08.01.2010

Finanzgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 18.09.2003 – 14 K 142/02

1. Wurde der 1990 aus Polen eingereisten Klägerin als Abkömmling deutscher Eltern aus Ost-Oberschlesien vom Bundesverwaltungsamt ein Registrierschein erteilt und wurde ihr ein deutscher Reise- und Personalausweis erteilt, so ist sie ungeachtet von § 62 Abs. 2 S. 1 EStG, trotz einer späteren, bestandskräftig gewordenen Nichtanerkennung als Spätaussiedlerin und der Ablehnung eines Antrags auf Ausstellung eines Vertriebenenausweises bis zur Rückforderung des deutschen Personalausweises und der erst 10 Jahre nach der Einreise erfolgten Löschung der deutschen Staatsangehörigkeit kindergeldberechtigt.

2. Besaß sie nach der Löschung der deutschen Staatsangehörigkeit nur noch eine Aufenthaltsbefugnis, wurde ihrem sofort gestellten Einbürgerungsantrag aber später entsprochen, war sie auch in der Zeit nach dem Einzug der deutschen Personalpapiere bis zur Einbürgerung weiter kindergeldberechtigt (analoge Anwendung von § 62 Abs. 2 EStG).

3. § 62 Abs. 2 EStG ist so auszulegen, dass er nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Daher besteht ein Kindergeldanspruch, wenn der Antragsteller über eine Rechtsposition verfügt, die zumindest der eines Ausländers mit Aufenthaltserlaubnis gleichkommt.

4. Bei Vorlage einer nur allgemein erteilten Vollmacht (ohne Zustellvollmacht) ist die Behörde nicht generell durch § 122 Abs. 1 S 3 AO 1977 zu einer Bekanntgabe von Verwaltungsakten an den Bevollmächtigten verpflichtet.

Im Namen des Volkes

Urteil

In dem Finanzrechtsstreit

wegen Kindergeld

hat der 14. Senat des Finanzgerichts Baden-Württemberg – aufgrund der mündlichen Verhandlung – in der Sitzung vom 18. September 2003 durch Vorsitzenden Richter am Finanzgericht

für Recht erkannt:

I. Unter Aufhebung des Bescheides vom 13. November 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. Mai 2002 wird das Arbeitsamt verpflichtet, der Klägerin Kindergeld für die Zeit ab 1. Januar 1998 bis 30. November 2002 zu zahlen.

II. Das beklagte Arbeitsamt trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist, zum einen in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Zulässigkeit des Einspruchs, zum anderen in sachlich-rechtlicher Hinsicht, ob der Klägerin ein Anspruch auf Kindergeld zusteht.

Die Klägerin ist verheiratet mit. Die Eheleute haben zwei in den Jahren 1989 und 1997 geborene Kinder, Martha und Martin.

Die Klägerin kam am 6. April 1990 mit ihrem Ehemann und ihrem 1989 geborenen Kind Martha von K in Ost-Oberschlesien (Polen) nach Deutschland. Die Familie reiste mit Übernahmegenehmigung des Bundesverwaltungsamtes ein. Das Bundesverwaltungsamt erteilte der Klägerin am 10. Mai 1990 einen Registrierschein (siehe Einbürgerungsakte der Stadt F Blatt 77, 89), da sie glaubhaft angegeben hatte, Abkömmling deutscher Eltern aus Ost-Oberschlesien zu sein. Bei ihrem Ehemann verneinte das Bundesverwaltungsamt diese Eigenschaft, bezog ihn jedoch in das Verteilungsverfahren als nichtdeutschen Ehegatten einer Deutschen ein. Einbezogen wurde auch die Tochter Martha. Auf der Grundlage der im Registrierverfahren getroffenen Feststellungen wurden der Klägerin, ihrem Ehemann und ihre Tochter Martha und später auch ihrem am 20.8.97 geborenen Sohn Martin deutsche Reisepässe und deutsche Personalausweise ausgestellt.

Mit Bescheid vom 19. August 1998 verneinte die Stadt F-Amt für Spätaussiedler – die Spätaussiedlereigenschaft der Klägerin und lehnte ihren Antrag auf Ausstellung eines Vertriebenenausweises A ab. Zuvor hatte das Amt bereits die Spätaussiedlereigenschaft des Ehemanns der Klägerin verneint. Dies hatte zur Folge, dass die Eheleute nicht als Deutsche i. S. von Art. 116 Grundgesetz galten. Demgegenüber wurde den zwei Jahre früher nach Deutschland eingereisten Eltern der Klägerin – und nach ihren Angaben auch dem später eingereisten jüngeren Bruder – die Spätaussiedlereigenschaft als Deutsche zuerkannt.

