08.01.2010
Finanzgericht Köln: Urteil vom 07.10.1999 – 2 K 179/98
1) Zur Begründung eines Anspruchs auf Kindergeldzahlung muß ein vorgelegtes Dokument nicht unbedingt die in § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG genannten Bezeichnungen „Aufenthaltsberechtigung” oder „Aufenthaltserlaubnis” tragen. Ein „Dienstvisum” oder ein „gelber Ausweis” einer sog. Ortskraft bei einer diplomatischen Mission erfüllt die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG ebenfalls.
2) Ein Verweis auf die Notwendigkeit einer Aufenthaltsgenehmigung im Sinne des § 5 Nr. 1 oder 2 AuslG verstößt gegen Treu und Glauben (venire contra factum proprium), wenn einerseits die „Freistellung” von ausländerrechtlichen Genehmigungen erfolgt, andererseits aber für die Gewährung von Kindergeld wiederum auf diese Genehmigungen verwiesen wird.
3) Bei der Ermittlung des Vorliegens eines „Verbleibes auf Dauer” ist aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität das Ausländerrecht im Kindergeldverfahren nicht eigenständig zu prüfen. Da der „gelbe Ausweis” auch an ständig ansässige Personen ausgegeben wird, wird der Umstand der „ständigen Ansässigkeit” zugunsten des Inhabers widerleglich vermutet.
Im Namen des Volkes hat der 2. Senat in der Sitzung vom 07.10.1999
aufgrund mündlicher Verhandlung für Recht erkannt:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 07.10.1997 i.d.F. des Änderungsbescheides vom 19.02.1999 und der Einspruchsentscheidung vom 12.12.1997 Kindergeld ab dem Monat März 1997 für die Kinder A N, A M und A O zu zahlen.
2. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten zu auferlegt.
3. Die Revision wird zugelassen.
4. Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruches des Klägers abwenden, soweit dieser nicht zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Kindergeld an den Beklagten ab März 1997 unter dem Gesichtspunkt einer „Aufenthaltsberechtigung” oder „Aufenthaltserlaubnis” des Klägers als sogenannter „Ortskraft” bei einer diplomatischen Mission.
Der Kläger ist Angehöriger des Staates X und lebt mit seiner Familie seit 1981 in Deutschland.
Die Eheleute haben drei Kinder: A N, geboren am 03.07.1980, A M, geboren 06.08.1987 und A O, geboren am 30.01.1990.
Der Kläger arbeitete seit 1981 bei der Botschaft des Staates Republik Y. Er ist weder von seinem Heimatstaat noch von einem anderen Staat für eine Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland „entsandt” worden, sondern wurde vielmehr von der Botschaft auf dem lokalen (bundesrepublikanischen) Arbeitsmarkt angeworben; bei dem Kläger handelte es sich damit um eine sogenannte „Ortskraft” (zum Begriff der „Ortskraft” vgl. z. B. Inneministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Erlaß vom 25. März 1999 I B 2/43.18).
Das Auswärtige Amt hatte dem Kläger ab dem 01.12.1992 bis April 1994 eine Auftenhaltserlaubnis gemäß § 15 AuslG (Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet / Ausländergesetz vom 09. Juli 1990, BGBl I 1990, 1354) erteilt.
Der Kläger unterlag der Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit und bezog auch – bis zum Juli 1995 – Kindergeld.
Im Jahr 1993 wurde die „Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes” (DV AuslG – vom 18. Dezember 1990, BGBl I 1990, 2983) durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Auländergesetzes geändert. „Ortskräfte” wurden danach vom Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis „befreit”. Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 3 DV AuslG i.d.F. vom 23. Februar 1993 (BGBl I 1993, 266) lautet:
„Keiner Aufenthaltsgenehmigung bedürfen …
3. die nicht amtlich entsandten, mit Zustimmung des Auswärtigen Amtes örtlich angestellten Mitglieder des diplomatischen oder berufskonsularischen, des Verwaltungs- und technischen Personals sowie des dienstlichen Hauspersonals diplomatischer Missionen und berufskonsularischer Vertretungen im Bundesgebiet …”
Nachdem die Aufenthaltserlaubnis des Klägers am 18.04.1994 abgelaufen war, stellte ihm das Auswärtige Amt keine Aufenthaltserlaubnis mehr aus.
