den Monaten November und Dezember 2005 über eine Gesamtsumme von 1.020,– EUR,
die von der Klägerin ausgestellt worden sind und auf denen sie den Empfang der Beträge quittiert hat. Die sich daraus ergebende
Tätigkeit der Klägerin im Inland bietet zur Überzeugung des Senates weder in zeitlicher Hinsicht noch absolut gesehen eine
Grundlage für die Feststellung, dass die Klägerin „ihre gesamten Tätigkeiten” im Inland ausgeübt hätte, und zwar unabhängig
davon, ob sie in Polen oder einem anderen Land einer weiteren Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Die zeitweilige Ausübung
einer selbständigen geringfügigen Tätigkeit im Inland stellt nicht schon deshalb die gesamte Tätigkeit einer Person im Sinne
der oben zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dar, nur weil die Person eine andere Erwerbstätigkeit möglicherweise
nicht ausgeübt hat. Vielmehr kann der angeführte erhebliche Nachteil überhaupt nur in Betracht kommen, wenn der Umfang der
Tätigkeit im Inland ein erheblicher ist.

Auch die weiteren Ausführungen des Europäischen Gerichtshofes in diesem Zusammenhang vermögen im Streitfall der Anwendung
des § 65 EStG nicht entgegen zu stehen. Der Europäische Gerichtshof hat weiter ausgeführt, ein Nachteil in dem zuvor erläuterten
Sinne erscheine, wenn die Person in ihrem Herkunftsmitgliedstaat vergleichbare Leistungen in zudem potenziell sehr unterschiedlicher
Höhe beziehen könne, umso weniger gerechtfertigt, als die in Deutschland in Rede stehende Leistung aus Steuereinnahmen finanziert
würde und in Deutschland aufgrund der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht ein Anspruch auf diese Leistung besteht (EuGH
Große Kammer, Urteil vom 12.06.2012 – C-611/10 und C-612/10 –, Hudzinski und Wawrzyniak, a.a.O.). Der Zweck der Art. 45 und
48 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) würde verfehlt, wenn die Wanderarbeitnehmer, die von
ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, die Vergünstigungen der sozialen Sicherheit verlieren würden, die ihnen
allein die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats sichern. Mit diesen Regelungen und der zu ihrer Durchführung erlassenen
VO-1408/71 solle insbesondere verhindert werden, dass ein Arbeitnehmer, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht
hat, ohne objektiven Grund schlechter gestellt werde als ein Arbeitnehmer, der seine gesamte berufliche Laufbahn in einem
einzigen Mitgliedstaat zurückgelegt hat (vgl. EuGH Große Kammer, Urteil vom 12.06.2012 – C-611/10 und C-612/10 –, Hudzinski
und Wawrzyniak, a.a.O.; EuGH, Urteil vom 30.06.2011 – C-388/09 –, da Silva Martins, zitiert nach Juris). In der entschiedenen
Sache kam der Europäische Gerichtshof daher zu dem Ergebnis, die Bestimmung des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen
Union über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer seien dahin auszulegen, dass sie in einer Situation wie der in dem betreffendem
Verfahren der Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift wie § 65 EStG entgegenstehen, soweit diese nicht zu einer Kürzung
des Betrages der Leistung um die Höhe des Betrags einer in einem anderen Staat gewährten vergleichbaren Leistung, sondern
zum Ausschluss der Leistung führe.

Diese Erwägungen betreffen allerdings die Fallgruppe der Saisonarbeiter und der entsandten Arbeitnehmer, jedenfalls aber die
der Arbeitnehmer, während die Klägerin selbständig erwerbstätig gewesen ist. Als Selbständige kann sie sich auf die Niederlassungsfreiheit
und die Dienstleistungsfreiheit berufen, nicht aber auf Art. 45 AEUV, der innerhalb der Europäischen Union die Freizügigkeit
der Arbeitnehmer gewährleistet und auf die Klägerin nicht anwendbar ist. Soweit Art. 48 AEUV gewährleisten soll, dass Unionsbürgern
und ihren anspruchsberechtigten Angehörigen Leistungen der sozialen Sicherheit erhalten bleiben, wenn sie von ihrem Recht
auf Freizügigkeit innerhalb der Union Gebrauch machen, schließt diese Regelung nach ihrem Wortlaut zwar auch die zu- und abwandernden
Selbstständigen ein. Diese Vorschrift vermittelt jedoch nicht unmittelbar Rechte für selbständig Erwerbstätige. Vielmehr stellt
sie die Grundlage für die VO-1408/71 dar, die eben den Zweck des Art. 48 AEUV umsetzen soll. Daraus kann im Streitfall mithin
nicht geschlossen werden, dass die Klägerin als Selbständige auch von der Anwendung der Antikumulierungsregelung des § 65
EStG freizustellen wäre.