Der Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid des Amtes für Spätaussiedler blieb ohne Erfolg. Die Widerspruchsentscheidung des Regierungspräsidiums vom 30. April 1999 wurde nicht angefochtenen, der Bescheid erlangte somit am 31. Mai 1999 Rechtskraft. Mit Schreiben vom 7. Dezember 1999 wurden daraufhin von der Stadt F „Amt für öffentliche Ordnung” die Personalausweise der Eheleute und der Kinder zurückgefordert. Die Rückgabe der Personalausweise erfolgte fristgerecht am 31. Januar 2000. Die Löschung der deutschen Staatsangehörigkeit bei der Klägerin, ihrem Ehemann sowie ihren beiden Kindern erfolgte am 9. Februar 2000.

Zwischenzeitlich hatten die Eheleute mit Schreiben vom 14.1.2000 für sich und ihre Kinder die Einbürgerung als deutsche Staatsangehörige beantragt. Ihnen wurde daraufhin am 2. Februar 2000 die Aufenthaltsbefugnis erteilt. In einem Aktenvermerk der Einbürgerungsbehörde vom 5. April 2001 ist hierzu festgehalten, dass im Falle einer sofortigen Rechtskraftmitteilung durch die Vertriebenenbehörde die Aufenthaltsbefugnis unmittelbar nach Abschluss des Vertriebenenverfahrens hätte erteilt werden können. Am 6. Juni 2001 wurde den Eltern und ihren Kindern die Zusicherung zur Einbürgerung erteilt. Die Einbürgerung wurde davon abhängig gemacht, dass sie aus der polnischen Staatsangehörigkeit entlassen werden. Letzteres geschah durch die am 16.9.2002 erteilte Bescheinigung des polnischen Präsidenten. Die Einbürgerung der Familie erfolgte sodann am 11. Dezember 2002.

Die Eheleute sind in Deutschland einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen. Der Ehemann war nach seinen Angaben im Einbürgerungsverfahren seit 1991 als Maschinenbauer bei den Werken in W und bei der Firma P beschäftigt. Seit 5. Mai 1997 war er zunächst auf Probe und seit 1. Februar 1998 endgültig als Montagearbeiter bei der Firma P in B tätig (Arbeitsvertrag vom 1.2.1998), die Klägerin ist seit 1.3.1996 bei der Firma „F” als Arbeitnehmerin beschäftigt.

Nachdem das beklagte Arbeitsamt von der Ablehnung der Spätaussiedlereigenschaft bei der Klägerin erfahren hatte, hob es mit Bescheid vom 13. November 2001 die Festsetzung des Kindergeldes ab Januar 1998 auf und forderte das für die Kinder gewährte Kindergeld für den Zeitraum Januar 1998 bis Dezember 1999 in Höhe von 11.280 DM zurück. Mit weiterem Bescheid vom 21.8.2002 forderte es ferner das Kindergeld für die Zeit von Januar 1996 bis Dezember 1997 in Höhe von 3.139,28 EUR zurück. Dieser Bescheid wurde jedoch wegen zwischenzeitlichen Eintritts der Verjährung vom Arbeitsamt wieder aufgehoben.

Mit Einspruchsentscheidung vom 6. Mai 2002 wies das beklagte Arbeitsamt den Einspruch gegen den Bescheid vom 13. November 2001 als unzulässig zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die Klägerin trotz Aufforderung keinerlei Nachweise für die rechtzeitige Einlegung des Einspruchs erbracht habe. Insbesondere habe die Klägerin keine Kopie des Einspruchsschreibens vorgelegt.

Hiergegen richtet sich die am 6. Juni 2002 bei Gericht eingegangene Klage. Mit ihr trägt der Prozessbevollmächtigte vor, er habe bereits am 14. Januar 2000 unter Vorlage der auf ihn lautenden beglaubigten Vollmachtskopie dem beklagten Arbeitsamt die Vertretung der Klägerin angezeigt. Gleichwohl sei der Bescheid nicht ihm als Bevollmächtigten sondern der Klägerin unmittelbar zugesandt worden. Entgegen dem Vorbringen des beklagten Arbeitsamtes im Klageverfahren sei ihm auch keine Mehrfertigung des angefochtenen Bescheides zugegangen.