Vielmehr erhielt der Kläger, der unverändert noch als „Ortskraft” tätig war, am gleichen Tag ein „Dienstvisum” – zunächst befristet bis zum 30.12.1994. Am 02.01.1995 erhielt der Kläger ein weiteres – befristetes – Dienstvisum und einen ebenfalls befristeten „Gelben Ausweis”.
Mit Schreiben vom 24.09.1997, bei dem Beklagten eingegangen am 26.09.1997, beantragte der Kläger die – erneute – Festsetzung von Kindergeld. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt im Besitz eines am 06.02.1997 erteilten und bis zum 28.02.1998 befristeten Dienstvisums.
Diesen Antrag auf Bewilligung von Kindergeld lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 07.10.1997 ab. Er begründete seine Entscheidung mit dem Hinweis, der Kläger verfüge weder über eine gültige Aufenthaltserlaubnis noch über eine Aufenthaltsberechtigung.
Am 27.11.1997 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Die hiermit verbundene Fiktion einer Aufenthaltserlaubnis nach § 69 Abs. 3 AuslG bestand durchgehend jedenfalls bis zum 27.07.1999.
Der Einspruch des Klägers wurde durch Einspruchsentscheidung vom 12.12.1997 als unbegründet zurückgewiesen. Der Beklagte rechtfertigte seine Auffassung erneut im wesentlichen mit dem Hinweis, der Kläger sei nicht im Besitz einer nach § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG erforderlichen Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis.
Mit seiner unter dem 07.01.1998 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren auf Zahlung von Kindergeld für seine drei Kinder – nunmehr rückwirkend ab März 1997 – weiter.
Der Kläger ist der Auffassung, er sei zwar unstreitig nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. Das Dienstvisum, welches im Zusammenhang mit dem Gelben Ausweis zu sehen sei, müsse der Rechtsposition einer Erlaubnis aber gleichgestellt werden. Es sei nicht ersichtlich, warum der Kläger durch die Rechtsänderung der DV AuslG statusrechtlich schlechter gestellt werden sollte.
Auch wäre eine Heranziehung der „Ortskräfte” zu allen Sozialpflichten ohne die Gewährung der sozialen Rechte willkürlich und damit grundgesetzwidrig.
Nach Klageerhebung hat der Beklagte auf das Begehren des Klägers nach Gewährung von Kindergeld unter dem 19.02.1999 erneut geantwortet. Der Beklagte hat die Zahlung von Kindergeld bewilligt, jedoch heißt es wörtlich in dem im übrigen formlosen Schreiben ohne Rechtsbehelfsbelehrung:
„Sie erhalten Kindergeld … unter Vorbehalt, da eine abschließende Entscheidung erst nach Beschluß des BFH erfolgen kann.”
Diese Äußerung des Beklagten hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 02.06.1999 zum Gegenstand des Verfahrens erklärt.
Der Kläger beantragt,
den Ablehnungsbescheid vom 07.10.1997 i.d.F. des Änderungsbescheides vom 19.02.1999 und die Einspruchsentscheidung vom 12.12.1997 aufzuheben und den Beklagten zur Zahlung von Kindergeld für die Kinder A N, A M und A O rückwirkend ab März 1997 zu verpflichten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bezieht sich im wesentlichen auf sein Vorbringen im Vorverfahren.
Ergänzend trägt er vor, der Kläger möge zwar unbeschränkt steuerpflichtig sein, die ihm eigene ausländerrechtliche Rechtsposition berechtige ihn jedoch nicht zum Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland auf Dauer; dies jedoch sei jedenfalls im Hinblick auf die Tatbestandserfordernisse des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG für die Gewährung von Kindergeld zu verlangen.
Hinsichtlich des Schreibens vom 19.02.1999 ist der Beklagte der Auffassung, es handele sich nicht um einen neuen Verwaltungsakt mit Nebenbestimmung, sondern um die „Aussetzung der Vollziehung” der ablehnenden Entscheidung vom 07.10.1997.
Nach Einreichung der Klage am 09.01.1998 ist das Dienstvisum des Klägers am 28.02.1998 abgelaufen.
Das Auswärtige Amt hat dem Kläger am 08.09.1998 erneut einen bis zum 07.09.1999 befristeten Gelben Ausweis ausgestellt.
Gründe
I.
Der Rechtsstreit ist in der Sache entscheidungsreif.
