14.02.2013
Finanzgericht Berlin-Brandenburg: Urteil vom 16.05.2012 – 12 K 12134/11
1. Für den Fall der Anwendbarkeit der EU-rechtlichen Prioritätsregeln für das Zusammentreffen von Ansprüchen auf Familienleistungen mehrerer Mitgliedstaaten kann der inländische Kindergeldanspruch nicht wegen eines ausländischen Kindergeldanspruchs gem. § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG versagt werden.
2. Bezieht der Vater von in Portugal bei der Mutter lebenden Kindern sog. Arbeitslosengeld II, welches nicht als Geldleistung aufgrund einer Erwerbstätigkeit i. S. d. Art. 11 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004 anzusehen ist, so dass sich die Zuständigkeit Deutschlands allein aufgrund des inländischen Wohnsitzes begründet, besteht gem. Art. 68 Abs. 1 Buchst. a VO (EG) Nr. 883/2004 kein Anspruch auf deutsches Kindergeld, wenn die Kindesmutter in Portugal eine Beschäftigung ausübt. Priorität erlangen danach die durch eine Beschäftigung ausgelösten Ansprüche in Portugal.
3. Der sich ausschließlich auf den inländischen Wohnsitz begründen könnende Kindergeldanspruch des erwerblosen Kindesvaters schließt gem. Art. 68 Abs. 2 Satz 3 VO (EG) Nr. 883/2004 auch die Zahlung eines sog. Differenzkindergeldes aus.
4. Ein Anspruch auf Differenzkindergeld gem. Art. 68 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 883/2004 besteht jedoch nach Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit durch den Kindesvater aufgrund der nunmehr auch aufgrund der Erwerbstätigkeit begründeten Zuständigkeit Deutschlands. Dieser Anspruch wird nicht aufgrund § 64 Abs. 2 EStG ausgeschlossen.
5. Auf die bei doppelter Kindergeldberechtigung geltende Rangfolgenregelung des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG kann sich nur berufen, wer selbst nach § 62 EStG kindergeldberechtigt ist. Die fehlende Kindergeldberechtigung der in Portugal mit ihren Kindern in einem Haushalt lebenden Kindsmutter lässt sich durch die Vorschrift des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 987/2009 weder fingieren noch ersetzen. Diese sog. Familienbetrachtungs-Vorschrift bezweckt nicht den Ausschluss bestehender Ansprüche.
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg – 12. Senat – aufgrund mündlicher Verhandlung vom 16. Mai 2012 durch den Präsidenten des Finanzgerichts … den Richter am Finanzgericht … den Richter am Finanzgericht … sowie die ehrenamtlichen Richter … Herr … und Frau …
für Recht erkannt:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 27. April 2011 und der Einspruchsentscheidung vom 06. Mai 2011 verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger und der Beklagten je zur Hälfte auferlegt.
Beschluss:
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob dem Kläger Kindergeld für seine in Portugal lebenden Kinder aus erster Ehe zusteht.
Der Kläger ist portugiesischer Staatsangehöriger. Aus der ersten, in Portugal geführten und mittlerweile geschiedenen Ehe des Klägers stammen zwei Kinder, nämlich die am 05. April 1993 geborene Tochter B. und der am 26. Juni 1996 geborene Sohn C.; beide Kinder leben bei der Kindesmutter in Portugal. Die Kindesmutter hat selbst weder jemals in Deutschland gelebt noch hier gearbeitet; sie ist in Portugal als leitende Fachkraft erwerbstätig und erhält in Portugal für jedes der beiden Kinder einen Familienzuschlag in Höhe von 22,59 EUR.