Soweit es deshalb bei der Anwendung des § 65 EStG verbleibt, kommt es nach dessen Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG darauf an, ob für
die Kinder der Klägerin in Polen Leistungen im Streitzeitraum gewährt worden sind bzw. bei entsprechender Antragstellung zu
gewähren gewesen wären, die dem Kindergeld oder einer der in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Leistungen vergleichbar
sind.

In Bezug auf den Zeitraum vom 01.10.2005 bis einschließlich Juli 2006 (dem Ende des maßgeblichen Streitzeitraumes) hat der
Kindesvater Kindergeld für die Kinder B. und C. jeweils in Höhe von 43,– PLN bezogen. Für den Zeitraum vom 01.06.2005 bis
30.09.2005 bestehen insoweit unterschiedliche Angaben, als die Bescheinigung E 411 vom 09.08.2010 ergibt, dass der Kindesvater
in Polen keinen Antrag gestellt habe, während nach dem vorgelegten Beschluss der polnischen Sozialversicherungsanstalt vom
24.09.2004 auf einen Antrag vom 14.09.2004 seit dem 01.09.2004 bis zum 31.08.2005 Familiengeld für die Kinder B. und C. in
Höhe vom jeweils 43,– PLN festgesetzt worden ist. Trotz der in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2012 ausdrücklich ihr
gemachten Auflage hat die Klägerin hierzu weder etwas vorgetragen noch Unterlagen, etwa eine Aufhebungsentscheidung, vorgelegt.
Letztendlich kann der Senat diese Frage jedoch offenlassen. Denn maßgeblich ist, ob für die Kinder in Polen ein Kindergeldanspruch
besteht, nicht, ob dieser durch Antrag geltend gemacht worden ist. Denn es steht nicht im Belieben der Kindergeldberechtigten,
durch Verzicht auf eine Antragstellung in einem vorrangig zuständigen Mitgliedstaat einen Anspruch in einem nachrangigen Staat
zu begründen.

Aufgrund der vorgelegten Unterlagen besteht für die Kinder sowohl im Zeitraum vom 01.06.2005 bis 30.09.2005 als auch im Zeitraum
vom 01.10.2005 bis einschließlich Juli 2006 in Polen ein Anspruch auf Kindergeld.

Nach dem „Ustawa z dnia 28.11.2003 r. o swiadczeniach rodzinnych”, dem polnischen Gesetz vom 28.11.2003 über Familienleistungen
(im Folgenden: FamLstgG-PL) wird Kindergeld an einen Elternteil gezahlt, soweit das Familieneinkommen pro Familienmitglied
höchstens 504,– PLN beträgt, Art. 4 Abs. 2 Nr. 1, Art. 5 Abs. 1 FamLstgG-PL. Als Familieneinkommen gilt das durchschnittliche
monatliche Einkommen der Familienmitglieder im Kalenderjahr, das dem Beihilfezeitraum vorangeht, Art. 3 Abs. 2 FamLstgG-PL.
Als Beihilfezeitraum gilt dabei der Zeitraum vom 01. September bis zum 31. August des nachfolgenden Kalenderjahres, für den
der Anspruch auf Familienleistungen festgelegt wird, Art. 3 Abs. 10 FamLstgG-PL. Nach Art. 3 Abs. 16 FamLstgG-PL zählen zur
Familie unter anderem Ehegatten, Eltern der Kinder und tatsächliche Betreuer des Kindes.

