08.01.2010
Finanzgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 24.02.2003 – 5 K 1001/03
Der Besitz eines „gelben Ausweises” bzw. eines „Dienstvisums” berechtigt die bei einer Botschaft tätige „Ortskraft” i.d.R. zum Erhalt von Kindergeld; ausländerrechtliche Unklarheiten gehen insoweit zu Lasten der Behörde (Anschluss an FG Köln Urt. v. 07.10.1999 - 2 K 179/98, EFG 2000, S. 222).
Für den Zeitraum zwischen Ablauf der Gültigkeit eines „gelben Ausweises” und der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 15 AuslG ist Kindergeld nicht zu gewähren. Dies folgt auch nicht aus der Fiktion des § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG.
Tatbestand
Streitig ist, ob der Kläger als Botschaftsmitglied Kindergeldberechtigter ist.
Der Kläger ist philippinischer Staatsbürger und war in der Zeit vom 1. Juli 1997 bis 31. Oktober 1999 bei der Botschaft Namibias beschäftigt. Er ist seit November 1999 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 15 AuslG.
Im November 1999 beantragte er beim Beklagten Kindergeld für seine drei Kinder. Mit Bescheid vom 28. März 2000 setzte der Beklagte das Kindergeld für den streitigen Zeitraum auf 0 DM fest mit der Begründung, dass nach § 62 EStG nur derjenige einen Anspruch auf Kindergeld habe, der seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland habe oder im Ausland wohne, aber in Deutschland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sei oder als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt werde. Diese Anspruchsvoraussetzungen seien nicht erfüllt. Dem Ablehnungsbescheid lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Kläger war bis November 1999 Ortskraft bei Botschaften in Bonn. In einer Bescheinigung des auswärtigen Amtes vom 18. Mai 2000 wurde bescheinigt, dass der Kläger bis dato als örtlich eingestellter Mitarbeiter der Botschaft der Republik Namibia geführt werde und nicht zum entsandten Personal dieser Botschaft gehöre. Weiter heißt es in der Bescheinigung:
” - Herr G N V, geboren am 16.06.1957 in Q City, Staatsangehörigkeit: Philippinen.
- Die Einreise von Herrn G N V erfolgte mit Genehmigung des Auswärtigen Amts am 03.06.1989 zur ausschließlichen Beschäftigungsaufnahme als dienstliches Hauspersonal bei der Botschaft der Volksrepublik Benin. Herr V verpflichtete sich schriftlich, dass er einen Protokollausweis nur zur Aufnahme einer Tätigkeit bei der Botschaft der Volksrepublik Benin erhalte, keine Familienangehörige während dieser Zeit nachhole und keine beitragsunabhängigen Sozialleistungen (Kindergeld, Wohngeld Erziehungsgeld, Sozialhilfe) beantragen oder annehmen werde.
- Daraufhin wurde ihm am 07.07.1989 ein grüner Ausweis für Hauspersonal ausgestellt und in der Folgezeit letztmalig als grüner Ausweis mit einer Gültigkeit bis zum 30.09.1991 verlängert.
- Am 16.12.1991 wurde ein gelber Protokollausweis Nr. 10393 für örtlich eingestellte Mitarbeiter bei der Botschaft Berlin ausgestellt und in der Folgezeit jährlich verlängert bzw. neu ausgestellt.
- Ein erstmaliger Nachweis als krankenversicherungspflichtiges Mitglied, beginnend am 16.12.1991, wurde vorgelegt.
- Am 30.07.1997 wurde der gelbe Ausweis Nr.: 11770 von der Botschaft Benin zurückgegeben, mit dem Hinweis, dass Herr V ausgeschieden (ohne Datum) ist.
- Am 17.07.1997 beantragte die Botschaft der Republik Namibia einen neuen gelben Protokollausweis als örtlich eingestellter Mitarbeiter, mit dem 01.07.1997 als Beschäftigungsbeginn. Daraufhin wurde am 20.08.1997 der gelbe Ausweis Nr.: 12385 mit einer Gültigkeit bis zum 30.08.1998 ausgestellt. Nach Aktenlage wurde letztmalig ein gelber Ausweis Nr.: 12430 am 01.09.1998 mit einer Gültigkeit bis zum 31.08.1999 ausgestellt.”