Am 10. Dezember 2001 habe er die Einspruchsschrift gefertigt. Nach Übersendung des Einspruchsschreibens habe er festgestellt, dass irrtümlich im Betreff nur das Datum des Bescheides und das vollständige Aktenzeichen genannt worden seien. Zur Sicherheit habe er handschriftlich dem Betreff in der Durchschrift der Handakte den Namen der Klägerin hinzugefügt, diesen Schriftsatz unterzeichnet und ihn per Telefax zusammen mit einem oder mehreren anderen Schriftsätzen – insgesamt sieben Seiten – an das Arbeitsamt übersandt. Das Fax-Journal bestätige diese Übersendung. Auch die Faxübersendung sei fristgerecht erfolgt.

Entgegen der Darstellung des Arbeitsamtes ergebe sich aus dem Fax-Bericht, dass die Übersendung an die Fax-Nummer 2710–746 und wohl auch an die Fax Nr. 2710–747 zuvor versucht worden sei, jedoch wegen eines Fehlers nicht erfolgreich gewesen wäre. Deshalb sei anschließend das Fax an die Hauptnummer des beklagten Arbeitsamtes geschickt worden.

In der Sache trägt der Prozessbevollmächtigte im Wesentlichen vor, das Arbeitsamt habe das Kindergeld für Januar 1998 bis Dezember 1999 mit der Begründung zurückgefordert, der Antrag auf Ausstellung eines Vertriebenenausweises bzw. einer Spätaussiedlerbescheinigung nach dem Bundesvertriebenengesetz sei abgelehnt worden. Die Durchführungsanordnung Ziffer 62, 2. 1 sei vorliegend nicht anwendbar. Im Unterschied zu den sonstigen Fällen, in denen ein Vertriebenenausweis abgelehnt worden sei, habe die Klägerin bis Dezember 1999 nicht wissen können, dass der Reisepass und der Personalausweis zurückgefordert werden könnten. Sie könne sich deshalb zumindest bezüglich der rückwirkenden Aufhebung von Januar 1998 bis Dezember 1999 auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. Auch könne nicht außer Acht gelassen werden, dass sie zwölf Jahre lang als Deutsche behandelt worden sei.

Dem Schriftsatz vom 1. August 2002 sind beigefügt eine Kopie des Einspruchs vom 10.12.2001 sowie ein Auszug aus dem Fax-Journal (beglaubigte Kopie).

Wegen der weiteren Einzelheiten des klägerischen Vorbringens wird auf die Schriftsätzen vom 1. August 2002, vom 13. Dezember 2002 und vom 24. Juli 2003 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid vom 13. November 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. Mai 2002 aufzuheben und das Arbeitsamt zu verpflichten, ihr Kindergeld für die Zeit von 1. Januar 1998 bis 30. November 2002 zu gewähren.

Das Arbeitsamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsamt ist der Ansicht, es sei äußerst unrealistisch, dass in derselben Angelegenheit sowohl ein auf dem Postweg übersandtes Schreiben als auch ein Telefax „verschwinden”. Hinzu komme, dass das Einspruchsschreiben vom 10.12.2001 ausweislich des unter der Adressatenangabe angebrachten Vermerks vorab als Telefax übermittelt werden sollte. Unerfindlich sei, dass dies nicht geschehen sei. Angegeben sei die Fax-Nummer 2710–746. Unter dieser Fax-Nummer könne die Familienkasse des Arbeitsamtes Freiburg direkt erreicht werden. Diese Fax-Nummer sei auch im Schreiben an den Bevollmächtigten angegeben gewesen. Die laut Fax-Journal am 11.12.2001 übermittelten sieben Seiten seien an die Fax-Nummer 02710499 (Haupt Fax in der Poststelle) übermittelt worden. Weshalb dies nicht erfolgt sein solle, obwohl auch auf den anderen Schreiben die andere Fax-Nummer vermerkt worden sei, sei nicht nachzuvollziehen.

Der angefochtene Bescheid sei überdies auch inhaltlich zutreffend. Bei der Klägerin handele es sich weder um eine deutsche Staatsangehörige, noch lägen die Voraussetzungen gem. § 62 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) vor.

In der Streitsache hat am 18. September 2003 eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Das Gericht hat die Spätaussiedlerakte, die Staatsangehörigkeitsakte sowie die Einbürgerungsakte der Stadt Fr zum Verfahren beigezogen.

Gründe

1. Die Klage ist zulässig.

a) Zunächst ist davon auszugehen, dass der angefochtene Bescheid wirksam bekannt gegeben worden ist.