Seit Dezember 2006 lebt der Kläger – mittlerweile mit seiner zweiten Ehefrau und zwei gemeinsamen Kindern – in Deutschland. In den Monaten Januar und Februar 2007 war der Kläger in Deutschland unselbständig erwerbstätig; anschließend erhielt er Geldleistungen wegen Arbeitslosigkeit nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) II vom Jobcenter in F. (so genanntes „Arbeitslosengeld II”). Ab dem 15. Mai 2010 nahm die Ehefrau des Klägers eine Erwerbstätigkeit auf; das Jobcenter forderte die gegenüber der Familie des Klägers für Mai 2010 erbrachten Leistungen daraufhin teilweise zurück und lehnte für die Zeit ab Juni 2010 weitere Leistungen nach SGB II ab. Vom 29. April bis zum 26. September 2011 war der Kläger arbeitslos gemeldet, bezog jedoch auch weiterhin keine Leistungen nach dem SGB II. Seit dem 15. September 2011 geht der Kläger in F. einer sozialversicherungspflichtigen unselbständigen Tätigkeit nach.
Am 07. April 2010 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Bewilligung von Kindergeld für seine vier Kinder. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 03. Februar 2011 in Bezug auf die in Portugal lebenden Kinder B. und C. ab und führte aus, dass nach § 64 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) für jedes Kind nur einer Person Kindergeld gezahlt werden könne; soweit mehrere Personen die Anspruchsvoraussetzungen erfüllten, werde das Kindergeld derjenigen Person gewährt, die das Kind in ihren Haushalt aufgenommen habe (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Da im Fall des Klägers die Kinder B. und C. nicht bei ihm, sondern bei der Kindesmutter in Portugal lebten, könne keine Festsetzung des Kindergeldes an den Kläger erfolgen.
Der Kläger erhob gegen den Ablehnungsbescheid fristgemäß Einspruch und trug vor, seiner Auffassung nach sei § 64 EStG im Streitfall nicht anwendbar, da es nicht mehrere Anspruchsberechtigte gebe; die Kindesmutter sei weder nach den Regelungen des EStG, noch nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) oder nach europarechtlichen Vorschriften kindergeldberechtigt. Im Verlaufe des Einspruchsverfahrens erließ die Beklagte am 02. März 2011 geänderte Bescheide, mit denen sie für den Zeitraum Januar 2009 bis April 2010 Kindergeld für die Kinder B. und C. in Höhe von jeweils 142,48 EUR monatlich (Differenzbetrag zwischen dem deutschen Kindergeld und den in Portugal gezahlten Familienleistungen) für den Kläger festsetzte; den Kindergeldantrag des Klägers ab Mai 2010 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 27. April 2011 weiterhin ab. Der Einspruch des Klägers für den Zeitraum ab Mai 2010 hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 06. Mai 2011). Der Kläger hat daraufhin am 09. Juni 2011 Klage erhoben.
Er trägt vor, allein er – nicht aber seine erste Ehefrau, die in Porgutal lebende Kindesmutter – sei für den Streitzeitraum ab Mai 2010 nach § 62 EStG in Deutschland kindergeldberechtigt; denn nur er, der Kläger, unterhalte im Inland einen Wohnsitz und habe dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt. Der Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld sei auch nicht nach § 65 EStG ausgeschlossen, da diese Vorschrift durch den vorrangigen Art. 68 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 verdrängt werde. Letztlich sei es zwischen der Beklagten und ihm, dem Kläger, wohl auch nicht streitig, dass nach den deutschen Rechtsvorschriften zumindest die Zahlung eines Unterschiedsbetrags in Höhe der Differenz zwischen dem Kindergeld nach deutschem Recht und den in Portugal gewährten Familienleistungen in Betracht komme; umstritten sei lediglich, an wen diese Leistungen auszuzahlen seien.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 27. April 2011 und der Einspruchsentscheidung vom 06. Mai 2011 zu verpflichten, ihm Kindergeld ab Mai 2010 für die Kinder B. und C. in Höhe von jeweils 161,41 EUR zu gewähren,
sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie weist darauf hin, dass die angefochtene Entscheidung der derzeitigen Weisungslage der Familienkassen der Bundesagentur für Arbeit entspreche. Das Kindergeld sei an denjenigen Elternteil zu zahlen, der gemäß § 64 EStG der Kindergeldberechtigte sei. Sei danach ein Elternteil der Kindergeldberechtigte, der selbst nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterliege, sei nach der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) dennoch ihm das Kindergeld zu zahlen.