Mit Änderungsbescheid vom 17. Oktober 2000 ist dem Kläger Kindergeld ab dem November 1999 bewilligt worden. Der vom Kläger gegen den Ausgangsbescheid vom 28. März 2000 form- und fristgerecht eingelegte Einspruch führte nicht zum Erfolg. Mit Einspruchsentscheidung vom 31. Oktober 2000 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass der Kläger erst seit November 1999 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 15 Ausländergesetz sei. Soweit der Kläger vortrage, dass er im Zeitraum bis November 1999 eine Aufenthaltsbescheinigung gem. § 69 Abs. 3 Ausländergesetz besessen habe, könne hieraus kein Anspruch auf Kindergeld abgeleitet werden. Es handle sich hierbei um die bloße Fiktion einer Aufenthaltsgenehmigung. § 62 Abs. 2 EStG nehme hierauf gerade keinen Bezug. § 62 Abs. 2 EStG verlange vielmehr eine endgültig erteilte Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis. Eine bloß fingierte Aufenthaltsgenehmigung genüge in diesem Zusammenhang nicht, denn mit der Regelung des § 62 Abs. 2 EStG habe der Gesetzgeber den Kindergeldanspruch gerade auf solche Ausländer begrenzen wollen, von denen zu erwarten sei, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden. Daher berechtige lediglich der Besitz einer endgültig erteilten Aufenthaltserlaubnis gem. § 15 Ausländergesetz oder eine Aufenthaltsberechtigung nach § 27 Ausländergesetz zum Bezug von Kindergeld.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 13. Dezember 2000 bei Gericht eingegangenen Klage. Klagebegründend trägt er vor, dass er als ständig ansässiger Bediensteter einer Botschaft gemeinsam mit seinen Familienangehörigen für die Zeit von 1991 bis 1994 Aufenthaltserlaubnisse erhalten habe. Als für die Ortskräfte mit der 4. Änderung der Durchführungsverordnung des Ausländergesetzes 1993 wieder die Befreiung von der Aufenthaltserlaubnispflicht eingeführt worden sei, habe er kein Dienstvisum beantragt, sondern weiterhin die Verlängerung der bisher erteilten Aufenthaltserlaubnis. Er habe daraufhin 5 Jahre lang die Bescheinigung nach § 69 Abs. 3 Ausländergesetz erhalten, bis ihm im November 1999 die Aufenthaltserlaubnis wieder erteilt worden sei. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Aufenthaltserlaubnis jetzt als seit 1994 ununterbrochen erteilt gelte, § 69 Abs. 3 Ausländergesetz.
Dies entspreche auch der Rechtslage. Als ständig ansässig sei er seit 1991 nicht mehr befreit von der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht, der Sozialversicherungspflicht und der Gerichtsbarkeit. Er sei daher auch nicht befreit von der Aufenthaltserlaubnispflicht (Hinweis auf Erlass des BMI GMBl 1993, Nr. 34, 597 ff. und auf die im Oktober 2000 in Kraft getretenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Ausländergesetz 2.1.4 und 3.1.2.3.3). Zwar widersprächen diese Verwaltungsvorschriften der Ziffer 3 der DV Ausländergesetz, diese Befreiung sei aber unsystematisch und führe zu dem willkürlichen Ergebnis, dass die Ortskräfte zwar weiterhin alle sozialen Pflichten träfen, ihnen aber durch die Änderung einer Durchführungsverordnung alle Rechte aus der Hand geschlagen würden. Die Voraussetzungen für das beantragte Kindergeld lägen jedenfalls seit dem 1. Juli 1997 vor.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter Änderung des Ablehnungsbescheides vom 28. März 2000 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 17. Oktober 2000 und der Einspruchsentscheidung vom 31. Oktober 2000 Kindergeld für die Kinder Da J, D J und Do J in der gesetzlichen Höhe für den Zeitraum Juli 1997 bis einschließlich Oktober 1999 zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte tritt der Klage entgegen und hält an seiner in der Einspruchsentscheidung geäußerten Rechtsauffassung fest.
Mit Beschluss des Berichterstatters beim Senat vom 29. März 2001 hat der Senat auf übereinstimmenden Antrag der Prozessbeteiligten das Ruhen des Verfahrens im Hinblick auf die beim BFH anhängigen Musterverfahren (etwa VIII R 70/00) angeordnet.