Nach § 122 Abs. 1 Satz 1 AO ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen ist. Der Verwaltungsakt kann auch gegenüber einem Bevollmächtigten bekannt gegeben werden. Die Vorschrift des § 122 Abs. 1 Satz 3 AO regelt ihrem Wortlaut nach nur die Frage, ob eine wirksame Bekanntgabe (auch) an einen Bevollmächtigten erfolgen kann; sie stellt klar, dass die dem Bevollmächtigten gegenüber vorgenommene Bekanntgabe im Verhältnis zum Betroffenen wirksam ist. § 122 Abs. 1 AO sieht hiernach zwei Möglichkeiten der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes vor (Bekanntgabe an den Betroffenen oder dessen Bevollmächtigten) und stellt die Auswahl zwischen ihnen grundsätzlich in das Ermessen der Finanzbehörde. Die Einräumung des insoweit bestehenden Auswahlermessens sollte nach den gesetzgeberischen Vorstellungen dem Ziel dienen, die Behörde nicht über das notwendige Maß hinaus zu binden und ihr dadurch die Möglichkeit belassen, den vielfältigen Erscheinungen der Massenverwaltung individuell Rechnung zu tragen.

Eine Verpflichtung zu Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes an den Bevollmächtigten des Steuerpflichtigen auf Grund einer das Ermessen der Finanzbehörde verengenden besonderen Sachlage („Ermessensreduktion auf Null”) besteht nur dann, wenn für den Steuerpflichtigen als denjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist, ein Bevollmächtigter eindeutig und unmissverständlich gerade (auch) als Bekanntgabeadressat bestellt worden ist und sich diese Bestellung unmittelbar aus der diesbezüglichen Erklärung des Steuerpflichtigen bzw. seines Bevollmächtigten ergibt; andernfalls ist die Finanzbehörde grundsätzlich in der Auswahl des Bekanntgabeadressaten frei.

Aus § 122 Abs. 1 AO kann nicht hergeleitet werden, dass die Finanzbehörde die Grenzen des ihr durch Satz 3 dieser Vorschrift eröffneten Auswahlermessens überschreitet, wenn sie einen Verwaltungsakt dem Steuerpflichtigen selbst bekannt gibt, obwohl sie gemäß Satz 3 die Möglichkeit hätte, dessen Bevollmächtigten als Bekanntgabeadressaten auszuwählen; dass sie also mit anderen Worten einen Verwaltungsakt stets an den Bevollmächtigten bekannt geben muss, wenn sie diesen auf Grund einer Bestellung eines Vertreters bekannt geben kann. Eine dahingehende Auslegung der Vorschrift, welche der Finanzbehörde noch weitergehende Bindungen auferlegen würde, als dies § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG vorsieht, würde dem vorgenannten Sinne des vom Gesetzgeber geschaffenen Wahlrechts geradezu widersprechen und überdies der Rechtssicherheit abträglich sein, weil die Auslegung von Willenserklärungen oftmals mit Unsicherheiten behaftet ist, so dass die Finanzbehörde bei der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes an den vermeintlichen Bevollmächtigten Gefahr laufen würde, sich den Vollmachtsmangel, bei der Bekanntgabe an den Steuerpflichtigen hingegen Ermessensmissbrauch entgegenhalten lassen zu müssen, ohne dass ihr überhaupt ein sicherer Weg zur Bekanntgabe ihres Bescheides zu Gebote stünde. Aus § 80 Abs. 3 Satz 1 AO, wonach sich die Behörde an einem Bevollmächtigten wenden soll, wenn ein solcher bestellt ist, lässt sich nicht herleiten, dass die Finanzbehörde einen Verwaltungsakt stets dem Bevollmächtigten bekannt geben muss, wenn ein solcher bestellt ist.

Vorliegend ergibt sich aus der allgemein erteilten Vollmacht vom 12. Januar 2000 nicht, dass das Arbeitsamt zur Bekanntgabe des Bescheides an den Bevollmächtigten verpflichtet gewesen sein könnte. Der Vollmachtserklärung ist nicht zu entnehmen, welche Anordnung die Klägerin für den Fall der Bekanntgabe eines Bescheides treffen wollte. Bleiben aber wie im Streitfall, Zweifel bestehen, an wen der Bescheid zu richten ist, so handelte das Arbeitsamt nicht ermessensfehlerhaft, wenn es den Bescheid der Klägerin selbst bekannt gab.