Entscheidungsgründe
I. Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg. Die Entscheidung der Beklagten, den Antrag des Klägers auf Gewährung von Kindergeld für die Kinder B. und C. ab Mai 2010 abzulehnen, ist für den Zeitraum Mai 2010 bis einschließlich August 2011 rechtmäßig und verletzt den Kläger insoweit nicht im Sinne von § 101 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) in seinen Rechten (dazu nachstehend unter 1.). Für den Zeitraum ab September 2011 kann der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Differenzkindergeld dem gegenüber nicht mit dem Hinweis auf eine vorrangige Berechtigung der Kindesmutter abgelehnt werden (dazu nachstehend unter 2.).
1. Der Kläger hat für den Zeitraum Mai 2010 bis einschließlich August 2011 keinen Anspruch auf Kindergeld in Höhe des Differenzbetrags zwischen den deutschen und den portugiesischen Familienleistungen. Hierbei kann es dahingestellt bleiben, ob ein etwa nach den deutschen Rechtsvorschriften zu gewährendes Differenzkindergeld dem Kläger oder der in Portugal lebenden Kindesmutter, in deren Haushalt die Kinder aufgenommen sind, zustünde; denn die Beklagte ist schon dem Grunde nach nicht zur Gewährung von Differenzkindergeld (an welches Elternteil auch immer) verpflichtet.
a) Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG hat derjenige, der – wie der Kläger – im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, Anspruch auf Kindergeld nach diesem Gesetz. Kindergeld wird für Kinder im Sinne von § 63 EStG gewährt. Als leibliche Kinder des Klägers, die ihren Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat der EU (hier: in Portugal) haben, sind B. und C. Kinder im Sinne dieser Vorschrift (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 3 [Umkehrschluss] EStG).
b) Der Anspruch des Klägers auf Kindergeld ist im Streitfall nicht gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen, wohl aber – für die Zeit bis einschließlich August 2011 – aufgrund der EU-rechtlichen Prioritätsregelungen bei Zusammentreffen von Ansprüchen auf Familienleistungen mehrerer Mitgliedsstaaten. Bei zutreffender Anwendung dieser Vorschriften ergibt sich insoweit nicht nur – wovon die Beteiligten bislang übereinstimmend ausgegangen sind – eine Beschränkung des Anspruchs auf den Differenzbetrag zwischen den deutschen und den portugiesischen Familienleistungen – den der Kläger mit seiner Klage auch allein geltend macht –, sondern vielmehr dessen vollständiger Ausschluss.
(1) Nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das im Ausland gewährte, dem Kindergeld vergleichbare Leistungen zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Danach bestünde ein Anspruch des Klägers im Hinblick auf die in Portugal gewährten Familienleistungen nicht. Die nationale Konkurrenzregelung des § 65 EStG ist im Streitfall jedoch nicht anwendbar; die Regelung wird vielmehr durch vorrangiges EU-Recht und die dortigen speziellen Konkurrenzregeln verdrängt.
Für den hier maßgeblichen Zeitraum ab Mai 2010 gelten die Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit („VO [EG] Nr. 883/2004”) in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO (EG) Nr. 883/2004 (nachstehend: „VO [EG] Nr. 987/2009”). Diese Regelungen sind mit Wirkung ab dem 01. Mai 2010 an die Stelle der Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Amtsblatt L 149, S. 2; nachstehend: „VO 1408/71”) in Verbindung mit der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO 1408/71 („VO 574/72”) getreten.
Die VO (EG) Nr. 883/2004 ist im Streitfall anwendbar. Als Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedsstaates (Portugal) mit Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat (Deutschland) erfüllt der Kläger für sich und seine leiblichen Kinder aus erster Ehe (als Familienangehörige) die Voraussetzungen des persönlichen Geltungsbereichs (Art. 2 der VO (EG) Nr. 883/2004); der sachliche Geltungsbereich ist für Ansprüche auf Kindergeld als Familienleistungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. j) der VO (EG) Nr. 883/2004 ebenfalls eröffnet.