Der Senat vermag in dem Schreiben vom 19.02.1999 eine „Aussetzung der Vollziehung” nicht zu erkennen. Vielmehr muß im Hinblick auf den Regelungscharakter des Schreibens von einem neuen Bescheid (§ 118 AO, § 70 EStG) mit unselbständiger Nebenbestimmung i.S.d. § 120 Abs. 1 AO ausgegangen werden.
Diesen Bescheid kann und muß der Kläger in vollem Umfang angreifen, was durch die Erklärung i.S.d. § 68 FGO am 02.06.1999 auch gesehen ist.
II.
Die Klage ist begründet.
Die Ablehnung des vom Kläger mit seinem Antrag vom 26.09.1997 begehrten Verwaltungsaktes auf Zahlung von Kindergeld ist rechtswidrig i.S.d. § 101 Abs. 1 Satz 1 FGO und verletzt den Kläger auch in seinen Rechten; der Beklagte wird zum Erlaß eines entsprechend geänderten Verwaltungsaktes zu verpflichten.
Dem Kläger steht ein – uneingeschränkter – Anspruch auf Zahlung von Kindergeld für seine drei Kinder nach § 62 EStG zu; der Zahlungszeitraum beginnt gemäß § 66 Abs. 3 EStG in der für das Streitjahr 1996 geltenden Fassung (vgl. § 52 Abs. 62 n.F. EStG) 6 Monate vor der Antragstellung am 26.09.1997 mit dem Monat März 1997.
1. Die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG liegen vor, denn der Kläger ist in der Bundesrepublik Deutschland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig nach § 1 Abs. 1 Satz 1 EStG.
a) Unbeschränkt steuerpflichtig sind natürliche Personen, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (§ 1 Abs. 1 Satz 1 EStG).
Seinen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, daß er die Wohnung beibehalten und benutzen wird (§ 8 AO – vgl. BFH-Urteil vom 26.04.1991 III R 104/89, BFH/NV 1992, 373).
Nach dem unstreitigen Sachverhalt ergeben sich keine Zweifel daran, daß der Kläger mit seiner Familie seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland seit 1981 hatte und noch hat und deshalb die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 EStG erfüllt sind.
b) Steuerbefreiungen liegen demgegenüber weder nach internationalem noch nach innerstaatlichem Recht vor.
(1) Steuerbefreiungen nach dem WÜD (Gesetz vom 06. August 1964 zum Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961, BGBl II 1964, 957) oder dem WÜK (Gesetz vom 26. August 1969 zum Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen, BGBl II 1969, 1585) greifen im vorliegenden Fall nicht ein.
Denn in beiden Übereinkommen ist jeweils eine Klausel enthalten, nach welcher jedenfalls Personen, die im Empfangsstaat „ansässig” sind, Vorrechte und Immunitäten nur in dem vom Empfangsstaat zugelassenen Umfang – und damit eben nicht nach den genannten Übereinkommen – zustehen (vgl. Art. 71 Abs. 2 WÜK und Art. 38 Abs. 2 WÜD).
Eine weitere Prüfung der Anwendungsvoraussetzungen einer Steuerbefreiung nach dem WÜD oder WÜK kann daher entfallen, wenn der Kläger i.S.d. der genannten Vorschriften in der Bundesrepublik Deutschland als Empfangsstaat „ständig ansässig” ist. Dies ist nach der aufgrund von Regelungen der genannten Übereinkommen geübten Verwaltungspraxis der der Fall.
Zwar nimmt die Verwaltung mit Zustimmung der höchstrichterlichen Finanzrechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 13. November 1996 I R 119/95, BFH/NV 1997, 664) eine ständige Ansässigkeit des ausländischen Bediensteten grundsätzlich erst dann an, wenn der Leiter der konsularischen Mission an das Auswärtige Amt eine entsprechende Mitteilung macht.
Jedoch werden nach dieser Praxis alle von den ausländischen Vertretungen am Ort eingestellten Bediensteten („Ortskräfte”) ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit als in der Bundesrepublik Deutschland „ständig ansässig” angesehen.
Dies gilt nur dann nicht, wenn der Leiter der ausländischen Mission im Einzelfall ausdrücklich darlegt, daß und aus welchen Gründen die betreffende Ortskraft sich nur vorübergehend in der Bundesrepublik Deutschland aufhält (vgl. Finanzministerium Niedersachsen, Erlaß vom 26.01.1995 S 1310 – 7 – 33, FR 1995, 241; Senatsverwaltung für Finanzen Berlin, Erlaß vom 08.11.1994 III C 2 – S 1310 – 1/92, IStR 1995, 85; koordinierter Ländererlaß Finanzministerium Nordrhein-Westfalen vom 5. Juli 1973 S 1310 -3- VB 2).