b) Auch wenn davon auszugehen wäre, dass die Bekanntgabe des angefochtenen Bescheides ermessensfehlerhaft gewesen sein sollte, würde der Bescheid spätestens mit der Weiterleitung an den Prozessbevollmächtigten wirksam geworden sein. Da der Prozessbevollmächtigte nach seinen eigenen Angaben mit Schreiben vom 10. Dezember 2001 Einspruch eingelegt hat, müsste er spätestens zu diesem Zeitpunkt den Bescheid erhalten haben. Die Einspruchsfrist würde durch das Schreiben vom 5. Februar 2002 – unterstellt der Einspruch vom 10. Dezember 2001 ist nicht beim Arbeitsamt eingegangen – gleichfalls nicht gewahrt worden sein. Die Einspruchsfrist würde zwar gegebenenfalls erst am 10. Dezember 2001 zu laufen begonnen haben, sie würde jedoch am 5. Februar 2002 längst abgelaufen sein. Es kann deshalb dahinstehen, ob, wie sich aus den Akten ergibt, dem Prozessbevollmächtigten eine Abschrift des Bescheides mit Schreiben vom 13. November 2001 zugegangen ist.

c) Sodann ist auch davon auszugehen, dass gegen den Bescheid vom 13. November 2001 rechtzeitig Einspruch erhoben worden ist.

Dem beklagten Arbeitsamt ist zwar zuzugeben, dass es grundsätzlich als nicht sehr wahrscheinlich angesehen werden kann, dass sowohl ein auf dem Postweg übersandtes Schreiben als auch ein Telefax „verschwinden”. Im Streitfall hat der Prozessbevollmächtigte indessen die darin begründeten Zweifel überzeugend ausgeräumt.

Dafür, dass das Einspruchschreiben bereits am 10. Dezember 2001 erstellt wurde, spricht zunächst die Bezugnahme auf das Einspruchschreiben in dem beim Arbeitsamt am 7. Februar 2002 eingegangenen Schreiben vom 5. Februar 2002. In diesem Schreiben wird ausdrücklich daraufhingewiesen, dass bereits am 10. Dezember 2001 Einspruch eingelegt wurde. Anhaltspunkte dafür, dass der Prozessbevollmächtigte die Unwahrheit gesagt hat, sind nicht ersichtlich. Bestätigt wird die Einlassung des Prozessbevollmächtigten durch seine Schilderung des Geschehensablaufes.

Nach Darstellung des Prozessbevollmächtigten ist das Einspruchschreiben vom 10.12.2001 nicht mit dem Namen der Einspruchsführerin = Klägerin versehen worden. Daraus kann allerdings nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden, dass die Tatsache des Fehlens des Namens der Einspruchsführerin dazu führte, dass das Schreiben beim Arbeitsamt einging, jedoch dort nicht an die richtige Stelle weitergeleitet wurde. Zu berücksichtigen ist auch, dass das Datum und das Aktenzeichen des Bescheides in dem Schreiben angeführt waren. Es ist daher durchaus auch in Betracht zuziehen, dass nicht eine Fehlleitung im Arbeitsamt vorgelegen hat, sondern dass Schreiben – aus welchen Gründen auch immer – erst gar nicht zur Post gegeben wurde oder aber dort nicht weiterbefördert wurde.

Im Streitfall kann indessen dahinstehen, ob das auf dem Postweg dem Arbeitsamt zugeleitete Schreiben tatsächlich beim Arbeitsamt eingegangen ist, wofür die Klägerin die Beweislast trägt. Denn nach dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten ist nach Bemerken des Fehlers am nächsten Tag das Einspruchschreiben dem Arbeitsamt unter Beifügung des Namens der Einspruchsführerin nochmals mittels Telefax übermittelt worden. Aus dem Fax – Protokoll geht hervor, dass am 11. Dezember 2001 verschiedentlich von Seiten der Anwaltskanzlei versucht wurde, der Familienkasse ein Telefax zuzuleiten. Schließlich konnte ein Telefax bestehend aus sieben Seiten der Hauptstelle des Arbeitsamtes unter deren Faxnummer zugeleitet werden.

Die Eintragungen im Faxprotokoll stimmen mit dem geschilderten Geschehensablauf über ein und lassen diesen in hohem Maße wahrscheinlich erscheinen. Bekräftigt wird die Darstellung des Prozessbevollmächtigten noch durch die von ihm abgegebene eidesstattliche Versicherung. Dagegen vermag das Arbeitsamt nicht mit Erfolg einwenden, dass der Eingang des Einspruchs mittels Telefax nicht festgestellt werden konnte. Auch wenn eine solche Feststellung nicht getroffen werden konnte, sind Fehler in den Behördenabläufen nicht auszuschließen. Im Streitfall spricht alles dafür, dass entsprechend den Bekundungen des Prozessbevollmächtigten der Einspruch in der siebenseitigen Fax-Sendung enthalten war. Es ist durchaus denkbar, dass die Seite, die den Einspruch enthielt, mit einem anderen Schriftsatz verbunden und mit diesem zusammen weitergeleitet wurde, ohne dass die fehlerhafte Zuleitung bemerkt wurde.