(2) Personen, für die die VO (EG) Nr. 883/2004 gilt, unterliegen gemäß deren Art. 11 Abs. 1 den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedsstaates (des so genannten „zuständigen” Mitgliedsstaates). Der für den Kläger zuständige Mitgliedsstaat ist Deutschland. Dies folgt für die Zeit bis einschließlich August 2011 allerdings nicht schon aus Art. 11 Abs. 3 lit. a) in Verbindung mit Abs. 2 der VO (EG) Nr. 883/2004; denn der Kläger übte in dieser Zeit in Deutschland (und auch in keinem anderen Mitgliedsstaat) keine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit aus und bezog in dieser Zeit auch keine Geldleistung aufgrund oder infolge einer solchen Beschäftigung. Für den Zeitraum Juni 2010 bis August 2011, in welchem der Kläger keine Sozialleistungen nach SGB II bezogen hat, ist dies evident. Gleichermaßen erfüllt aber auch das für den Monat Mai 2010 noch anteilig gewährte Arbeitslosengeld II nach der Auffassung des Senats nicht die Voraussetzungen einer „Geldleistung aufgrund oder infolge einer Beschäftigung” im Sinne des Art. 11 Abs. 2, da es sich hierbei um eine Sozialleistung handelt, die gerade nicht an eine vorherige Erwerbstätigkeit anknüpft (im Ergebnis ebenso: Niedersächsisches Finanzgericht [FG], Urteil vom 08. Februar 2012 – 9 K 353/10, veröffentlicht in juris, unter 1. a) bb) der Gründe).
Zuständiger Mitgliedsstaat für den Kläger ist Deutschland vielmehr allein aufgrund von dessen inländischem Wohnsitz (Art. 11 Abs. 3 lit. e) der VO (EG) Nr. 883/2004). Für die in Portugal lebende und dort unselbständig erwerbstätige Kindesmutter ist hingegen Portugal der zuständige Mitgliedsstaat; für sie ergibt sich diese Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 3 lit. a) der VO (EG) Nr. 883/2004, da sie in Portugal eine Beschäftigung ausübt.
(3) Gemäß Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 hat der Kläger im Grundsatz Anspruch auf Familienleistungen nach den deutschen Rechtsvorschriften so, als ob seine Kinder B. und C. in Deutschland wohnen würden. Da für diese beiden Kinder jedoch auch in Portugal Familienleistungen nach den dortigen Rechtsvorschriften zu gewähren sind, bestimmt sich das Verhältnis der beiden Ansprüche nach Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004. Soweit diese Norm darauf abstellt, aus welchen Gründen nach den jeweiligen Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates Leistungen zu gewähren sind, ist nicht auf die in der jeweiligen nationalen Rechtsordnung der Mitgliedsstaaten postulierte Anspruchsvoraussetzung abzustellen (dies wäre in Deutschland nach § 62 Abs. 1 EStG stets der Wohnsitz bzw. der gewöhnliche Aufenthalt des Anspruchstellers), sondern vielmehr darauf, aufgrund welchen Tatbestands der jeweilige Anspruchsteller den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedsstaates nach Art. 11 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist; denn es kann den Mitgliedsstaaten nicht freigestellt sein, durch die Ausgestaltung der Vorschriften des nationalen Rechts zu bestimmen, an welcher Stelle in der EU-rechtlichen Rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen (so zu Recht Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Abschnitt D, 69. Lfg. [Juni 2010], Kommentar zu Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004, Rdnr. 5). Zur Anwendung gelangt deshalb im Streitfall Art. 68 Abs. 1 lit. a), da die beiden konkurrierenden Ansprüche aus unterschiedlichen Gründen (in Portugal: aufgrund einer Beschäftigung der Kindesmutter im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a); in Deutschland: aufgrund des Wohnsitzes des Klägers im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. e) ausgelöst werden. Priorität erlangen danach die durch eine Beschäftigung ausgelösten Ansprüche in Portugal.