Da es an einem solchen Hinweis im Fall des Klägers fehlt, ist in seiner Person ohne weiteres von einer ständigen Ansässigkeit auszugehen. Steuerbefreiungen nach Vorschrifte des WÜD oder WÜK scheiden damit aus.
(b) Besondere Vorrechte oder Immunitäten nach innerstaatlichem Recht genießt der Kläger ebenfalls nicht; unter dem Aspekt der ständigen Ansässigkeit kann die Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 29 EStG keine Anwendung finden.
Auch hier ist als negatives Tatbestandsmerkmal die „Ansässigkeit” im Inland vorgesehen. Mit dem seit dem 01. Januar 1994 gültigen Begriff „im Inland ständig ansässige Personen” soll ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 3 Nr. 29 EStG (vgl. BT-Drucks. 12/5764 S. 17) an den Begriff „ständig ansässig” in Art. 38 Abs. 2 WÜD und Art. 71 Abs. 2 WÜK angeknüpft werden.
2. Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG sind im Ergebnis erfüllt.
Kindergeld kann ein Ausländer gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung zwar nach dem Wortlaut der Vorschrift nur beanspruchen, wenn er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist, also einen der in § 5 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 15 und § 27 AuslG geregelten Aufenthaltstitel im Zeitpunkt der Entscheidung über das Kindergeldgesuch tatsächlich in Händen hält (vgl. BFH-Beschluß vom 20.02.1998 VI B 205/97, BFH/NV 1998, 963 m.w.Nachw. sowie die – im wesentlichen mit gleichlautender Begründung ergangenen – Beschlüsse vom 20. Februar 1998 VI B 168/97 und vom 17.07.1998 VI B 81/98, BFH/NV 1999, 172).
Der Kläger ist i.S.d. inländischen Steuerrechts (§ 9 AO) im Inland ständig ansässig und unterliegt daher vom Grundsatz her den Vorschriften des AuslG sowie der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung. Danach bedürfte er zur ausländerrechtlichen Legitimation seines Aufenthalts einer Genehmigung, die auf der materiellen Grundlage des § 5 AuslG zu erteilen wäre. Der Kläger war aber im Zeitpunkt der Antragstellung am 26.09.1997 und danach im Besitz eines jeweils vom Auswärtigen Amt ausgestellten „Dienstvisums” bzw. eines „Gelben Dienstausweises”. Letztlich ist davon auszugehen, daß diese Legitimation jedenfalls im Streitfall, wo es um die Sonderbehandlung einer „Ortskraft” geht, die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG erfüllt, obwohl es ist unstreitig ist, daß der Kläger im fraglichen Zeitraum keine Aufenthaltserlaubnis nach § 15 AuslG und keine Aufenthaltsberechtigung nach § 27 AuslG besessen hat (die mit der Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis verbundene Fiktion einer Aufenthaltserlaubnis nach § 69 Abs. 3 AuslG reicht freilich hierzu nicht aus, da sie der Ausländerverwaltung nur – befristet – Gelegenheit schaffen soll, über das Begehren des Ausländers zu entscheiden).
Der Senat leitet dieses Ergebnis aus folgenden Befunden ab:
Der tatsächliche Verbleib des Klägers auf Dauer in der Bundesrepublik Deutschland ist grundsätzlich nicht in Frage gestellt;
mit einem Verweis auf die Notwendigkeit einer Aufenthaltsgenehmigung i.S.d. § 5 Nr. 1 oder 2 AuslG würde ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegen;
der Kläger war im fraglichen Zeitraum im Besitz einer behördlichen Legitimation für seinen Aufenthalt, die zumindest auch an dauernd ansässige Personen vergeben wurde.
a) Es sprechen gewichtige Indizien für einen Anspruch des Klägers, ein Recht zur Aufenthalt auf Dauer in der Bundesrepublik Deutschland zu erlangen.
Zumindest in der Person des Klägers, dessen ausländerrechtlicher Status als „Ortskraft” – wie noch darzulegen ist – nach der derzeitigen Rechtslage unklar bleibt, sieht der Senat diesen Umstand als hinreichend für die Gewährung von Kindergeld an.
