01.02.2012

Finanzgericht München: Urteil vom 28.07.2011 – 5 K 2263/08

Die unstreitig selbstständig ausgeübte Tätigkeit der Klägerin als Werbemoderatorin ist nicht als künstlerisch, schriftstellerisch, journalistisch einzuordnen oder als eine Tätigkeit, die dem Beruf des Schriftstellers/Journalisten ähnlich i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist. Die einheitlich zu beurteilende Tätigkeit der Klägerin hatte ihren Schwerpunkt im gewerblichen Bereich. Die Klägerin schuldete ihren Auftraggebern ein Bündel von Leistungen, das untrennbar auf einen einheitlichen Erfolg – die Livemoderation – gerichtet war.

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In der Streitsache

hat der 5. Senat des Finanzgerichts München unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Finanzgerichts …, der Richterin am Finanzgericht … und der Richterin am Finanzgericht … sowie der ehrenamtlichen Richterinnen … und … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 2011

für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

I.

Zwischen den Beteiligten besteht lediglich hinsichtlich der Frage der Abgrenzung gewerblicher von freiberuflicher Tätigkeit und damit der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags für 2006 Streit. Die Klägerin bezeichnet ihre im Rahmen von Verkaufssendungen in den Bereichen Wellness, Kosmetik und Gesundheit sowie Reisen im Fernsehen ausgeübte Tätigkeit für die Verkaufssender H, E GmbH (S-TV), S GmbH (F TV) als selbständige Werbemoderation. Daraus erzielte sie im Streitjahr 2006 Einkünfte, die der Beklagte (das Finanzamt) als solche aus Gewerbebetrieb und nicht aus selbständiger Arbeit behandelte.

Die Verträge mit dem Verkaufssender H sehen vor, dass die Klägerin als Moderatorin selbständig arbeitet. Ihre Tätigkeit umfasst die Präsentation verschiedener Produkte im Beisein der Anbieter bei Live-Shows des Auftraggebers. Als Aufgaben waren der Klägerin eine gewissenhafte Vorbereitung der Verkaufspräsentation anhand der vom Auftraggeber rechtzeitig zur Verfügung zu stellenden Produkte und Produktinformationen sowie die Teilnahme an notwendigen Produktionsbesprechungen zugewiesen. Für ihre Moderationen erhielt sie ein Honorar auf Stundenbasis (180 EUR bei Einzelstunden, 320 EUR bei Doppelstunden, jeweils zzgl. MWSt).

Nach der Grundsatzvereinbarung „Letter of Intent” mit der S GmbH war die Klägerin mit der Moderation der Sendung „F TV” beauftragt und erhielt eine Tagesgage von 300 EUR zzgl. 16 % MwSt.

In ihrer Einkommensteuererklärung 2006 erklärte die Klägerin unter den Berufsbezeichnungen „Moderatorin und Journalistin” nur Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit.

Im Einkommensteuerbescheid für 2006 vom 18. Oktober 2007 erkannte das Finanzamt lediglich zu einem geringen Teil Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit der Klägerin als Moderatorin, d.h. in Höhe von 2.996 EUR, an. Im Übrigen ging es dagegen in Bezug auf die Tätigkeit der Klägerin als Moderatorin für die o.g. Verkaufssender von Einkünften aus Gewerbebetrieb in Höhe von 56.915 EUR aus.

Diesen Gewinn berücksichtigte das Finanzamt im Bescheid für 2006 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 18. Oktober 2007. Nach Abzug des Freibetrags nach § 11 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) setzte das Finanzamt den Gewerbesteuermessbetrag auf 612 EUR fest. Den dagegen eingelegten Einspruch der Klägerin, in dem sie darauf hinwies, freiberufliche Einkünfte erzielt zu haben, da sie sich in den Verkaufssendungen künstlerisch und als Journalistin betätigt habe, wies das Finanzamt mit der Einspruchsentscheidung vom 9. Juni 2008 als unbegründet zurück.

Mit Ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, als „Werbemoderatorin” ausschließlich Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erzielt zu haben.