Nach Art. 68 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 werden somit die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften Portugals gewährt. Zwar bestimmt Art. 68 Abs. 1 Satz 2, dass in diesem Fall Ansprüche auf Familienleistungen nach den deutschen Rechtsvorschriften bis zur Höhe des in Portugal vorgesehenen (und im Streitfall auch gewährten) Betrags ausgesetzt werden und in Höhe des Differenzbetrags zu gewähren sind. Dies wiederum gilt gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 3 ausnahmsweise dann nicht, wenn der entsprechende Leistungsanspruch auf den Differenzbetrag ausschließlich durch den Wohnort des Anspruchsstellers ausgelöst wird, während die Kinder, für die die Familienleistung gewährt werden soll, in einem anderen Mitgliedsstaat wohnen. In diesem Fall „muss” der Unterschiedsbetrag „nicht gewährt” werden. So liegt der Fall hier: Der Leistungsanspruch des Klägers ergibt sich ausschließlich aufgrund seines inländischen Wohnsitzes, während die Kinder ihren Wohnsitz im vorrangig zuständigen Mitgliedsstaat Portugal haben.
Der Senat kann die vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung aufgeworfene Frage, ob durch Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 ein Rückgriff auf das nationale (hier: das deutsche) Recht eröffnet wird oder ob die Kollisionsregelungen des Art. 68 auch in diesem Fall ein in sich geschlossenes System ohne Rückgriffsmöglichkeit bilden, dahingestellt sein lassen; denn ebenso wie Art. 68 Abs. 2 Satz 3 einen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld nach seinem klaren Wortlaut ausschließt, sieht auch das nationale Recht in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG einen vollständigen Ausschluss des Kindergeldanspruchs für den Fall vor, dass für die betreffenden Kinder im Ausland Leistungen gewährt werden, die dem Kindergeld vergleichbar sind. Nicht zu folgen vermag der Senat der Überlegung des Klägervertreters, wonach die Formulierung „muss nicht gewährt werden” in Art. 68 Abs. 2 Satz 3 bedeute, dass der zuständige Mitgliedsstaat insoweit eine „Missbrauchsprüfung” anzustellen habe und das (Differenz-)Kindergeld nur dann versagen dürfe, wenn er im konkreten Einzelfall einen solchen Missbrauch („Sozialtourismus”) feststelle. Für die Notwendigkeit oder auch nur die Möglichkeit einer derartigen Differenzierung gibt der Wortlaut der Vorschrift keinen Anhaltspunkt. Vielmehr stellt die Regelung in Art. 68 Abs. 2 Satz 3 eine konsequente Fortsetzung des Grundgedankens der unterschiedlichen Gewichtung von Anknüpfungspunkten für die Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten dar, wie er auch in Art. 11 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 zum Ausdruck kommt.
Damit schließt Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 im Ergebnis einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Gewährung von Kindergeld für den Zeitraum Mai 2010 bis August 2011 aus.
2. Dem gegenüber kann ein solcher Anspruch des Klägers für die Zeit ab September 2011 nicht schon mit der Erwägung ausgeschlossen werden, dass nicht er sondern die Kindesmutter nach § 64 EStG vorrangig anspruchsberechtigt sei.
a) Durch die Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung leitet der Kläger die Zuständigkeit Deutschlands für seine Person nach Art. 11 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 nunmehr nicht allein aus seinem inländischen Wohnsitz (Buchstabe e), sondern vielmehr vorrangig aus der hier ausgeübten Beschäftigung (Buchstabe a) ab. Dies ändert zwar nichts daran, dass die Prioritätsregel des Art. 68 sich zugunsten Portugals auswirkt, da bei Leistungen mehrerer Mitgliedsstaaten aufgrund einer Beschäftigung gemäß Art. 68 Abs. 1 lit. b) i) der Wohnort der Kinder entscheidet, soweit dort – wie im Streitfall – eine solche Tätigkeit ausgeübt wird. Da sich der Anspruch des Klägers, der seine Grundlage nach wie vor in § 62 EStG findet, nun aber auf im Sinne der VO (EG) Nr. 883/2004 eine (eigene) Beschäftigung stützt, sind die Voraussetzungen des den Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld ausschließenden Art. 68 Abs. 2 Satz 3 nicht länger gegeben, so dass es für die Zeit ab September 2011 bei dem durch Art. 68 Abs. 2 Satz 2 geregelten Anspruch auf den Differenzbetrag („Unterschiedsbetrag”) bleibt.
