· Fachbeitrag · Mustervertrag mit Kommentierung
Vertretung im Verhinderungsfall
von RA Hans-Günther Gilgan, Münster
| Steuerberater und Steuerbevollmächtigte sind gesetzlich verpflichtet, einen allgemeinen Vertreter zu bestellen, wenn sie länger als einen Monat daran gehindert sind, ihren Beruf auszuüben. Auf die Ursache der Verhinderung kommt es nicht an (Urlaub, Krankheit, vorübergehende sonstige Verhinderung). Die Bestellung des Vertreters kann von Amts wegen durch die zuständige Steuerberaterkammer oder auf vertraglicher Basis erfolgen. Der Beitrag befasst sich mit beiden Varianten und enthält einen Mustervertrag (Abruf-Nr. 45663617 ) mit Kommentierung für die privatrechtliche Bestellung eines Praxisvertreters. |
Rechtsgrundlagen und Stellung des Stellvertreters
Die Rechtsgrundlage für den allgemeinen Vertreter findet sich in § 69 StBerG (Bestellung eines allgemeinen Vertreters). Ferner sind die §§ 164 bis 166 BGB (Abgabe von Willenserklärungen durch einen Vertreter) sowie die §§ 666, 667 und 670 BGB (Regelungen über die Rechte und Pflichten bei der Geschäftsbesorgung) zu beachten.
Der Vertreter nimmt im Rahmen der Berufsausübung insgesamt die Stellung des Vertretenen ein, die er „in eigener Verantwortung, jedoch im Interesse, für Rechnung und auf Kosten des Vertretenen“ ausübt (§ 69 Abs. 2 S. 2 StBerG). Auf die Rechtsstellung des allgemeinen Vertreters werden die Stellvertretungsregeln des BGB angewandt, d. h., das Handeln des Vertreters wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen (§ 164 BGB). Gleiches gilt auch für den durch die zuständige Kammer bestellten Vertreter während eines Berufs- oder Vertretungsverbots (§ 145 StBerG), auf den die Regeln von § 69 Abs. 2 ‒ 4 StBerG entsprechend angewendet werden. Aus diesem Grund wird im Folgenden nur der allgemeine Vertreter behandelt, die Ausführungen gelten sinngemäß auch für einen Vertreter nach § 145 StBerG.
Bestellung von Amts wegen
Der amtlich von der Steuerberaterkammer bestellte allgemeine Vertreter hat im Gegensatz zum privatrechtlich bestellten allgemeinen Vertreter weiterreichende gesetzliche Befugnisse, die im Gegensatz zum vertraglich bestellten Vertreter nicht abdingbar sind. Es bietet sich daher an, unabhängig von einer Verhinderung nach einem Berufsangehörigen Ausschau zu halten, der als allgemeiner Vertreter in Betracht kommt. So könnte eine Art Vertretung auf Gegenseitigkeit vereinbart werden.
Bevor die Steuerberaterkammer aber einen allgemeinen Vertreter bestellen kann, hat sie den Praxisinhaber aufzufordern, entweder selbst einen Vertreter zu bestellen oder eine Bestellung durch die Kammer zu beantragen. Erst wenn der Praxisinhaber auf diese Aufforderung keinen Vertreter bestellt hat und auch die Frist, einen Antrag auf Bestellung an die Kammer zu stellen, fruchtlos verstrichen ist, kann die Kammer von Amts wegen einen allgemeinen Vertreter bestellen.
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1. Bestellungsgründe
2. Bestellung als Vertreter
3. Befugnisse des von Amts wegen bestellten Vertreters
4. Gesetzliches Wettbewerbsverbot Der von Amts wegen bestellte Vertreter unterliegt einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot. Er darf für die Dauer von zwei Jahren nach Ablauf der Bestellung nicht für Mandanten tätig werden, die er in seiner Eigenschaft als Vertreter für den Praxisinhaber betreut hat. |
PRAXISTIPP | M. E. sollte mit der Bestellung nicht gewartet werden, bis der Ernstfall eingetreten ist. Bei Verhinderung aus schwerwiegenden Gründen kann es dem Berufsangehörigen unmöglich werden, selbst einen Vertreter zu bestimmen. Er bekäme in diesem Fall einen Vertreter von der Steuerberaterkammer bestellt. |
Privatrechtliche Bestellung
In diesem Abschnitt werden die wichtigsten Klauseln eines Vertrags zur Praxisvertretung kommentiert. Das vollständige Dokument unter der Abruf-Nr. 45663617 heruntergeladen werden.