(1) Denn es ist zu berücksichtigen, daß ein vorgelegtes Dokument zur Begründung des Anspruches auf Kindergeldzahlung nicht unbedingt die in § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG genannte Bezeichnung als „Aufenthaltsberechtigung” oder „Aufenthaltserlaubnis” tragen muß.
Entscheidend ist nicht der Name des Dokuments, sondern seine Rechtsnatur und Wirkung. Die Maßgeblichkeit der Bezeichnung ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 3 BKGG in der ab 1. Januar 1994 geltenden, mit § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG übereinstimmenden Fassung. Darin ist nur gesagt, daß allein von denjenigen Ausländern, die über eine Aufenthaltsberechtigung oder -erlaubnis verfügen, zu erwarten sei, daß sie auf Dauer in Deutschland blieben (BT-Drucks 12/5502 S. 44, BR-Drucks 502/93 S. 128). Welche nach ihrer Bezeichnung indifferenten Legitimationspapiere der Sache nach Aufenthaltsberechtigungen oder -erlaubnisse sind oder einen solchen Titel umfassen, läßt die Gesetzesbegründung jedoch offen (vgl. BFH-Beschluß vom 20.02.1998 VI B 205/97, BFH/NV 1998, 963).
Wie auch die weitere geltende Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 2 EStG zeigt, geht es dem Gesetzgeber ersichtlich darum, diejenigen Ausländer, die sich nur vorübergehend in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, grundsätzlich von der Gewährung von Kindergeld auszuschließen.
(2) Für das folglich entscheidende Kriterium „Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland auf Dauer” gibt es in der Person des Klägers auch ohne die formalen Genehmigungen nach § 5 Nr. 1 und 2 AuslG hinreichende Anhaltspunkte.
(a) Denn zum einen war der Kläger bereits im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 15 AuslG gewesen, so daß die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG ursprünglich sogar unmittelbar vorgelegen haben und sich an den tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis offenbar nichts geändert hat.
(aa) Der Wegfall dieser Aufenthaltserlaubnis ist rein tatsächlich nicht auf Gründe zurückzuführen, die das Vorliegen der Voraussetzungen für die ursprüngliche Erteilung der Erlaubnis in Frage stellen würden.
Durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Auländergesetzes (a.a.O.) wurde § 3 Abs. 1 der DV AuslG („Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung für Personen bei Vertretungen ausländischer Staaten”) geändert.
Evident im Hinblick auf diese Änderung wurde die Aufenthaltserlaubnis des Klägers im Jahr 1994 nicht mehr verlängert, da das Auswärtige Amt augenscheinlich davon ausging, der Aufenthaltstitel sei wegen Eingreifens der Änderung in der DV AuslG nicht mehr erforderlich. Zeitgleich mit dem Ende der Aufenthaltserlaubnis am 18.04.1994 wurde dem Kläger ein „Dienstvisum” ausgestellt.
(bb) Zum anderen ist aber auch durch die Rechtsänderung selbst keine Modifikation der Aufenthaltsregelung erkennbar. So heißt es in der Begründung zur Änderung der DV AuslG (BR-Drucks. 13/93 vom 04. Januar 1993, S. 7):
„Die Regelungen dienen vor allem der Verwaltungsvereinfachung, weil über den Aufenthalt im wesentlichen nach völkerrechtlichen Grundsätzen … zu entscheiden ist. Es ist deshalb sachgerecht, diese Entscheidungen beim Auswärtigen Amt zu zentralisieren, so daß ein aufwendiges Aufenthaltsgenehmigungsverfahren durch die … Ausländerbehörden zu deren Entlastung entfallen kann.”
Diese Begründung läßt nur den Schluß zu, daß die Neufassung keine konstitutive Rechtsänderung, sondern eben nur wie bekundet eine „Verwaltungsvereinfachung” darstellen sollte: Anstelle der Aufenthaltserlaubnis nach § 15 AuslG sollte die „Zustimmung des Auswärtigen Amtes” in Gestalt der Erteilung Gelber Ausweise bzw. Dienstvisa treten.
Selbst wenn es – der Senat kann hier nur Vermutungen anstellen – einen materiellen Grund für die Rechtsänderung in Gestalt einer Prophylaxe gegen das „Abwandern” von Ortskräfte auf den besser bezahlten deutschen Arbeitsmarkt gegeben haben sollte, so hätte dies freilich ebenfalls nichts an dem Umstand geändert, daß die Ortskräfte ohne die Rechtsänderung weiterhin die tatbestandlichen Voraussetzungen der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt hätten.