b) Der Anspruch des Klägers wird nach der Überzeugung des Senats nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Kinder B. und C. im Haushalt der Mutter in Portugal leben. Dieser Umstand vermag – entgegen der von der Beklagten angeführten Weisungslage anhand der Durchführungsanweisung zum über- und zwischenstaatlichen Recht der Bundesagentur für Arbeit – Familienkasse Direktion (DA-üzV) („Durchführungsanweisung”) – insbesondere keinen konkurrierenden, den Anspruch des Klägers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG verdrängenden Anspruch der Kindesmutter auf Zahlung von Kindergeld durch die Beklagte zu begründen.
Nach den deutschen Vorschriften kommt die Auszahlung des Kindergeldes an einen Elternteil gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG nur dann in Betracht, wenn dieser Elternteil selbst kindergeldberechtigt ist. Die Kindesmutter erfüllt jedoch im Streitfall die grundlegenden gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 EStG nicht; sie hat im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt. Ebensowenig erfüllt sie eine der Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG in der Fassung vom 28. Januar 2009, zuletzt geändert durch Gesetz vom 07. Dezember 2011).
Nach Auffassung des Senats vermögen die Vorschriften der VO (EG) Nr. 883/2004 sowie der VO (EG) Nr. 987/2009 das vorgenannte grundlegende Erfordernis eines eigenen Kindergeldanspruchs der Kindesmutter weder zu fingieren noch zu ersetzen. Vielmehr kann sich auf die Rangfolgeregelung des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG mit Erfolg nur berufen, wer selbst nach § 62 Abs. 1, Abs. 2 EStG kindergeldberechtigt ist (ebenso FG) Rheinland-Pfalz, Urteile vom 23. März 2011 – 2 K 2248/10, Entscheidungen der Finanzgerichte [EFG] 2011, 1323; vom 14. Dezember 2011 – 2 K 2085/10, veröffentlicht in juris; FG München, Urteile vom 27. Oktober 2011 – 5 K 1075/11, EFG 2012, 253, sowie 5 K 3245/10, EFG 2012, 256; FG Hamburg, Urteil vom 31. Januar 2012 – 1 K 204/11, veröffentlicht in juris; Niedersächsisches FG, Urteil vom 08. Februar 2012 – 9 K 353/10, a.a.O.; FG Düsseldorf, Urteil vom 09. Februar 2012 – 16 K 1564/11 Kg, veröffentlicht in juris; anderer Ansicht insoweit FG Bremen, Urteil vom 10. November 2011 – 3 K 26/11 [1], EFG 2012, 143).
(1) Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird insbesondere nicht durch Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) Nr. 987/2009 gestützt. Danach ist bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der VO (EG) Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen (sog. „Familienbetrachtung”). Diese Regelung soll auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH gewährleisten, dass durch die Betrachtung der Verhältnisse jeweils nur eines – des maßgeblichen – Elternteils ein Anspruch auf die betreffende Familienleistung für ein Kind nicht ganz ausgeschlossen oder einem nach nationalem Recht vorrangigen Elternteil der Anspruch nicht genommen wird (vgl. dazu Helmke/Bauer, a.a.O., Teil D. I., Art. 67 Rdnr. 8).
Nach Ansicht des Senats fehlt es im Streitfall bereits an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der vorgenannten „Familienbetrachtung”, da die geschiedene Ehefrau des Klägers nicht als Angehörige der „Familie” im Sinne des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) Nr. 987/2009 anzusehen ist. Wer „Familienangehöriger” ist, bestimmt sich nach Art. 1 lit. i) der VO (EG) Nr. 883/2004. Da die nationalen Vorschriften in Deutschland keine Personen als „Familienangehörige” bezeichnen, gilt die Begriffsbestimmung gemäß Art. 1 lit. i) Ziff. 2, wonach als Familienangehörige der Ehegatte, die minderjährigen Kinder sowie die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder anzusehen sind (vgl. in diesem Sinne: Niedersächsisches FG, Urteil vom 08. Februar 2012 – 9 K 353/10, a.a.O., unter 1. d) cc) der Gründe). Ebenso wie die (noch) nicht mit dem Anspruchsteller verheiratete Kindesmutter danach keine „Familienangehörige” ist und folglich nicht der „Familienbetrachtung” gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) Nr. 987/2009 unterliegen kann, gilt dies nach Auffassung des Senats auch für den Fall, dass die Kindesmutter nicht mehr mit dem Anspruchsteller verheiratet ist.