Aufgaben, Rechte und Pflichten des Vertreters
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Bestellungsgründe: Als Gründe für eine Vertreterbestellung kommen entweder Berufsunfähigkeit (= Gebrechen oder Schwäche der geistigen Kräfte) oder sonstige Verhinderung (= Krankheit, Ortsabwesenheit oder ähnliche Anlässe) in Betracht (§ 69 Abs. 1 StBerG).
§ 69 Abs. 1 StBerG verlangt die Bestellung eines allgemeinen Vertreters erst, wenn der Praxisinhaber länger als einen Monat daran gehindert ist, seinen Beruf auszuüben. Aus dem Gesetz geht nicht klar hervor, ob die Bestellungspflicht erst nach Ablauf des Monats beginnt oder schon dann, wenn erkennbar ist, dass die Verhinderung länger als einen Monat andauern wird.
PRAXISTIPP | M. E. gebietet es die Pflicht zur eigenverantwortlichen Berufsausübung, die Bestellung schon zu dem Zeitpunkt vorzunehmen, an dem erkennbar ist, dass die Verhinderung länger als einen Monat andauern wird. |
Bei nur zeitweise eingeschränkter Berufsfähigkeit oder zeitweise sonstiger Verhinderung dürfte die ordnungsgemäße Berufsausübung jedoch grundsätzlich nicht gefährdet sein, wenn diese Hinderungsgründe noch eine mindestens halbtägige Berufsausübung zulassen. Für diese Fälle dürfte damit eine Vertreterbestellung nicht notwendig sein.
Persönliche Voraussetzungen: Nach dem Wortlaut des Gesetzes (§ 69 Abs. 1 S. 3 StBerG) muss der Vertreter ein Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter sein. Daher scheiden die anderen in § 3 StBerG genannten Berufsgruppen (Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer und Rechtsanwälte als Vertreter für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte) aus. Gleiches gilt mangels ausdrücklicher Erwähnung auch für Steuerberatungsgesellschaften. Dabei stehen dem Vertreter die Rechte des Vertretenen nur im Rahmen der eigenen Befugnisse zu. Wenn der Vertretene gleichzeitig noch über eine andere Berufsqualifikation verfügt, z. B. Rechtsbeistand, über die der Vertreter nicht verfügt, kann der Vertreter insoweit für den Vertretenen nicht tätig werden. Ein StB kann also für einen StB/Rechtsbeistand nur die Vertretung für die steuerberatende, nicht die rechtsberatende Tätigkeit übernehmen.
Der Vertreter übt die berufliche Tätigkeit im Namen des Vertretenen aus. Er ist verpflichtet, dies auch nach außen kenntlich zu machen. Dies geschieht in der Regel durch Verwendung des Geschäftspapiers des Vertretenen.
PRAXISTIPP | Bei der Unterschrift hat der Vertreter einen ihn als Vertreter kennzeichnenden Zusatz zu verwenden, z. B. „i. V.“, nicht: „i. A.t“ |
Der Vertreter ist auch berechtigt, über die Konten der Praxis zu verfügen. Der Vertreter ist, da eigenverantwortlich tätig, nicht an Weisungen des Vertretenen gebunden.
Der Vertretene wird durch das Handeln des Vertreters berechtigt und verpflichtet. Er ist dem Vertretenen nach den auftragsrechtlichen Vorschriften der §§ 666 und 667 BGB zur Auskunft und Rechenschaft und Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten verpflichtet. Der Vertretene ist aus § 670 BGB zum Ersatz der Aufwendungen verpflichtet, die der Vertreter nach den Umständen für erforderlich halten durfte.