2. Die Klage ist auch begründet.

a) Zu Unrecht hat das beklagte Arbeitsamt die Kindergeldberechtigung der Klägerin für den Zeitraum 1.1.1998 bis 28.02.2000 verneint und das bis 31.12.1999 ausbezahlte Kindergeld zurückgefordert.

Nach § 62 Abs. 1 EStG hat Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird. Ein Ausländer hat nach § 62 Abs. 2 EStG grundsätzlich nur Anspruch auf Kindergeld, wenn er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Aufenthaltserlaubnis ist.

b) Der Anspruch auf Gewährung von Kindergeld knüpft demnach sowohl an die Staatsangehörigkeit als auch an das Territorialitätsprinzip an. Deutsche, die die Voraussetzungen nach § 62 Abs. 1 EStG erfüllen, sind stets kindergeldberechtigt, dagegen Ausländer nur wenn sie eine Aufenthaltsberechtigung oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzen. Das Ausländergesetz unterscheidet in § 5 als Formen der Aufenthaltsgenehmigung die Aufenthaltserlaubnis, die Aufenthaltsberechtigung, die Aufenthaltsbewilligung und die Aufenthaltsbefugnis. Nur die ersten beiden Genehmigungsformen sind kindergeldrechtlich begünstigt, wogegen die Aufenthaltsbewilligung und die Aufenthaltsbefugnis nicht ausreichen. Die Aufenthaltserlaubnis (§ 15 AuslG) wird erteilt, wenn einem Ausländer der Aufenthalt ohne Bindung an einem bestimmten Aufenthaltszweck erlaubt wird. Sie wird unbefristet erteilt, wenn der Ausländer u.a. bereits seit fünf Jahren die Aufenthaltserlaubnis und er außerdem die Arbeitsberechtigung besitzt (§ 24 AuslG). Die Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG) ist dadurch gekennzeichnet, dass sie zeitlich und räumlich unbeschränkt ist und nicht mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden kann. Die Aufenthaltsberechtigung ist zu erteilen, wenn der Ausländer seit acht Jahren die Aufenthaltserlaubnis besitzt oder seit drei Jahren die unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt und zuvor im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis war. Die Aufenthaltsbewilligung (§ 28 AuslG) wird hingegen erteilt, wenn einem Ausländer der Aufenthalt nur für einen bestimmten vorübergehenden Zweck erlaubt wird. Sie wird grundsätzlich längstens für zwei Jahre erteilt. Die Aufenthaltsbefugnis (§ 30 AuslG) schließlich kommt insbesondere in Betracht bei Vorliegen völkerrechtlicher oder dringender humanitärer Gründe.

c) Die Klägerin war nicht als Deutsche kindergeldberechtigt. Wer Deutscher ist, bestimmt sich nach Art. 116 Grundgesetz (GG). Danach ist Deutscher im Sinne des Grundgesetzes vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder als Flüchtling oder Vertriebener die deutsche Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling in Gebiete des Deutschen Reiches nach dem Stande vom 31. Dezember 1937 Aufnahme gefunden hat. Den Vertriebenen stehen die Spätaussiedler gleich. Auch sie sind Deutsche i. S. des Art. 116 GG (§ 4 Abs. 3 Bundesvertriebenengesetz).

Über die Eigenschaft der Klägerin als Spätaussiedlerin hatte die Stadt F-Amt für Spätaussiedler – durch Bescheinigung gem. § 15 BVFG zu entscheiden. Dieses lehnte mit Bescheid vom 19. August 1998 die Erteilung der beantragten Bescheinigung ab, das Regierungspräsidium F bestätigte den Ablehnungsbescheid durch Widerspruchsentscheidung vom 30. April 1999. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BVFG ist die Entscheidung der Vertriebenenbehörde für alle Behörden und Stellen verbindlich; sie ist auch für das Gericht bindend. Weder das Arbeitsamt noch das Finanzgericht können in eigener Zuständigkeit prüfen, ob der Klägerin die Eigenschaft als Spätaussiedlerin zusteht. Solange sie demnach nicht die Bescheinigung nach § 15 BVFG vorlegen kann, ist davon auszugehen, dass sie nicht Deutsche i. S. des Art. 116 GG sondern Ausländerin i. S. von §§ 62 ff EStG ist.

d) Als Ausländerin würde die Klägerin nicht kindergeldberechtigt gewesen sein, weil sie nicht die besonderen ausländerrechtlichen Voraussetzungen nach § 62 Abs. 2 EStG erfüllte. Denn weder besaß sie eine Aufenthaltsberechtigung noch eine Aufenthaltserlaubnis.

e) Gegen die Nichtberücksichtigung der Klägerin bestehen indessen erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken. Nach Auffassung des Gerichtes ist § 62 Abs. 2 EStG deshalb in der Weise auszulegen, dass er nicht gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz verstößt. Das Gesetz enthält insoweit eine planwidrige Regelungslücke, die der Gesetzgeber nicht bedacht hat. Diese Regelungslücke ist durch analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 EStG zu schließen. Es gehört zu den anerkannten Regeln der Gesetzesanwendung auch im Steuerrecht, unbewusste planwidrige Gesetzeslücken durch Gesetzes- oder Rechtsanalogie zu schließen.