Sie verfüge über eine fundierte Ausbildung, die sie auch befähige, als Moderatorin und Journalistin auf nichtkommerziellem Gebiet tatsächlich tätig zu sein. Sie habe von 1995 bis 1997 eine Ausbildung als Gesundheitspädagogin an der Akademie für Gesundheitspädagogik in Köln – einer Einrichtung der Bundesvereinigung Prävention und Gesundheitsförderung (BVPG) in Bonn – sowie von 2000 bis 2005 ein Studium der Wirtschaftswissenschaften mit dem Wirtschaftsdiplom an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie München abgeschlossen. Parallel zu ihrem Studium habe sie sich in den Jahren 2003 und 2004 von der Hanns-Seidel-Stiftung im Rahmen eines Programms zur journalistischen Nachwuchsförderung zur Hörfunk- und Fernsehjournalistin ausbilden lassen. Weiter habe sie ihre Ausbildung von 2003 bis 2005 durch Kurse und Moderationscoaching an der Akademie für Bayerische Presse sowie durch Schauspielunterricht an der Internationalen Schule für Schauspiel und Acting in München ergänzt. Seit einiger Zeit spezialisiere sie sich auf Wissenschaftsjournalismus im Allgemeinen und Medizinjournalismus im Besonderen und arbeite auf diesem Gebiet für nichtkommerzielle Print- und Online-Magazine, wie z.B. „sueddeutsche.de”.

Im Klageverfahren vertritt die Klägerin die Auffassung, dass sie als Werbemoderatorin einen „ähnlichen Beruf” im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ausübe. Ihre Tätigkeit sei in der Nähe der Moderation von Ratgeber- und Unterhaltungssendungen anzusiedeln. Charakteristisch für ihr Berufsbild als Werbemoderatorin sei die Zusammensetzung aus den Berufen der Moderatorin und der Werbeschriftstellerin. Ihre Aufgabe habe im Streitjahr darin bestanden, Sendungen zu moderieren und Interviews zu führen. Dafür habe sie für die Planung und Vorbereitung der Verkaufssendungen umfangreiche Recherchen angestellt und dann das komplette Sendekonzept selbst ausgearbeitet. Sie habe von H lediglich ein Faktengerüst erhalten, das sich allgemein aus Artikelkategorie, Produktnummer und Preis zusammengesetzt habe und sich darüber hinaus, z.B. im Fall von Kosmetikartikeln, auf die Angabe der einzelnen Inhaltsstoffe beschränkt habe. Herkunft, Eigenschaften und Wirkungsweise dieser Inhaltsstoffe habe sie eigenständig recherchiert. Für die Interviews mit den Sendegästen sei ein hoher redaktioneller Aufwand erforderlich gewesen, da sie die Produktthemen mit den Studiogästen fachkundig erörtert habe und dadurch für die Zuschauer Transparenz und Orientierung in den komplexen Marktverhältnissen geschaffen habe. Charakteristische Merkmale des Moderatorenberufs seien die journalistische Recherche, ausgeprägte sprachliche und kommunikative Fähigkeiten, Unterhaltungstalent sowie eine positive persönliche Ausstrahlung, wobei zumindest die journalistischen und unterhaltenden Merkmale je nach konkretem Tätigkeitsschwerpunkt sehr unterschiedlich gewichtet sein könnten. Ob dem Moderatorenberuf auch künstlerische und/oder schauspielerische Elemente zuzuschreiben seien, sei fraglich. Selbst Quiz- und Showmaster verkörperten keine schauspielerische Rolle im engeren Sinn. Andererseits könne man den Begriff der Unterhaltungskunst einführen (Sarrazin in Lenski/Steinberg, GewStG, § 2 Anm. 549). Ihre Tätigkeit sei nur insoweit auf ihren künstlerischen Charakter zu untersuchen, als das Element der Moderation an die Stelle des schriftlichen Ausdrucks eines Werbeschriftstellers trete. Sie transportiere Produktwerbung auf kreative Art und Weise. Wenn man die Verkehrsanschauung der beteiligten Kreise zugrunde lege, wie vom Bundesfinanzhof – BFH – in seinem Urteil vom 11. Juli 1991 (IV R 102/90, Sammlung der Entscheidungen des BFH – BFHE– 166, 36, Bundessteuerblatt – BStBl – II 1992, 413) gefordert, so bestehe der künstlerische Aspekt der Moderatorentätigkeit in der Umsetzung der sprachlichen, kommunikativen und unterhaltenden Fähigkeiten sowie der Wirkung der persönlichen Ausstrahlung des Moderators. Das „Kunstwerk” des Moderators bestehe damit in seiner medial vermittelten Persönlichkeit. Ihr Auftreten als Moderatorin erfülle diese Anforderungen und unterscheide sich nicht in der Form vom Auftreten von Moderatoren nichtkommerzieller Sendungen. Spreche man ihr die künstlerische Eigenschaft ihrer Tätigkeit ab, blieben immer noch die wesentlichen Elemente von unterhaltender Informationsvermittlung und Werbeschriftstellerei, die ausreichend seien, um den ähnlichen Beruf der Werbemoderatorin zu begründen.