Nachdem der Senat in einem anderweitigen Parallelverfahren (5 K 2773/99) mit Urteil vom 21. Oktober 2002 eine Entscheidung getroffen habe, ist das vorliegende Verfahren mit weiterem Beschluss des Berichterstatters beim Senat vom 3. Januar 2003 wieder aufgenommen worden.
Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.
Gründe
Die zulässige Klage führt in der Sache überwiegend zum Erfolg. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit der Beklagte die Gewährung von Kindergeld für den Zeitraum Juli 1997 bis August 1999 abgelehnt hat.
I.
Der Kläger ist Anspruchsberechtigter im Sinne von § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Nach dieser Vorschrift hat Anspruch auf Kindergeld für Kinder im Sinne des § 63 EStG derjenige, der im Inland einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Seinen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung u.U. innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird; § 8 AO (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. nur BFH vom 26. April 1991 III R 104/89, BFH/NV 1992, 373). Nach dem unstreitigen Sachverhalt ergeben sich keine Zweifel daran, dass der Kläger mit seiner Familie seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland im streitbefangenen Zeitraum hat und deshalb auch der unbeschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 EStG unterliegt. Steuerbefreiungen liegen weder nach internationalem noch nach innerstaatlichem Recht vor (vgl. dazu im Einzelnen Finanzgericht Köln vom 7. Oktober 1999 2 K 179/98, EFG 2000, 222, Revision VIII R 70/00).
Während die Anspruchsberechtigung nach § 62 Abs. 1 EStG für Deutsche Staatsangehörige lediglich an die unbeschränkte Einkommensteuerpflicht im Sinne des § 1 Abs. 1 bis 3 EStG anknüpft (vgl. dazu etwa Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 21. Aufl., § 62 Rz. 6), steht die Anspruchsberechtigung von Ausländern unter der zusätzlichen Voraussetzung nach § 62 Abs. 2 EStG. Danach hat ein Ausländer nur Anspruch auf Kindergeld, wenn er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist, also einen der in § 27 und § 15 des Ausländergesetzes geregelten Aufenthaltstitels im Zeitpunkt der Entscheidung über das Kindergeldgesuch tatsächlich in den Händen hält (BFH vom 1. Dezember 1997 VI B 147/97 BFH/NV 1998, 696 und BFH vom 20. Februar 1998 VI B 205/97, BFH/NV 1998, 963). Im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 69 Abs. 3 FGO hat der 6. Senat des BFH mit Beschluss vom 20. Februar 1998 (VI B 205/97, BFH/NV 1998, 963) entschieden, dass es mangels ausdrücklicher Klarstellung nicht ausgeschlossen erscheine, dass ein vom auswärtigen Amt - wie im Streitfall bis zum 30. August 1999 - erteiltes Dienstvisum eines ständigen im Inland ansässigen ausländischen Botschaftsangestellten der Sache nach eine Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 15 Ausländergesetz verkörpert oder mit umfasst oder ihr bei wertender Betrachtung gleichzustellen ist. Unklar sei insofern auch, ob die für Kindergeldsachen zuständigen Behörden und Gerichte berechtigt und verpflichtet seien, den Rechtscharakter der ihnen vorgelegten Papiere für Zwecke der Kindergeldfestsetzung selbständig zu ermitteln. Nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätze hatte der 6. Senat in dem dortigen Verfahren die Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Bescheides angeordnet.