Auch das Innenresort und das Auswärtige Amt gehen partiell von diesem Ergebnis aus.
Zwar heißt es in einem dem Gericht vorliegenden Schreiben des Ministeriums für Inneres des Landes Nordrhein-Westfalen vom 02.07.1998 (I B 2/43.305):
„Etwaige zuvor erteilte Aufenthaltsgenehmigungen sind mit der Annahme des gelben Dienstausweises als gegenstandslos anzusehen.”
Diese Äußerung faßt der Senat im Zusammenhang jedoch so auf, daß mit der Rechtsänderung nur das Bedürfnis – nicht die Voraussetzungen für die Erteilung – einer Aufenthaltsgenehmigung entfallen.
Das Auswärtige Amt hat in einem dem Gericht vorliegenden Schreiben vom 25.05.1994 (701-701 AM) – in einem vergleichbaren Fall – gleichfalls noch die Auffassung vertreten, der Status der Ortskräfte habe
„sich durch die Änderung des Ausländergesetzes [sic] nicht geändert.”
(b) Daneben ist rein tatsächlich festzustellen, daß sich der Kläger auf Dauer in der Bundesrepublik Deutschland aufhält.
(aa) Unter Zuhilfenahme des Negativkriteriums „vorübergehend” in § 62 Abs. 2 Satz 2 EStG (hierzu vgl. Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zur Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, Loseblatt, § 62 EStG Rz. 17) läßt sich zwar keine zeitliche Obergrenze als Voraussetzung für diese Feststellung treffen.
Maßgebend sind vielmehr die objektiven Umstände, anhand derer eine Prognose zu treffen ist. Nur vorübergehend ist der Aufenthalt, wenn alles darauf hindeutet, daß der Ausländer sich nicht darauf eingerichtet hat, längerfristig im Inland zu bleiben; das zeitliche Ausmaß muß überschaubar und abschätzbar, die Rückkehr beabsichtigt sein.
An allen diesen Kriterien für einen bloß vorübergehenden Aufenthalt fehlt es angesichts des 1981 begonnenen und noch andauernden Verbleibes des Klägers und seiner Familie.
(bb) Der Kläger muß auch nicht aus Rechtsgründen wegen der ihm gegenüber vorgenommenen Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 DV AuslG n.F. und der Erteilung eines Gelben Ausweises / Dienstvisums als nur vorübergehend in der Bundesrepublik Deutschland ansässig angesehen werden.
Zwar heißt es in der einschlägigen Begründung zu der zitierten Rechtsvorschrift (vgl. BR-Drucks 13/93, S. 6):
„Die neue Nummer 3 regelt, daß nunmehr auch das nicht amtlich entsandte … Personal … von der Aufenthaltsgenehmigungspflicht befreit ist, soweit diese Personen ausschließlich zur Beschäftigung bei einer diplomatischen Mission … einreisen und das Bundesgebiet nach Beendigung dieser Beschäftigung wieder verlassen.”
Die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 3 DV AuslG n.F. wird aber ganz offenbar auch auf Personen angewandt, die wie der Kläger sich auf Dauer in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten.
Hier zeigt sich eine offenbare Unstimmigkeit in der Neuregelung bzw. Anwendung der DV AuslG: Nach der herrschenden Verwaltungspraxis im Hinblick auf die WÜD/WÜK – und im vorliegenden Fall nach den tatsächlichen Umständen – ist der Kläger in der Bundesrepublik Deutschland ständig ansässig.
Gleichwohl ist er vom Auswärtigen Amt durch die Erteilung der Zustimmung i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 3 DV AuslG n.F. in Gestalt der Erteilung eines Gelben Ausweises/Dienstvisums mit in die Kategorie desjenigen Personals eingereiht worden, welches sich in der Bundesrepublik Deutschland nur vorübergehend aufhält.
Da der Senat nicht zur Entscheidung dieser ausländerrechtlichen Frage berufen ist, verbleibt es lediglich bei der Feststellung, daß die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 3 DV AuslG n.F. im Hinblick auf die Ortskräfte mißlungen ist und daher keine Rechtswirkung auf die Entscheidung nach § 62 EStG entfalten kann.
b) An einer Versagung der Gewährung von Kindergeld sieht sich der Senat des weiteren durch Treu und Glauben gehindert.