Die Tätigkeit als Werbeschriftsteller werde der eines Schriftstellers gleichgestellt, wenn er für die Öffentlichkeit schreibe (z.B. auch für den Rundfunk) und hier eigene Gedanken ausdrücke, mögen diese auch keinen wissenschaftlichen oder künstlerischen Inhalt haben (BFH-Urteil vom 14. Mai 1958 IV 278/56, BFHE 67, 115, BStBl III 1958, 316). Durch die Erstellung von Moderationsleitfaden und Sendemanuskript sei sie schriftstellerisch tätig geworden. Sie drücke eigene Gedanken schriftlich aus, die sie aufgrund ihrer recherchierten Informationen entwickelt habe und die sie sodann durch ihre Präsentation in der Sendung der Öffentlichkeit zugänglich mache. Zwar erfolge diese Veröffentlichung der Texte nicht durch wörtliche Wiedergabe, sondern in der Form der von ihr durchgeführten Moderationen. Gegenüber der Tatsache, dass sie eigenständige Gedanken schriftlich ausarbeite, trete jedoch die Form der Veröffentlichung in ihrer Bedeutung zurück. Es sei ferner unerheblich, ob sie sich kritisch mit den Gegenständen ihrer Moderation auseinandersetze. Bei der Einstufung ihrer Tätigkeit komme es – wie bei den Produkten eines Werbeschriftstellers – nicht in erster Linie auf Informationsvermittlung an.

Die Klägerin legte dem Gericht Listen der Themenbereiche vor, die Gegenstand ihrer Sendungen für H im Streitjahr waren und führte im Übrigen aus, dass weitere das Streitjahr betreffende Unterlagen nicht mehr existierten. Das vorgelegte Arbeitsmaterial aus den Folgejahren sei jedoch ebenso aussagekräftig, da es in den Folgejahren nicht zu relevanten inhaltlichen Änderungen der Verkaufssendungen gekommen sei. Für die S GmbH habe sie am 2. Januar, am 3. Januar und am 9. Januar 2006 die Sendung „Ferien…” und für die E GmbH (S TV) am 24. Februar, 25. Februar, 11. März, 13. März, 28. März, 29. März, 30. März und am 31. März 2006 moderiert. Die S GmbH sei 2006 in der E GmbH aufgegangen. Aktuelle Sendungen der E GmbH ließen sich unter http://www… abrufen. Gegenüber 2006 hätten sich auch diese Sendungen in ihrer Art und Ausgestaltung nicht geändert.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid für 2006 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 18. Oktober 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 9. Juni 2008 aufzuheben, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist das Finanzamt auf die Einspruchsentscheidung. Ergänzend führt es aus, dass der Schwerpunkt der Leistungen der Klägerin darin bestanden habe, ein bestimmtes, vom Auftraggeber vorgegebenes Produkt zum Verkauf anzubieten. Über die im Streitjahr ausgeübte Art der Tätigkeit lägen allerdings keine detaillierten Nachweise vor. Nach dem Moderationsvertrag mit H sei die Klägerin mit der Präsentation von ausgewählten Produkten beauftragt gewesen. Dabei habe sie sich als Moderatorin anhand der vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Produkte und Produktinformationen gewissenhaft auf die Verkaufssendungen vorbereiten müssen. Inwieweit die Klägerin daneben zusätzlich eigene Daten recherchiert habe, sei nicht zweifelsfrei geklärt. In den vom Auftraggeber H erstellten Produktbüchern zur Show seien die notwendigen Verkaufsargumente und Produkteigenschaften festgehalten worden, die während der Sendung fast ausschließlich im Vordergrund gestanden hätten. Aufgrund der sehr detaillierten Ausführungen im Produktbuch seien eigene Recherchen zu den Produkten von untergeordneter Bedeutung. Die Produktinformation und die teilweise dort sogar ausformulierten Detailbeschreibungen ließen keinen Raum für eigenschöpferische Leistungen. In der vorgelegten Sendeaufzeichnung mit K (Sendetermin: 16. September 2007) sei für den Zuschauer nicht erkennbar, dass die Klägerin in großem Umfang selbst recherchierte Informationen habe einfließen lassen. Es bestehe vielmehr der Eindruck, dass die Klägerin mit dem Studiogast zwingend vorgegebene Angaben des Produktherstellers und vom Veranstalter festgelegte Preisangebote und Rabattaktionen nach einem straffen Sendekonzept wiedergegeben habe. Nach den Recherchen der Bearbeiterin in der Rechtsbehelfstelle des Finanzamts auf der Internetseite von H sei festzustellen, dass sich die Moderatoren des Verkaufssenders H bei Bedarf gegenseitig vertreten würden. So sei beispielsweise die Verkaufssendung „…” einmal von der Klägerin, einmal von einem anderen Moderator präsentiert worden. Es bestehe der Eindruck, dass die Moderatoren beliebig austauschbar seien. Die zur Person der Experten durchgeführten Recherchen der Klägerin fänden allenfalls am Rande Niederschlag. Zu den Moderationen der Reisesendungen für die S GmbH und E GmbH seien weder Sendekonzepte noch Sendeaufzeichnungen vorgelegt worden. Ebenso fehle die Darstellung über die im Streitjahr durchgeführten Präsentationen. Die Ausführungen zum selbständigen und eigenverantwortlichen Tätigwerden der Klägerin dienten nicht dazu, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob eine gewerbliche (§ 15 EStG) oder eine selbständige Tätigkeit (§ 18 EStG) ausgeübt worden sei. Vielmehr unterstrichen die dargelegten Punkte die Tatsache, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung nicht im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses erbracht habe. Die Voraussetzungen eines ähnlichen Berufs gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG seien nicht erfüllt, da die Moderatorentätigkeit der Klägerin weder der journalistischen, noch der schriftstellerischen oder der künstlerischen Tätigkeit oder einem ähnlichem Beruf gleichgestellt werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Aufklärungsanordnung vom 7. September 2010, den Inhalt der Akten, insbesondere die Moderationsverträge mit H vom 28. November 2003 und vom 29. Juni 2004 nebst Zusatzvereinbarungen vom 7. Juli 2005, vom 19. Juni 2006 und vom 13. Juni 2007, die Grundsatzvereinbarung „Letter of Intent” mit der S GmbH vom 15. Oktober 2004, die Aufzeichnung der Werbesendung mit K vom 16. September 2007 für H auf DVD samt „Redaktionelle Aufarbeitung und Vorbereitung, Sendeplan und Interviewleitfaden”, verschiedene Produktbücher zu Shows in den Folgejahren, die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 28. Juli 2011 Bezug genommen.