Im Anschluss an diese BFH-Rechtsprechung hatte sich auch das Finanzgericht Köln im Urteil vom 7. Oktober 1999 (2 K 179/98, EFG 2000, 222, Revision VIII R 70/00) mit der vorliegenden Problematik auseinander zu setzen. Das Finanzgericht kommt in seiner sehr ausführlich begründeten Entscheidung zu dem Schluss, dass der Besitz eines „gelben Ausweises” bzw. eines „Dienstvisums” die bei einer Botschaft tätigen Ortskräfte in der Regel zum Erhalt von Kindergeld berechtige. Ausländerrechtliche Unklarheiten gingen insoweit zu Lasten der Behörde. Das Gericht hat seine überzeugende Rechtsauffassung u.a. damit begründet, dass mit einem Verweis auf die Notwendigkeit einer Aufenthaltsgenehmigung im Sinne des § 5 Nr. 1 oder 2 Ausländergesetz ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliege. Mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sei, so das Finanzgericht Köln, ein widersprüchliches Verhalten, das hier darin begründet liege, dass der Personenkreis, dem auch der Kläger im vorliegenden Streitverfahren angehört, einerseits von ausländerrechtlichen Genehmigungen „freigestellt” werden solle, andererseits aber für die Gewährung von Kindergeld wiederum auf diese Genehmigungen verwiesen werde. Das Finanzgericht hat darüber hinaus überzeugend dargelegt, dass mit Innehabung eines Dienstvisums bzw. eines gelben Ausweises jedenfalls eine „Zustimmung” des auswärtigen Amtes im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 3 DV Ausländergesetz vorliege. Im Hinblick auf die Legitimationsfunktion dieser Zustimmung einerseits und die mit ihr verbundenen Rechtsunsicherheiten andererseits erscheine es angemessen, den Nachweis im Sinne des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG schon mit diesen Bescheinigungen als geführt anzusehen. Der mit der Erteilung einer Zustimmung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 DV Ausländergesetz verbundene bzw. ihr vorausgehende tatsächliche und rechtliche Status des Ausländers sei unklar. Diese unklare Legitimationswirkung gehe aber zu Lasten der Behörde, hier der Familienkasse. Auch dieser Auffassung des Finanzgerichts Köln ist zuzustimmen. Der Senat nimmt wegen der Begründung im Einzelnen insgesamt Bezug auf die Entscheidung des Finanzgerichts Köln vom 7. Oktober 1999 (a.a.O.) und die im Anschluss daran ergangene Entscheidung des erkennenden Senats vom 21. Oktober 2002 (5 K 2773/99).
II.
Die Klage ist hinsichtlich der Monate September und Oktober 1999 unbegründet. Nach der Mitteilung des Auswärtigen Amtes vom 18. Mai 2000 war für den Kläger letztmals ein gelber Ausweis am 1. September 1998 mit einer Gültigkeit bis 31. August 1999 ausgestellt worden. Er ist erst seit November 1999 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 15 AuslG. Im dazwischen liegenden Zeitraum September und Oktober 1999 haben die Voraussetzungen für eine Gewährung von Kindergeld nicht vorgelegen. Zwar trägt der Kläger insoweit vor, dieser Sachverhalt sei „noch eindeutiger” dadurch, dass ein Dienstvisum gar nicht mehr erteilt worden sei, sondern er fiktiv die ganze Zeit eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 69 Abs. 3 AuslG innegehabt habe. Der Senat vermag dieser Auffassung nicht zu folgen. Denn entgegen der Deutung des Klägers steht der Besitz einer Bescheinigung nach § 69 Abs. 3 AuslG einer förmlichen Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis nicht gleich. Zwar fingiert § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG für bestimmte Fälle den Aufenthalt des Ausländers im Inland als erlaubt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde. Eine solche Erlaubnis ist aber keine Aufenthaltsberechtigung oder -erlaubnis im Sinne von § 62 Abs. 2 EStG (so auch BSG SozR 3 7833 § 1 Nrn. 3, 12, 18 zu § 1 Abs. 1 a Satz 1 BErzGG). Soweit in dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 1995 (Bundesverwaltungsgericht I B 72.95) dargelegt wird, dass bei anschließender Aufenthaltserlaubniserteilung der Betroffene rückwirkend so zu behandeln ist, als habe er während des fraglichen Zeitraumes ein nicht nur vorläufiges Aufenthaltsrecht und daher eine gesicherte Stellung auf dem Arbeitsmarkt besessen, beziehen sich diese Ausführungen erkennbar nur auf den Begriff der „ordnungsgemäßen Beschäftigung” im Sinne von Artikel 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziierungsrates EWG-Türkei. Auswirkungen auf die hier zu entscheidende Rechtsfrage haben diese Darlegungen nicht (LSG Schleswig-Holstein v. 13. Januar 2000 L 5 EG 4/99, E-LSG EG-013 = ZfS 2000, 369-371).
III.
Der Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO überwiegend stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.