(1) Treu und Glauben verlangen die Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des anderen Beteiligten.
Treu und Glauben verdrängen das gesetzte Recht, wenn das Vertrauen eines Beteiligten in ein bestimmtes Verhalten des anderen nach allgemeinem Rechtsgefühl in einem so hohen Maße schutzwürdig ist, daß demgegenüber der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit zurücktreten muß ( Tipke/Kruse, AO/FGO-Kommentar 16. Aufl., § 4 AO Tz. 51, m.w.N.). Mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist ein widersprüchliches Verhalten; das Verbot des ‚venire contra factum proprium’ gilt auch im Steuerrecht ( Tipke/Kruse, a.a.O., Tz. 57 und BFH-Urteil vom 16. April 1997 XI R 66/96, BFH/NV 1997, 738).
(2) Der Senat erkennt einen Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, wenn der Kläger einerseits von ausländerrechtlichen Genehmigungen „freigestellt” werden soll, andererseits für die Gewährung von Kindergeld wiederum auf diese Genehmigungen verwiesen wird.
Der Minister für Inneres des Landes Nordrhein-Westfalen (a.a.O. im zitierten Schreiben vom 02.07.1998) führt hierzu aus:
„Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz (DVAuslG), mit dem die Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung für Personen bei Vertretungen ausländischer Staaten geregelt wird, bedarf der o.g. Personenkreis [Inhaber gelber Dienstausweise] keiner Aufenthaltsgenehmigung. … Der Aufenthalt des ausländischen Staatsangehörigen im Bundesgebiet ist, solange er im Besitz eines betreffenden Ausweises ist, als erlaubt bzw. rechtmäßig anzusehen.”
Damit ist es für den Betroffenen offenbar nicht möglich, sich den notwendigen Aufenthaltstitel zu beschaffen und so einen geeigneten Nachweis gegenüber den für die Kindergeldfestsetzung zuständigen Stellen beizubringen.
Denn nach der Stellungnahme des Minister für Inneres dürfte es für den Betroffenen wohl in ausländerrechtlicher Sicht an einem Bedürfnis für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung fehlen; daß die zuständigen Ausländerbehörden den kindergeldrechtlichen Aspekt demgegenüber würdigen, ist nicht feststellbar.
c) Im für die Antragstellung maßgeblichen Zeitraum war der Kläger im Besitz eines Dienstvisums bzw. eines Gelben Ausweises, jedenfalls einer „Zustimmung” des Auswärtigen Amtes i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 3 DV AuslG n.F.
Im Hinblick auf die Legitimationsfunktion dieser Zustimmung einerseits und die mit ihr verbundenen Rechtsunsicherheiten andererseits erscheint es dem Senat angemessen, den Nachweis des Klägers i.S.d. § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG schon mit diesen Bescheinigungen als geführt anzusehen.
(1) Der mit der Erteilung einer Zustimmung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 DV AuslG n.F. verbundene bzw. ihr vorausgehende tatsächliche und rechtliche Status des Ausländers ist unklar, wie das Beispiel des „Gelben Ausweises” zeigt:
Nach einer verwaltungsinternen Leitlinie des Bundesministeriums des Inneren (Rdschr. d. BMI v. 17.8.1993 – PI 6 – 640 005/1, GMBl 1993, 591) werden „Gelbe Ausweise” sowohl an „ständig ansässige” als auch an bloß „eingereist” Personen ausgegeben. Zweck dieser Legitimation ist offenbar eine gewisse Kennzeichnung exterritorialer Personen gegenüber bundesrepublikanischen Hoheitsträgern.
Dementsprechend weist das Auswärtige Amt in einem dem Gericht vorliegenden Schriftsatz vom 28.05.1998 (Az. 514-516.40) darauf hin, der „gelbe Ausweis” habe „keinerlei ausländerrechtliche Qualität” und erklärt der Minister für Inneres des Landes Nordrhein-Westfalen in dem bereits zitierten Schriftsatz vom 02.07.1998, der betreffende Ausweis dürfe keinem Aufenthaltstitel gleichgesetzt werden.
(2) Andererseits gibt es – wie der Rechtsstreit zeigt – Einzelfälle, in denen z. B. der Gelbe Ausweis die einzige Legitimation eines ständig ansässigen Ausländers darstellt. Dieser Umstand muß im Ergebnis dazu führen, daß die Vorlage des Gelben Ausweise für eine Kindergeldberechtigung ausreicht.