II.

Die Klage ist unbegründet.

Die angefochtene Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung für 2006 sowie die Einspruchsentscheidung sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO –).

1. Soweit die Klägerin geltend macht, im Streitjahr ausschließlich eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt zu haben, steht die Erfüllung der Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. Die objektive Beweislast (Feststellungslast) trägt insoweit die Klägerin, da sie sich auf die negative Voraussetzung des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG beruft (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 30. März 1994 I R 54/93, BStBl II 1994, 864; vom 4. November 2004 IV R 63/02, BFHE 209, 116, BStBl II 2005, 362). Der Betrieb der Klägerin unterliegt daher der Gewerbesteuer. Das Finanzamt hat die Einkünfte zu Recht als gewerblich beurteilt.

a) Gemäß § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen. Gewerbebetrieb ist nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG jede selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist; ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung des BFH, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 15. Oktober 1998 IV R 1/97, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 1999, 465, mit weiteren Nachweisen – m.w.N.–). Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehört nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe.

b) Steuerpflichtige mit einer Ausbildung, die sie zum Freiberufler befähigen würde, können Gewerbetreibende sein, wenn sie dem Bedürfnis ihres Auftraggebers folgend, eine nicht von § 18 Abs. 1 EStG umfasste Beschäftigung ausüben. Der BFH hat Werbeberater und PR-Berater als Gewerbetreibende angesehen (BFH-Urteil vom 25. April 1978 VIII R 149/74, BFHE 125, 369, BStBl II 1978, 565). Im Streitfall ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Klägerin als beratende Betriebswirtin tätig gewesen ist. Nachweise über ihre Berufsausbildung hat die Klägerin dem Gericht nicht vorgelegt.

c) Die unstreitig selbständig ausgeübte Tätigkeit der Klägerin als Werbemoderatorin ist (auch) nicht als künstlerisch, schriftstellerisch, journalistisch einzuordnen oder als eine Tätigkeit, die dem Beruf des Schriftstellers/Journalisten ähnlich im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist.

aa) Für das Streitjahr hat die Klägerin nicht schlüssig dargestellt, geschweige denn nachgewiesen, dass sie künstlerisch, schriftstellerisch, journalistisch oder in einem dem Schriftsteller/Journalisten „ähnlichen Beruf” für die o.g. Verkaufssender freiberuflich tätig gewesen ist. Sie hat dem Gericht lediglich Listen mit den Titeln der zahlreichen Werbesendungen bei H vorgelegt. Bezüglich der Reisesendungen hat sie nur die Sendetermine genannt. Ebenso ist nicht substantiiert und nachprüfbar vorgetragen, dass die Verkaufssendungen bei den o.g. Verkaufssendern im Vergleich zu den Folgejahren unverändert geblieben sind.