Auf Grund der vorläufigen Bescheinigung des Bundesverwaltungsamtes vom 10. Mai 1990 hatten die Klägerin und ihr Ehemann sowie ihre Kinder eine qualifizierte Rechtsstellung inne, die ihnen nicht nur den Aufenthalt in Deutschland ermöglichte und sie hierzu berechtigte. Ihre Rechtsstellung überwog deutlich diejenige der in § 62 Abs. 2 EStG begünstigten Ausländer mit Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis. Im Unterschied zu jenen war die klägerische Familie für die Dauer des Rechtsstreites, der nahezu zehn Jahre dauerte und der sich, wenn gegen die Widerspruchsentscheidung Rechtsmittel eingelegt worden wären, noch hätte Jahre hinziehen können, den deutsche Staatsbürgern weitgehend, wenn nicht sogar vollständig gleichgestellt. Die Tatsache, dass die deutsche Staatsangehörigkeit durch das Amt für öffentliche Ordnung der Stadt F am 9. Februar 2001 (Bl. 33 der Staatsangehörigkeitakte) gelöscht werden musste, deutet daraufhin, dass ihnen zuvor – zumindest vorübergehend – die deutsche Staatsangehörigkeit zuerkannt worden ist. Ihre Gleichstellung mit deutschen Staatsbürgern kommt vor allem darin zum Ausdruck, dass sie wie deutsche Staatsangehörige deutsche Ausweispapiere erhalten konnten und bereits 1990 erhalten haben. Sie hatten darüber hinaus alle staatsbürgerlichen Rechte. Sie konnten an den Wahlen zum Bundestag, zum Landtag und den Kommunalparlamenten teilnehmen Sie waren darüber hinaus berechtigt, in Deutschland einer (sozialversicherungspflichtigen) Arbeitstätigkeit nachzugehen. Dies haben Sie auch getan, wie eingangs dargestellt worden ist. Nach Ablauf des nahezu zehn Jahre dauernden Verfahrens bis zur Rückgabe der deutschen Ausweispapiere und der Löschung der deutschen Staatsangehörigkeit und damit verbunden einer sehr lange dauernden herausgehobenen Rechtsstellung würden sie auch in entsprechender Anwendung der in §§ 24 und 27 AuslG enthaltenen Regelungen unbefristet zum Aufenthalt in Deutschland berechtigt gewesen sein.

Die der Klägerin und ihrer Familie erteilte qualifizierte Rechtsstellung konnte ihnen auch nicht rückwirkend entzogen werden. Zwar sind die Klägerin und ihre Familie durch die rechtskräftige Entscheidung des Regierungspräsidiums F nicht als Deutsche i. S. von Art. 116 GG anerkannt worden, mit der Folge, dass sie gem. § 15 BVFG auch für die rückliegende Zeit nicht als Deutsche im Sinne des Grundgesetzes galten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie vorübergehend eine qualifizierte Rechtsstellung inne hatten, die sie, wie ausgeführt, den deutschen Staatsbürgern gleichstellte und sie im besonderen Maße zum Aufenthalt in Deutschland berechtigte. Diese Rechtsstellung dauerte nach Auffassung des Gerichtes solange an, solange die entsprechenden ausländerrechtlichen Folgerungen, insbesondere die Einziehung der deutschen Personalpapiere und die Löschung der Staatsangehörigkeit nicht gezogen wurden. Für die Rückgabe der Personalausweise wurde der Klägerin und Ihrer Familie eine Frist bis 31. Januar 2000 gesetzt; innerhalb dieser Frist wurden die Papiere zurückgegeben. Die Löschung der Staatsangehörigkeit erfolgte sogar erst am 9. Februar 2000. Zumindest bis zu diesem Zeitpunkt hatten die Klägerin und ihre Familie einen bevorzugten Status, der jenen, den die ausländerrechtlichen Genehmigungen, insbesondere Aufenthaltsberechtigung und Aufenthaltserlaubnis vermittelten, zweifellos überwog.