Selbst wenn man die geschiedene Ehefrau aber zur Familie im Sinne des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 zählen wollte, weil man den Kreis der „beteiligten Personen” im Sinne der Art. 67, 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 auslegte und die Kindesmutter als mögliche Trägerin eines konkurrierenden Anspruchs auf Familienleistungen unabhängig von ihrem familiären Verhältnis zum Kindesvater einbezöge (so wohl FG Bremen, Urteil vom 10. November 2011 – 3 K 26/11 [1], a.a.O.), könnte die Durchführungsvorschrift des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) Nr. 987/2009 nach der Überzeugung des Senats keinen den Anspruch des Klägers verdrängenden Anspruch der Kindesmutter begründen. Zweck der „Familienbetrachtung” ist es, in Ansehung des „Rechtes” zur Erhebung des Leistungsanspruches die „Situation” der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Dies ist dahingehend zu verstehen, dass in der Person des Elternteils, aus dem der nationale Anspruch abgeleitet wird, die Verhältnisse auch der übrigen Familienangehörigen – in der genannten Weise – berücksichtigt werden, so dass nicht allein die Erstreckung des Sachverhaltes auf mehrere Mitgliedstaaten zu einem vollständigen Verlust der Familienleistung für das Kind oder allein die Inanspruchnahme des Rechts auf Freizügigkeit zu einem entsprechenden Verlust in der Person der betreffenden Elternteils führt. Als Voraussetzung wird mithin nach den Rechtsvorschriften des infrage kommenden Mitgliedstaates in der Person ein „Recht” zur Erhebung des Leistungsanspruches in Rede stehen müssen, das gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) Nr. 987/2009 im Wege der Familienbetrachtung um fehlende Anspruchsvoraussetzungen ergänzt oder korrigiert wird. Die Regelung begründet jedoch nicht in einer anderen Person, die den Rechtsvorschriften desselben Mitgliedstaat weder unterliegt noch dort wohnt noch durch Wegzug diese Voraussetzungen verloren hat, erstmals einen Anspruch. Eine generelle Erweiterung des Kreises der Anspruchsberechtigten auf Personen, die weder unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen noch diese Voraussetzungen in Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit erst verloren haben, entspricht nach Auffassung des Senates nicht dem Sinn und Zweck der VO (EG) Nr. 883/2004 und erst recht nicht dem der auf die bloße Durchführung der vorgenannten Verordnung angelegten VO (EG) Nr. 987/2009 sowie der darin enthaltenen Verfahrensvorschrift des Art. 60. Es handelt sich hierbei um eine Koordinierungsregelung, die innerhalb der Gemeinschaft eine Gleichbehandlung sicherstellen, eine Kumulierung von Ansprüchen verhindern und die Wahrung erworbener Ansprüche gewährleisten sollen. Bestehende Ansprüche ausschließen sollen sie hingegen nicht.