bb) Doch selbst wenn man unterstellt, dass im Streitjahr 2006 die Verkaufssendungen bei H wie in den Beispielen der Verkaufssendung mit K im Jahr 2007 (vgl. „Redaktionelle Aufarbeitung und Vorbereitung, Sendeplan und Interviewleitfaden” der Klägerin mit DVD) sowie der Verkaufssendungen mit B am 6. März 2008 (vgl. Sendevorbereitung/Sendeplanung” der Klägerin und Produktbuch des Auftraggebers) und mit A („Rechercheergebnisse Materialien” der Klägerin, und Produktbuch des Auftraggebers) vorbereitet worden und abgelaufen sind, ist die selbständige Tätigkeit der Klägerin als Werbemoderatorin mangels eigener individueller Mitgestaltung nicht als Ausübung eines freien Berufs einzustufen (vgl. BFH-Beschluss vom 22. April 2008 VIII B 96/07, BFH/NV 2008, 1472; BFH-Urteil vom 20. Dezember 2000 XI R 8/00, BFHE 194, 206, BStBl II 2002, 478).

Schuldet ein Steuerpflichtiger seinem Auftraggeber einen einheitlichen Erfolg, so ist auch die zur Durchführung des Auftrags erforderliche Tätigkeit regelmäßig als einheitlich zu beurteilen (vgl. BFH-Urteil vom 24. September 1998 IV R 16/98, BFH/NV 1999, 268, m.w.N.). Die einheitlich zu beurteilende Tätigkeit der Klägerin hatte ihren Schwerpunkt im gewerblichen Bereich. Die Klägerin schuldete ihren Auftraggebern ein Bündel von Leistungen, das untrennbar auf einen einheitlichen Erfolg – die Livemoderation – gerichtet war. Nach dem Vorbringen der Klägerin war für ihre Kunden die Medienpräsenz von entscheidender Bedeutung. Dies wird auch dadurch deutlich, dass die die Verkaufssendung vorbereitenden Maßnahmen und die Livemoderation der Klägerin mit einem einheitlichen Pauschalhonorar vergütet und von der Klägerin auch so abgerechnet worden sind (BFH-Urteil in BFH/NV 1999, 268).

An den Angaben der Klägerin, sie habe das (komplette) Sendekonzept der Verkaufssendung mit K erarbeitet, bestehen allerdings erhebliche Zweifel. So fehlen nachprüfbare Unterlagen zu Informationen (Produktbuch und Inhalt der Produktionsbesprechungen), die der Auftraggeber der Klägerin für die Sendung mit K zur Verfügung gestellt hat. Die Aufzeichnungen der Verkaufssendungen mit B und A liegen nicht vor. Andererseits ist den Verträgen mit H lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin die Verkaufspräsentationen anhand der vom Auftraggeber zu stellenden Produkte und Produktinformationen gewissenhaft vorzubereiten und an für die Moderation notwendigen Produktionsbesprechungen teilzunehmen hatte. Darüber hinaus weist das Finanzamt zu Recht darauf hin, dass in den vom Auftraggeber H erstellten Produktbüchern zu den Shows (von B, A) auch die notwendigen Verkaufsargumente und Produkteigenschaften festgehalten worden sind. Auch während der Verkaufssendung mit K haben fast ausschließlich derartige Informationen im Vordergrund gestanden. Daraus und aus den sehr detaillierten Ausführungen in den vorgelegten Produktbüchern ist zu schließen, dass eigene Recherchen der Klägerin über die Produkte nur von untergeordneter Bedeutung gewesen sein konnten. Die Produktinformationen und die teilweise sogar ausformulierten Detailbeschreibungen lassen keinen Raum für eigenschöpferische Leistungen der Klägerin. Inwieweit die Ausführungen zur Person der Experten bzw. von K im Rahmen der Anmoderation auf Recherchen der Klägerin beruht haben, ist ebenfalls nicht nachprüfbar dargelegt worden.

aaa) Die Klägerin war nicht als Journalistin tätig und übte auch keinen dem Journalisten ähnlichen Beruf aus.