(a) Von – im weiteren Sinne – ausländerrechtlichen Genehmigungen geht nach der höchstrichterlichen Finanzrechtsprechung, welcher sich der erkennende Senat anschließt, eine Legitmationswirkung aus:
Bei der Ermittlung des Vorliegens eines „Verbleibes auf Dauer” ist aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität das Ausländerrecht im Kindergeldverfahren nicht eigenständig zu prüfen; vielmehr ist zum Zwecke der Tatsachenfeststellung lediglich zu ermitteln, wie die zuständigen Behörden die ausländerrechtlichen Vorschriften angewandt haben (vgl. BFH-Beschluß vom 20.02.1998 VI B 205/97, BFH/NV 1998, 963 m.w.Nachw. und Heuermann in Blümich, Kommentar zu EStG, KStG, GewStG und Nebengesetzen, Loseblatt, § 62 Rz. 69).
Hieraus folgt, daß es nicht als die Aufgabe der für Kindergeldfestsetzung zuständigen Stellen anzusehen ist, den Rechtscharakter des vom Auswärtigen Amt ausgefertigten Gelben Ausweises im jeweiligen Einzelfall zu ermitteln. Gegen letzteres spricht insbesondere, daß die Ausländerbehörden als dieser Materie näher stehende Stellen statusrechtliche Fragen schneller und zuverlässiger beantworten können als die Kindergeld festsetzenden Stellen. Daß diese nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich nicht dazu berufen sein sollen, ausländerrechtliche Vorfragen selbständig zu prüfen und zu entscheiden, zeigt die tatbestandliche Anknüpfung des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG an den Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder -erlaubnis als Verbriefung einer durch die Ausländerbehörden verbindlich getroffenen Statusentscheidung.
(b) Da Gelbe Ausweise auch an ständig ansässige Personen ausgegeben werden, muß dieser Umstand der „ständigen Ansässigkeit” zugunsten eines Inhabers dieses Ausweises – widerleglich – vermutet werden.
Dies ergibt sich aus der Verteilung der Feststellungslast bzw. der Ermittlungspflicht:
Es erscheint angesichts der geschilderten Unübersichtlichkeiten für die zur Kindergeldfestsetzung zuständigen Stellen unzumutbar, sich ein zutreffendes Bild über den ausländerrechtliche Status des Betroffenen zu verschaffen. Zwar würden die so unterbleibenden Nachweise bzw. Feststellungen nach allgemeinen Regelungen zu Lasten des Steuerpflichtigen gehen, der eine ihm günstige Rechtsfolge begehrt.
Unter Berücksichtigung des Umstandes, daß sich die Komplikationen nicht in der Risikosphäre des Steuerpflichtigen entwickelt haben sondern ausschließlich auf eine unschlüssige Änderung der DV AuslG zurückzuführen sind, ist es unter dem Gesichtspunkt der Umkehr der Feststellungslast angemessen, im Zweifel dem Begehren des Antragstellers auf Zahlung von Kindergeld nachzukommen (zum vorwerfbaren Verhalten des anderen Beteiligten als Voraussetzung für eine Umkehr der Feststellungslast vgl. unlängst BFH-Urteil vom 23. Februar 1999 IX R 19/98, BFH/NV 1999, 1157).
II.
Hinsichtlich der getroffenen Nebenentscheidungen gilt:
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
2. Die Revision war zuzulassen, denn der Rechtsstreit hat grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.
a) Eine Sache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO, wenn die für die Beurteilung des Streitfalles maßgebende Rechtsfrage das Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Fortentwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. BFH vom 17. September 1974 VII B 112/73, BStBl II 1975, 196).
Eine Grundsatzrevision ist dementsprechend zuzulassen, wenn eine vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfrage klärungsbedürftig ist (vgl. hierzu BFH vom 07. März 1994 V B 95/93, BFH/NV 1995, 650).
b) Die genannten Erfordernisse sind im Streitfall erfüllt. Denn es erscheint im Interesse einer Vielzahl von „Ortskräften” klärungsbedürftig, wie die Begriffe „Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis” in § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG auszulegen sind und welche diesbezüglichen Ermittlungspflichten die für die Kindergeldauszahlung zuständige Stelle treffen.
3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.