Es kann auch fraglich sein, ob sich die Vertretung nur auf die Vorbehaltsaufgaben oder auch auf die vereinbaren Tätigkeiten erstreckt. Da der Vertreter nach dem gesetzgeberischen Willen die Position des Vertretenen einnimmt, dürfte sich die Vertretungsbefugnis auch auf die vereinbaren Tätigkeiten erstrecken. Allerdings schließt die Vertretung nicht die Übernahme der vom Vertretenen wahrgenommenen Ämter ein.
PRAXISTIPP | Angesichts der Verschwiegenheitspflicht der Steuerberater und des Datenschutzes der Mandanten muss ebenso wie bei einer Praxisveräußerung auch bei der Bestellung eines allgemeinen Vertreters die Einwilligung der Mandanten eingeholt werden. Dies geschieht am besten durch eine entsprechende Klausel und Erklärung des Mandanten im Steuerberatungsvertrag (www.iww.de/kp/downloads). |
Personalentscheidungen: Da der allgemeine Vertreter nur vorübergehend die Geschäfte des Praxisinhabers für diesen erledigt, sollte die Praxisstruktur in den wesentlichen Zügen nicht durch den Vertreter verändert werden dürfen. Daher ist es m. E. erforderlich, die Befugnis zur Einstellung und/oder Entlassung von Personal grundsätzlich von der Vertretung auszunehmen. Ausnahmen bleiben durch den 2. Halbsatz möglich, nämlich dann, wenn für die Maßnahme ein wichtiger Grund vorliegt, der keinen Aufschub duldet.
Verträge, Dauerschuldverhältnisse: Der für Einstellungen und Kündigungen speziell geregelte Tatbestand wird in Abs. 3 auf sämtliche Verträge (z. B. Miet-, Kauf- oder Versicherungsverträge) ausgedehnt. Ausnahmen sollen nur zulässig sein, wenn es der ordnungsgemäße Kanzleibetrieb unbedingt verlangt (z. B. Anpassung der Versicherungssumme an die gesetzlichen Vorgaben, Anschaffung von Literatur; nicht dagegen Anmietung neuer Praxisräume).
Vertragsdauer
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Generell wird man dem vertraglich bestellten Vertreter das Recht einräumen müssen, die Vertreterstellung jederzeit beenden zu können. Er muss aber darauf achten, dass durch die Niederlegung der Vertretung weder dem Vertretenen noch dessen Mandanten ein Schaden entsteht (§ 627 BGB).
In welchem Umfang die Kündigungsfrist ausgedehnt bzw. verkürzt werden kann, hängt entscheidend davon ab, in welchem Zeitraum der Vertretene meint, einen neuen Vertreter bestellen zu können. Andererseits ist das Interesse des Vertreters zu berücksichtigen, von seiner Verpflichtung entbunden zu werden. Das ist vergleichbar mit der Sozietätsauflösung. Beide Seiten sollten auf diesen Punkt ihre Aufmerksamkeit lenken und offen ihre Vorstellungen ansprechen.
Honorar
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Variante 1: Der Vertreter erhält für seine Tätigkeit ein Stundenhonorar von … EUR zzgl. Umsatzsteuer. Die daraus erzielte Vergütung darf den Betrag von … EUR pro Monat bzw. … % des auf diesen Zeitraum entfallenden Nettohonorars nicht übersteigen. Überschreitet der Umfang der Vertretung … Stunden pro Monat oder die Dauer von … Monaten, tritt an die Stelle des Stundenhonorars rückwirkend eine Vergütung i. H. von … % des im Vertretungszeitraums erzielten Nettohonorars.
Variante 2: Der Vertreter erhält für seine Tätigkeit ein Pauschalhonorar i. H. von … EUR pro Tag (Woche, Monat) zzgl. Umsatzsteuer. Damit sind sämtliche Tätigkeiten der Vertretung abgegolten.
Variante 3: Der Vertreter erhält für seine Tätigkeit ein Honorar i. H. von … % zzgl. Umsatzsteuer des auf den Vertretungszeitraum von ihm in Anlehnung an das Honorargefüge der Praxis in Rechnung zu stellenden Honorars (ohne Umsatzsteuer).
Variante 4: Der Vertreter erhält für seine Tätigkeit eine monatliche Nettovergütung von … EUR, sowie … % des auf den Vertretungszeitraum entfallenden Umsatzes zzgl. Umsatzsteuer.