Nach dem Urteil des BFH vom 25. April 1978 VIII R 149/74 (BFHE 125, 369, BStBl II 1978, 565) ist Journalist i.S. des § 18 Abs. 1 EStG, wer eine in erster Linie auf Information über gegenwartsbezogene Geschehnisse gerichtete Tätigkeit ausübt, bei der die Sammlung und Verarbeitung von Informationen des Tagesgeschehens, die kritische Auseinandersetzung mit diesen Informationen und die Stellungnahme zu den Ereignissen auf politischem, gesellschaftlichem, wirtschaftlichem oder kulturellem Gebiet das Berufsbild ausmachen. Gleichgültig ist, ob sich der Journalist mündlich oder schriftlich äußert oder welcher Medien er sich bedient. Selbst wenn man Aktivitäten in den Bereich des Journalismus einbeziehen wollte, deren Hauptzweck nicht die Information über das Tagesgeschehen, sondern die Vertrauenswerbung für eine Ware oder für ein bestimmtes Anliegen ist, gehört es unverzichtbar zum Wesen der selbständig ausgeübten journalistischen Tätigkeit, dass eine kritische Auseinandersetzung mit diesen Informationen stattfindet. Dies ist im Streitfall weder erfolgt noch im Rahmen der Verkaufssendung bezweckt gewesen. Vielmehr haben die vom Auftraggeber vorgegebenen Produkte und Verkaufsargumente für diese Produkte im Vordergrund gestanden. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es auch nicht darauf an, ob die Moderatorentätigkeit der Klägerin der von Ratgebersendungen vergleichbar ist. Zum einen sind die Moderatoren dieser Ratgebersendungen meist als Angestellte nichtselbständig beschäftigt, zum anderen ist die Tätigkeit dieser Moderatoren entsprechend den wie im Fall der Klägerin genannten Kriterien zur Einstufung als eine freiberufliche Tätigkeit zu prüfen.

Im Übrigen hat der BFH im Fall eines Fotografen (vgl. Urteil vom 10. September 1998 IV R 70/97, BFH/NV 1999, 456; ebenso BFH-Urteil vom 22. April 2008 VIII B 96/07, BFH/NV 2008, 1472) entschieden, dass dieser kein Bildberichterstatter, sondern ein Gewerbetreibender sei. Bildberichterstatter sei der, der wie ein Journalist als Freiberufler anerkannt werden könne. Die Bilder des Fotografen hätten eine gestaltende Wirklichkeit wiedergegeben, der Werbecharakter zukomme, und diese seien zu einem individuellen Zweck hergestellt worden, um über das Produkt zu informieren und möglichst dafür einen Kaufanreiz zu geben. Auch die Klägerin hat nicht nach Aufgabe und Tätigkeit eines Journalisten nachprüfbar an der Gestaltung des geistigen Inhalts publizistischer Medien eigenverantwortlich mitgewirkt (vgl. BFH-Beschluss vom 22. April 2008 VIII B 96/07, BFH/NV 2008, 1472). Die Klägerin ist nicht für eine Berichterstattung über ein die Allgemeinheit interessierendes Thema bezahlt worden, sondern dafür, über die jeweiligen Produkte nach den Vorgaben des Auftraggebers so zu informieren, dass ein Kaufanreiz entstand. Der Auftraggeber bestimmte, welche Produkte wie – z. B. in Kombination mit anderen Gegenständen – in der Sendung zu präsentieren waren; die Klägerin hatte sich an diese Vorgaben zu halten (vgl. Produktbücher und evtl. entsprechend den Moderationsverträgen mit H durchgeführte Produktionsbesprechungen).

bbb) Die Klägerin war auch nicht schriftstellerisch tätig.