Von diesen Regelungen ausgehend steht dem Kindesvater für den gesamten Zeitraum in Polen ein Kindergeldanspruch zu, weil das
monatliche Familieneinkommen den Betrag von 504,– PLN pro Familienmitglied nicht übersteigt. Der Streitzeitraum fällt in die
polnischen Beihilfezeiträume – zum einen – vom 01.09.2004 bis 31.08.2005 sowie – zum anderen – vom 01.09.2005 bis 31.08.2006.
Für das Familieneinkommen ist das vorangehende Kalenderjahr, mithin – zum einen – der Zeitraum vom 01.01.2003 bis 31.12.2003
und – zum anderen – der Zeitraum vom 01.01.2004 bis 31.12.2004 maßgeblich. Diesbezüglich hat die Klägerin Einkünfte der Familie
in Höhe von 5.573,42 PLN (2003) und 5.690,86 PLN (2004) in Polen belegt; in Deutschland war sie zu dieser Zeit noch nicht
tätig. Das monatliche Familieneinkommen hat mithin (5.573,42: 12 Monate =) 464,45 PLN im Jahr 2003 und (5.690,86: 12 Monate
=) 474,24 PLN betragen. Hiervon ausgehend unterschreitet das maßgebliche monatliche Familieneinkommen pro Familienmitglied
den Betrag von 504,– PLN pro Familienmitglied schon allein unter Zugrundelegung der beiden Eltern, erst recht unter Einbeziehung
der zur Familie gehörenden drei Kinder (5 Köpfe).

Die in Polen zu beanspruchenden Familienleistungen sind grundsätzlich dem in Deutschland gewährten Kindergeld vergleichbar.
Auf die Höhe der ausländischen Leistung kommt es für die Vergleichbarkeit mit dem Kindergeld grundsätzlich nicht an. Maßgeblich
sind vielmehr Ziel und Funktion der Familienleistungen. Diesbezüglich sollen die gesetzlichen Regelungen zum deutschen Kindergeld
erstens sicherstellen, dass die Aufwendungen der Eltern in Höhe des Existenzminimums ihres Kindes von der Einkommensteuer
freigestellt werden. Zweitens besteht neben der notwendigen steuerlichen Entlastung gemäß § 31 EStG ausdrücklich das Ziel
der Familienförderung; es soll ein begrenzter finanzieller Ausgleich zugunsten der Familien erreicht werden. (vgl. Bundesverfassungsgericht
[BVerfG], Beschluss vom 08.06.2004 – 2 BvL 5/00 –, Entscheidungen des BVerfG [BVerfGE] 110, 412). Das System der Leistungen
zur Familie in Polen verfolgt die Zielsetzung, diejenigen Personen mit finanziellen Mitteln zu versorgen, die nicht im Stande
sind, ihre Bedürfnisse selbständig zu befriedigen (Sozialversicherungen in Polen – Informationen und Fakten – Warschau 2009,
Seite 61,
www.zus.pl). Auch diese Regelung hat also eine soziale Komponente, woraus sich die Vergleichbarkeit der Regelungen ableitet. Der Anspruch
des anderen Elternteils auf gleichartige Familienleistungen in Polen schließt daher einen Anspruch der Klägerin auf das inländische
Kindergeld nach §§ 62 ff. EStG aus. Soweit das Bundesverfassungsgericht in Erwägung gezogen hat, dass in Ausnahmefällen bei
ganz geringfügigen ausländischen Leistungen auch die funktionelle Vergleichbarkeit entfallen könnte (BVerfG, Beschluss vom
08.06.2004 – 2 BvL 5/00 –, a.a.O.), sind solche Ausnahmefälle nicht von dem absoluten Betrag abhängig zu machen, sondern von
dem sozialen Umfeld und den Verhältnissen in dem jeweiligen Herkunftsland. Insoweit folgt bereits aus der in Polen für die
Familienleistungen geltenden Einkommensgrenze von 504,– PLN (entspricht ca. 127,– EUR) pro Person innerhalb der Familie, dass
das im Verhältnis zur deutschen Leistung absolut gesehen erheblich geringere Familiengeld in Polen sich an den realen Verhältnissen
dort orientiert und daran gemessen die soziale Entlastung im Wohnsitzland der Kinder und Familienwohnsitz gewährleistet. Die
Vergleichbarkeit ist gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.