Variante 5: Der Vertreter erhält kein Honorar und übt die Vertretungstätigkeit unentgeltlich aus. Der Praxisinhaber verpflichtet sich ‒ im Rahmen des Möglichen ‒ zu den gleichen Bedingungen die Vertretung des Vertreters zu übernehmen, soweit diese nach Art und Umfang mit diesem Vertrag vergleichbar sind. |
Grundsätzlich kann eine gegenseitige Praxisvertretung auch unentgeltlich vereinbart werden. Dann sollte aber unbedingt der Zeitrahmen fixiert werden. Es ist gerade für den Krankheitsfall nicht vorhersehbar, wie lange die Arbeitsunfähigkeit andauern wird.
Eine gegenseitige Aufrechnung der Krankheits- oder Urlaubstage pro Jahr ist zwar nicht rechnerisch schwierig, aber u. U. vom Gerechtigkeitsgefühl her problematisch. Daher ist im Zweifel stets zu einer entgeltlichen Regelung zu raten. Diese Regelung schafft eine klare Grundlage, auf die man sich stützen kann. Möglich ist die Vereinbarung eines Stundensatzes, einer Monatspauschale, einer prozentualen Abgeltung vom Umsatz oder von Mischformen.
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Art der Vergütung | Anmerkung |
Stundensatz | einfach und praktikabel
Aber: Höchstgrenze (monatlich oder prozentual auf den Umsatz bezogen) vereinbaren, um Zeitschinderei zu verhindern und dem Vertretenen ein Mindesteinkommen zu belassen. |
Monats- oder andere Zeitpauschale | ungeeignet, weil sich die Verhinderung selten an kalendarische Zeiträume hält und damit eine leistungsbezogene Bemessungsgrundlage fehlt |
am Umsatz oder am Gewinn orientierte prozentuale Vergütung | ungeeignet, weil sie zu sehr auf den im Vertretungszeitraum zufällig anfallenden Umsatz abstellt. Eine Vertretung kann nicht vom Gewinnstreben geprägt sein, sondern von der unverzüglichen Erledigung der notwendigen Arbeiten. |
PRAXISTIPP | Falls sich im Laufe der Vertretungszeit ergibt, dass sich die Praxisvertretung über einen längeren Zeitraum erstrecken wird, sollte eine Vereinbarung im Vertrag enthalten sein, dass eine Neuregelung der Vergütung in Kraft tritt, die z. B. eine prozentuale Umsatzbeteiligung zum Gegenstand hat. |
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Hinsichtlich der Haftung des Vertreters ist zwischen Außenregress und Innenregress zu unterscheiden:
Außenregress: Da das Mandatsverhältnis weiterhin zwischen dem Vertretenen und dem Mandanten besteht, trifft die Haftung im Außenverhältnis allein den Vertretenen (§ 278 BGB). Dies gilt jedoch nur so lange, wie der Vertreter seine Position durch Verwendung des Briefpapiers des Vertretenen und mit dem Hinweis „als allgemeiner Vertreter “ bei der Unterschrift deutlich macht. Bei Verwendung des eigenen Briefpapiers besteht das Risiko einer Rechtsscheinhaftung, die der Vertreter vermeiden sollte. Da nach der gesetzlichen Regelung der Vertreter eigenverantwortlich, also nicht weisungsgebunden handelt, ist er dem Vertretenen im Innenverhältnis zum vollen Schadensausgleich (Innenregress) verpflichtet. Daher wird auch im Falle des allgemeinen Vertreters im Außenverhältnis der Vertretene in Anspruch genommen.
Der Vertreter ist für die Dauer der Bestellung im Rahmen der fremden Haftpflichtversicherung (beim Vertretenen) mitversichert. Damit ist im Verhältnis zum Anspruchsteller die Haftung des Vertretenen für die Tätigkeit des Vertreters im Rahmen seiner (des Vertretenen) Berufshaftpflichtversicherung gedeckt. Über die eigene Versicherung genießt der Vertreter jedoch keinen Versicherungsschutz. Aufgrund der Stellung als mitversicherte Person in der fremden Versicherung ist ein eigener Versicherungsschutz aber auch nicht notwendig, da ein Regress des fremden Versicherers nicht infrage kommt.