Schriftstellerisch tätig wird nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, derjenige Steuerpflichtige, der eigene Gedanken mit den Mitteln der Sprache schriftlich für die Öffentlichkeit niederlegt (vgl. BFH-Urteil vom 30. Oktober 1975 IV R 142/72, BFHE 117, 456, BStBl II 1976, 192). Auch ein sog. Werbeschriftsteller, dessen Texte Produkt originärer Gedankenarbeit sind, kann Schriftsteller sein (vgl. BFH-Urteil vom 14. Mai 1958 IV 278/56, BFHE 67, 115, BStBl III 1958, 316). Die Rechtsprechung stellt an die Voraussetzung, dass eigene Gedanken ausgedrückt werden, keine besonderen Anforderungen. So kommt es anders als bei der künstlerischen Tätigkeit auf eine bestimmte Qualität der Darlegungen nicht an, insbesondere braucht das Geschriebene weder von wissenschaftlichem noch von künstlerischem Inhalt zu sein. Unschädlich ist es, wenn sich schriftliche Äußerungen auch nur auf zu beschreibende rein tatsächliche Vorgänge beziehen. So wurde etwa die Erstellung eines Vorschriftensuchregisters (vgl. BFH-Urteil vom 18. Januar 1962 IV 270/60, BFHE 74, 344, BStBl III 1962, 131) oder das Verfassen eines Software-Lernprogramms (BFH-Urteil vom 10. September 1998 IV R 16/97, BStBl II 1999, 215; BFHE 187, 31) bereits als selbständige Gedankenarbeit angesehen. Erforderlich ist weiter, dass die Gedanken mit Mitteln der Sprache schriftlich niedergelegt und in dieser Form für die Öffentlichkeit bestimmt sind, also der verfasste Text einem aus der Sicht des Autors zahlenmäßig nicht bestimmbaren Personenkreis verfügbar gemacht werden soll. Schriftlich bedeutet dabei, dass die Gedanken nicht mündlich etwa in einem Vortrag oder in einer Rede mitgeteilt werden, sondern fixiert auf einem körperlichen Medium, in der Regel Papier (BFH-Urteil vom 10. September 1998 IV R 16/97, BFHE 187, 31, BStBl II 1999, 215). Verwendet der Autor elektronische Medien zur Fixierung seiner Texte, etwa durch Abspeicherung auf Disketten, so reicht das für eine schriftstellerische Tätigkeit jedenfalls dann aus, wenn die Texte jederzeit durch Ausdruck oder Anzeige auf einem Bildschirm wieder lesbar gemacht werden können. Für die Öffentlichkeit bestimmt ist ein Schriftstück regelmäßig dann, wenn der verfasste Text einem aus der Sicht des Autors zahlenmäßig nicht bestimmbaren Personenkreis verfügbar gemacht werden soll. Unerheblich dabei ist, ob der Personenkreis tatsächlich etwa nur auf ein begrenztes, fachliches Publikum beschränkt ist (z. B. bei einem Kommentar, BFH-Urteil vom 19. Mai 1993 I R 80/92, BFHE 171, 297, BStBl II 1993, 655, m.w.N.). Auch ist nicht erforderlich, dass das Schriftstück im Buch- oder Zeitschriftenhandel vertrieben wird.

Gemessen an den o. a. Rechtsgrundsätzen weist die Tätigkeit der Klägerin nicht die Merkmale einer schriftstellerischen oder einer dieser ähnlichen Tätigkeit auf. Die Klägerin hat eigene Gedanken nicht schriftlich für die Öffentlichkeit niedergelegt (BFH in BFHE 209, 116, BStBl II 2005, 362). Im Streitfall sind die von ihr vorgelegten schriftlichen Sendevorbereitungen nicht für die Öffentlichkeit bestimmt gewesen, vgl. dazu auch die Überschriften der Klägerin: „Redaktionelle Aufarbeitung und Vorbereitung, Sendeplan und Interviewleitfaden” oder „Sendevorbereitung/Sendeplanung”. Die Klägerin hat ferner eingeräumt, dass die Veröffentlichung der Texte nicht durch wörtliche Wiedergabe, sondern in der Form der von ihr durchgeführten Moderationen beabsichtigt gewesen ist. Insoweit kommt es schon mangels Bestimmung für die Öffentlichkeit nicht mehr darauf an, ob die Klägerin eigenständige Gedanken ausgearbeitet hat. Jedoch sprechen die sehr detaillierten Produktinformationen des Auftraggebers in den vorgelegten Produktbüchern und der Inhalt der Moderationsverträge dagegen, worauf das Finanzamt bereits zu Recht hingewiesen hat. Die Klägerin hat von ihr eingebrachte eigene Gedanken zudem weder näher konkretisiert noch entsprechend nachgewiesen, z.B. durch das Produktbuch des Auftraggebers zur Verkaufssendung mit K.

ccc) Die Klägerin war auch nicht künstlerisch tätig.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die zutreffende Begründung der Einspruchsentscheidung verwiesen. Hervorzuheben und zu ergänzen ist das Folgende:

Die Moderatorin eines Verkaufssenders wird im Rahmen ihrer Produktpräsentationen nicht als „freie” Künstlerin, sondern gewerblich tätig, wenn sie zwar die während ihrer Auftritte gesprochenen Texte eigenständig gestalten kann, ihr jedoch die zu präsentierenden Produkte und der mit dem Auftritt zu erreichende Aussagewert vorgegeben sind, so dass eigenschöpferische Leistungen durch Abstrahieren oder Verfremden nur in beschränktem Ausmaß möglich sind. Die Auftritte können auch nicht im Hinblick auf schauspielerische Leistungen als künstlerische Tätigkeit eingeordnet werden (vgl. Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 2006 1 K 3442/06, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2008, 1316; nachgehend Beschluss des BFH vom 22. November 2007 XI B 15/07, BFH/NV 2008, 370).