Zu Gunsten der Klägerin ist auch zu berücksichtigen, dass sie und ihre Familie keinerlei Veranlassung hatten, eine der beiden in § 62 Abs. 2 EStG aufgeführten Formen der Aufenthaltsgenehmigung für Ausländer nämlich entweder eine Aufenthaltsberechtigung oder einer Aufenthaltserlaubnis zu erwerben. Denn sie verfügten, wie vorstehend ausgeführt, mit der Bescheinigung vom 10.5.1990 über eine eher stärkere Rechtsposition, als wie sie durch Aufenthaltsberechtigung oder durch Aufenthaltserlaubnis vermittelt wurde.

Nach alledem ist es in keiner Weise gerechtfertigt, die Klägerin und ihre Familie gegenüber den in § 62 Abs. 2 FGO begünstigten Ausländern schlechter zu stellen. § 62 Abs. 2 FGO ist demnach auch auf die der Klägerin eingeräumte Rechtsstellung anzuwenden, die jedenfalls Wirkung bis zu Einziehung der Personalausweise am 31. Januar 2000 und der Löschung ihrer Staatsangehörigkeit am 9. Februar 2000 entfaltete.

3. Nach Auffassung des Gerichtes steht der Klägerin aber auch Kindergeld für die Zeit ab 1. März 2000 bis zu ihrer Einbürgerung im Dezember 2002 zu. Für die Zeit danach ist dies zwischen den Beteiligten unstreitig. Seit Dezember 2002 erhält die Klägerin Kindergeld.

Die vorstehend beschriebene Rechtsstellung der Klägerin und ihrer Familienmitglieder hat sich zwar dadurch vermindert, dass ihnen die Ausweispapiere entzogen worden sind und dass sie seit Februar 2000 nur noch eine Aufenthaltsbefugnis besitzen. Die Aufenthaltsbefugnis ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausreichend für die Kindergeldberechtigung. Das Gericht geht jedoch vorliegend davon aus, dass die Klägerin noch immer eine Rechtsstellung inne hatte, die zumindest der eines Ausländers mit Aufenthaltserlaubnis gleichkommt. Wie ausgeführt, würde die Klägerin nach ihrem rund zehnjährigen berechtigten Aufenthalt in Deutschland einen Anspruch auf unbefristeten Aufenthalt gehabt haben. Hinzu kommt, dass die Klägerin ersichtlich die Voraussetzungen für eine Einbürgerung erfüllte, sodass sie bereits am 6. Juni 2001 die Zusicherung zur Einbürgerung erhielt. Diese Zusicherung zeichnete sich nach Aktenlage schon frühzeitig, spätestens Februar 2000 ab.

In mehreren neueren Entscheidungen hat der Bundesfinanzhof seine Auffassung revidiert, wonach gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG bei summarischer Prüfung keine Bedenken bestünden (Beschlüsse vom 13.9.2000, VI B 134/00, BStBl. II 2001, 108 und vom 17.12.2001, VI B 274/99, BFH/NV 2002, 491). Er ist nunmehr der Ansicht, dass es einer eingehenden Prüfung im Hauptverfahren bedürfe, ob die Vorschrift des § 62 Abs. 2 EStG gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoße. In diesem Zusammenhang hält er es für erheblich, ob der Ausländer eine Rechtsstellung erlangt hat, die der eines Ausländers mit Aufenthaltserlaubnis gleichkommt. Für erheblich erachtet er es ferner, ob der Ausländer längere Zeit in einem Arbeitsverhältnis steht.

Nach den vorstehenden Ausführungen treffen beide Gesichtspunkte auf die Klägerin zu. Die Klägerin hatte auch nach Rückgabe ihrer Ausweispapiere noch immer eine Rechtsstellung, die zumindest einem Ausländer mit Aufenthaltserlaubnis gleichkommt. Daran ändert auch nichts, dass ihr formal nur eine Aufenthaltsbefugnis erteilt wurde. Die Klägerin und ihr Ehemann haben darüber hinaus, der Ehemann seit Beginn seines Aufenthaltes, die Klägerin einige Jahre später eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen und üben eine solche auch heute noch aus.

Nach Auffassung des Gerichtes ist auch nach Rückgabe der Ausweispapiere und Ablauf der vorläufigen Genehmigung eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 EStG geboten. Der Klägerin ist deshalb auch Kindergeld für die Zeit vom 1. März 2000 bis 30. November 2002 zu gewähren.

4. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO, die Zulassung der Revision aus § 15 Abs. 2 FGO.

Im Einverständnis der Beteiligten hat der Vorsitzende an Stelle des Senates entschieden (§ 79a Abs. 3 FGO).