Gewerbesteuerlicher Verlustabzug bei Einbringung eines Betriebs von einer Kapital- in eine Personengesellschaft

| Bei Einbringung eines Betriebs von einer Kapital- in eine Personengesellschaft ist der bei der Kapitalgesellschaft vor Einbringung entstandene Verlustvortrag bei der Personengesellschaft weiterhin zu berücksichtigen ( FG Baden-Württemberg 30.1.17, 10 K 3703/14, Rev. BFH I R 35/17, Einspruchsmuster ). |

Das FA hatte die Auffassung vertreten, dass im Fall der Einbringung eines Betriebs durch eine Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft der Gewerbeverlust nicht auf die Personengesellschaft übertragen werden könne, weil die sachliche Gewerbesteuerpflicht der Kapitalgesellschaft kraft ihrer Rechtsform bestehen bleibe, auch wenn sich durch den Betriebsübergang deren Tätigkeit nur noch auf das Halten des Mitunternehmeranteils beschränke.

Das FG folgte dieser Auffassung nicht. Die Kürzung des Gewerbeertrags um Verluste aus früheren Erhebungszeiträumen setze Unternehmens- und Unternehmeridentität voraus. Die Unternehmeridentität sei gewahrt. Bei einer Personengesellschaft seien die Gesellschafter, die unternehmerisches Risiko tragen und unternehmerische Initiative ausüben können, (Mit-)Unternehmer des Betriebs. Das Recht zum Verlustabzug stehe daher sachlich nicht der Personengesellschaft, sondern den an ihr beteiligten Mitunternehmern zu. Für die Einbringung eines Betriebs in eine Personengesellschaft bedeute dies, dass der in dem Unternehmen vor Einbringung entstandene Fehlbetrag auf Ebene der Personengesellschaft auch weiterhin insgesamt, jedoch nur von dem Betrag abgezogen werden könne, der vom gesamten Gewerbeertrag entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel auf den oder die einbringenden Mitunternehmer entfalle. Im Streitfall hätten der W-AG als alleiniger Mitunternehmerin aufgrund des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels 100 % des Gewinns der W-KG zugestanden.

Entgegen der einseitig auf die Ebene der Kapitalgesellschaft verengten Sichtweise der Finanzverwaltung bleibe das Merkmal der Unternehmensidentität bei der Einbringung eines Betriebs in eine Personengesellschaft auch dann von Bedeutung, wenn Einbringender eine Kapitalgesellschaft sei. Zwar sei es richtig, dass eine Kapitalgesellschaft schon wegen ihrer Rechtsform immer ein Gewerbesteuersubjekt sei, sodass bei ihr auch nach der Einbringung ein Gewerbebetrieb vorliege. Daraus zu schließen, dass das Merkmal der Unternehmensidentität grundsätzlich bedeutungslos sei, betrachte das Problem jedoch nur aus der Sicht der Kapitalgesellschaft und lasse die Ebene der aufnehmenden Personengesellschaft ‒ bei der sich die Frage der Verlustübernahme stelle ‒ außer Betracht. Für die Personengesellschaft habe es keine Relevanz, dass auf Ebene der Kapitalgesellschaft weiterhin ein Gewerbebetrieb angenommen wird, der von dem eingebrachten völlig verschieden ist.