Zwar ist für das Merkmal „künstlerische Tätigkeit” unerheblich, aus welcher Zielsetzung heraus der Künstler schafft und wozu das von ihm Geschaffene verwendet wird. So verliert eine künstlerisch gestaltete schauspielerische Leistung allein dadurch, dass sie einem gewerblichen Zweck – wie hier dem Zweck der Werbung – dient, nicht die Eigenschaft der künstlerischen Leistung. Eine künstlerische Leistung ist jedoch dann nicht gegeben, wenn sich der Steuerpflichtige an ins einzelne gehende Angaben und Weisungen seines Auftraggebers zu halten hat und ihm infolgedessen kein oder kein genügender Spielraum für eine eigenschöpferische Leistung bleibt (BFH-Urteil vom 11. Juli 1991 IV R 102/90, BFHE 166, 36, BStBl II 1992, 413, mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Im Einzelfall kann nur dann das Sprechen von Werbetexten im Fernsehen als eigenschöpferische Leistung von künstlerischem Rang angesehen werden, wenn der „Sprecher” eine größere Rolle zu verkörpern hat, die ihrer Art und ihrem Umfang nach mit einer typischen – im Sinne einer rein künstlerischen Darstellung zweckfreien – schauspielerischen oder sonstigen Tätigkeit vergleichbar ist. Einer solchen typischen künstlerischen Tätigkeit entspricht die Werbetätigkeit nicht schon bei einer bloßen Vermittlung des Textes. Vielmehr setzt die Annahme einer solchen Entsprechung voraus, dass die „Rolle” nach Art und Umfang die Gestaltung eines geschriebenen Dialogs oder auch Monologs durch den Einsatz schauspielerischer Erfahrung und künstlerischer Gestaltungskraft in einer Weise verlangt, die trotz der Vorgaben des jeweiligen Auftraggebers einen erheblichen Spielraum zur Entfaltung der künstlerischen Fähigkeiten lässt (BFH-Urteil in BFHE 166, 36, BStBl II 1992, 413, mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Diese Anforderungen erfüllt der werbende Steuerpflichtige regelmäßig nicht, wenn sich seine Tätigkeit lediglich darauf beschränkt, die Rolle eines normalen Produktbenutzers zu sprechen oder zu spielen sowie lediglich den Gegenstand der Werbung anzupreisen (vgl. BFH-Urteil vom 11. Juli 1991 IV R 33/90, BFHE 165, 362, BStBl II 1992, 353); eine solche Rolle oder Aufgabe bietet regelmäßig einen zu geringen Spielraum für die Entfaltung einer eigenen schöpferischen Leistung von künstlerischem Rang. Hinzu kommt, dass generell allgemein bekannt ist, dass im Bereich der Werbung eine eher konventionelle Formensprache vorherrscht, weil die Botschaft der Werbung besonders verständlich sein und vom Hörer schnell erfasst werden muss, während sich eine künstlerische Leistung vor allem in einer eigenen Formensprache widerspiegelt. Eine kreative bzw. künstlerische Leistung liegt deshalb nur dann vor, wenn eine eigene Formensprache entwickelt und versucht wird, Deutungsräume zu erweitern. Da es für eine künstlerische Tätigkeit aber auf die Entwicklung einer eigenen Formensprache und das Einfließen eigener Erfindungen und Ideen in das Arbeitsergebnis ankommt, mangelt es an einer künstlerischen Gestaltung (vgl. Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 2. April 2008 3 K 2240/04, EFG 2008, 1127).

Im Streitfall fehlt in der Gesamtbetrachtung den zu Werbezwecken dargestellten Präsentationen der Klägerin die erforderliche Gestaltungs- und Abstraktionshöhe. Im Vordergrund haben vielmehr der sachliche Inhalt des gesprochenen Textes nebst Verkaufsargumenten, die Eigenschaften der Produkte und deren körperliche Präsentation gestanden (vgl. Urteil des Finanzgerichts München vom 16. Oktober 2003 5 K 1166/00, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst – DStRE – 2004, 755).

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist ihr hoher Vorbereitungsaufwand, der auch zur Folge hat, dass sie in der Lage ist, beim Eintritt nicht vorhersehbarer Ereignisse im Rahmen der Livemoderation zu improvisieren und dabei allgemeine Informationen über das jeweilige Thema der Verkaufssendung zu geben, kein geeignetes Kriterium für die Abgrenzung der gewerblichen von der freiberuflichen Tätigkeit.

e) Darüber hinaus hat die Klägerin eingeräumt, dass in die diversen Themenbereiche jeweils mehrere Moderatoren eingearbeitet sind, so dass eine Vertretung jederzeit möglich ist.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für eine Zulassung der Revision sind schon deshalb nicht ersichtlich, weil aus dem Streitjahr stammendes Arbeitsmaterial nicht vorgelegt werden konnte.