(2) Das vorgenannte Verständnis der (begrenzten) Tragweite der so genannten Familienbetrachtung steht nach der Überzeugung des Senats auch im Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH, auf welche sich die von der Beklagten herangezogene Durchführungsanweisung stützt. So ging es in dem Urteil Hoever und Zachow des EuGH (Rechtssache C-245/94) vom 10. Oktober 1996 ausweislich der Urteilsgründe maßgeblich darum, dass nach Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 verhindert werden sollte, dass ein Mitgliedsstaat die Gewährung oder die Höhe von Familienleistungen davon abhängig machen kann, dass die Familienangehörigen des Erwerbstätigen in dem die Leistung erbringenden Mitgliedsstaat wohnen, weil der Erwerbstätige sonst davon abgehalten werden könnte, von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen. Darum geht es im hiesigen Streitfall indes nicht. Der EuGH hat in dem genannten Urteil gerade keine Aussage dergestalt getroffen, dass eine Berechtigtenstellung nach nationalem Recht von einer solchen aufgrund europarechtlicher Erwägungen verdrängt werden könnte. In der Rechtssache Dodl/Oberhollenzer (C-543/03) geht es ausweislich der Leitsätze 2 und 3 zum einen um die Kollision von Berechtigtenstellungen eines Arbeitnehmers einerseits im Beschäftigungsmitgliedsstaat und andererseits im Wohnmitgliedsstaat (Leitsatz 2) sowie zum anderen darum, dass in Fällen, in denen der für ein Kind sorgeberechtigte Ehegatte eines Arbeitnehmers im Wohnmitgliedsstaat eine Erwerbstätigkeit ausübt, dieser Staat – und nicht der Beschäftigungsmitgliedsstaat des Arbeitnehmers – vorrangig für die Gewährung der Familienleistungen zuständig ist (Leitsatz 3). Auch aus diesem Urteil lässt sich danach eine Verdrängung des nach nationalem Recht ausschließlich Berechtigten nicht herleiten. Die Entscheidung in der Rechtssache Weide (C-153/03) vom 07. Juli 2005 entspricht schließlich derjenigen in Leitsatz 3 der Entscheidung Dodl/Oberhollenzer.
(3) Die Beklagte hätte den Antrag des Klägers auf Gewährung von Kindergeld schließlich auch deshalb nicht mit dem Hinweis auf eine vorrangige Berechtigung der Kindesmutter ablehnen dürfen, weil die Kindesmutter selbst – was unstreitig ist – bislang in Deutschland keinen Antrag gestellt hat. Gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO (EG) Nr. 987/2009 ist in einem solchen Fall der Antrag des anderen Elternteils – hier: der Antrag des Klägers – zu berücksichtigen (ebenso Niedersächsisches FG, Urteil vom 08. Februar 2012 – 9 K 353/10, a.a.O., mit weiteren Nachweisen).
c) Die Höhe des für den Kläger danach insgesamt festzusetzenden Kindergeldes vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen. Für den noch nicht volljährigen Sohn C. des Klägers besteht ein Anspruch auf Gewährung von Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem nach deutschem Recht gewährten Betrag (für den Streitzeitraum: monatlich 184,00 EUR) und den in Portugal gewährten Familienleistungen. Diese betrugen nach den Ermittlungen der Beklagten jedenfalls bis April 2010 monatlich 22,59 EUR. Der Senat kann jedoch nicht ausschließen, dass sich der Betrag seither geändert hat. Da die Beklagte bislang davon ausging, dass dem Kläger ab Mai 2010 überhaupt kein Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld zustehe, hat sie keine aktuellen Informationen über die in Portugal gewährten Familienleistungen eingeholt; dies wird sie nunmehr nachzuholen haben.
Für die Tochter B. des Klägers, die am 05. April 2011 achtzehn Jahre alt geworden ist, bestimmen sich die Anspruchsvoraussetzungen dem gegenüber zusätzlich nach § 63 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 32 Abs. 4 EStG. Auch insoweit vermag der Senat aus den dem Gericht übersandten Akten das Vorliegen der Voraussetzungen nicht abschließend festzustellen, so dass die Sache noch nicht spruchreif ist. Aus diesem Grund war die Beklagte gemäß § 101 Satz 2 FGO zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der vorstehend dargestellten Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.
III. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Die Anwendbarkeit der Prioritätsregelungen der VO (EG) Nr. 883/2004 bei einem Zusammentreffen von Ansprüchen (nach deutschem Recht), die ausschließlich aufgrund des Wohnsitzes gewährt werden, mit solchen (nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates), die aufgrund einer dortigen Beschäftigung gewährt werden, war bislang – soweit ersichtlich – noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Klärung, dürfte aber in der Zukunft eine Vielzahl von Streitfällen betreffen.
IV. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig zu erklären, da die Sach- und Rechtslage nicht so einfach war, dass der Kläger sich selbst hätte vertreten können.