Innenregress: Für die Haftung des Vertreters gegenüber dem Vertretenen gilt, dass in Versicherungsbedingungen in der Regel nur die Tätigkeit als Praxisabwickler genannt ist. Die Tätigkeiten als allgemeiner Vertreter und als Praxistreuhänder sind damit nicht im Rahmen der eigenen Berufshaftpflichtversicherung gedeckt. Jedoch gilt für den Vertretenen im Rahmen der fremden Haftpflichtversicherung, dass allgemeine Vertreter (§ 69 StBerG), Praxisabwickler (§ 70 StBerG) oder Praxistreuhänder (§ 71 StBerG) für die Dauer ihrer Bestellung sowie Vertreter (§ 145 StBerG) während der Dauer eines Berufs- oder Vertretungsverbots mitversichert sind. Diese Versicherung besteht in dem Umfang nicht, in dem die Mitversicherten durch eine eigene Versicherung Deckung erhalten. Die Versicherung des Vertretenen ist insoweit für den Vertreter subsidiär.
Konkurrenzklausel
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Ein gesetzliches Wettbewerbsverbot gilt nur für den amtlich von der Steuerberaterkammer bestellten Vertreter. Dieser darf nach § 69 Abs. 6 StBerG für die Dauer von zwei Jahren nach Ablauf der Bestellung nicht für Auftraggeber tätig werden, die er als Vertreter für den Vertretenen betreut hat.
Für den vertraglich vom Steuerberater bestellten Vertreter gilt ein solches gesetzliches Wettbewerbsverbot nicht. In diesen Fällen bleibt die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots als zivilrechtliche Abrede grundsätzlich Angelegenheit der Parteien selbst. Dabei sollte die Vereinbarung sich durchaus mindestens an dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot und damit an dem Zwei-Jahreszeitraum orientieren.
PRAXISTIPP | Da aber auch denkbar ist, dass der Praxisinhaber oder dessen Hinterbliebene mit der Übernahme eines bestimmten Mandats oder bestimmter Mandate einverstanden sind, sollte dieser Fall und insbesondere das zu zahlende Entgelt vertraglich geregelt sein ebenso wie die Vertragsstrafe für den Fall der Übernahme eines Mandates unter Verletzung des Wettbewerbsverbots. |
Tod des Praxisinhabers
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Gemäß § 673 S. 1 BGB hat der Tod des Beauftragten im Zweifel das Erlöschen des Auftrags zur Folge, weil der Vertrag auf dem Vertrauen des Auftraggebers zum Beauftragten beruht. Ob der Auftrag erloschen ist oder fortbesteht, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Insoweit kommt es auf die Regelung im Steuerberatungsvertrag an. Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Vertrag nicht fortbesteht, ist der Auftrag durch den Tod erloschen. In diesem Falle ist der Erbe nach § 673 S. 2 BGB verpflichtet, den Tod des Beauftragten dem Auftraggeber unverzüglich, d. h. nach § Abs. 1 S. 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern, anzuzeigen. Darüber hinaus hat der Erbe sogar für den Fall, dass mit dem Aufschub des Geschäftes Gefahren verbunden sind, den Auftrag anstelle des Erblassers fortzuführen, bis der Auftraggeber anderweitige Vorsorge treffen kann. Insoweit wird der Auftrag trotz Erlöschen als fortbestehend fingiert. Verletzt der Erbe diese Pflichten, macht er sich dem Auftraggeber schadenersatzpflichtig.
Es liegt auf der Hand, dass die Hinterbliebenen in dieser Situation fast ausnahmslos sowohl fachlich wie auch menschlich/psychologisch völlig überfordert sind. Es ist ausgeschlossen, dass nichtberufsangehörige Hinterbliebene oder Mitarbeiter des Erblassers die Praxis fortführen; das wäre unerlaubte Hilfeleistung in Steuersachen. Ohne weiteres Zutun des Erblassers würde die Steuerberaterkammer einen Praxisabwickler nach § 70 StBerG bestellen.
