29.11.2017 · Fachbeitrag · Befristung

Widerstand gegen BAG-Urteile zur Vorbeschäftigung im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis

von RA und Notar Armin Rudolf, FA ArbR, Ritter Gent Collegen PartG mbB, Hannover

| Ob und unter welchen Umständen bei einem vorherigen Arbeitsverhältnis mit dem ArbN eine sachgrundlose Befristung des neuen Arbeitsverhältnisses möglich ist, war lange umstritten. Zwar hat sich das BAG hierzu im Jahr 2011 klar positioniert. Aktuell weichen allerdings mehrere LAGe von den Maßgaben der BAG-Rechtsprechung ab. |

1. Die gesetzliche Grundlage

Nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grunds bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Eine solche Befristung ist jedoch nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ausgeschlossen, wenn mit demselben ArbG „bereits zuvor“ ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2. Wie sich die BAG-Rechtsprechung entwickelte ...

Früher vertrat das BAG die Ansicht, dass eine sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ausscheidet, wenn der betroffene ArbN bereits irgendwann einmal bei demselben ArbG beschäftigt war (BAG 29.7.09, 7 AZN 368/09; BAG 6.11.03, 2 AZR 690/02). Im April 2011 änderte das BAG seine Rechtsauffassung und entschied in mehreren Urteilen, dass ein früheres Arbeitsverhältnis eines ArbN mit demselben ArbG der Möglichkeit nicht entgegensteht, ein späteres Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen. Voraussetzung: Das Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses liegt mehr als drei Jahre zurück (BAG 6.4.11, 7 AZR 716/09; BAG 21.9.11, 7 AZR 375/10).

Das BAG begründete seinen Richtungswechsel im Wesentlichen damit, dass die sachgrundlose Befristungsmöglichkeit in § 14 Abs. 2 TzBfG dem ArbG ermöglichen soll, flexibel auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen zu reagieren.

Für ArbN soll die sachgrundlose Befristungsmöglichkeit eine Brücke zur Dauerbeschäftigung schaffen. Das Verbot der „Zuvor-Beschäftigung“ dient somit nach BAG-Ansicht dazu, Befristungsketten und den Missbrauch befristeter Arbeitsverträge zu verhindern. Damit das Anschlussverbot nicht zu einem Einstellungshindernis werde, sei es nur insoweit gerechtfertigt, als es zur Verhinderung von Befristungsketten erforderlich sei. Das sei bei einer lange zurückliegenden früheren Beschäftigung typischerweise nicht mehr der Fall. Die Gefahr missbräuchlicher Befristungsketten bestehe regelmäßig nicht mehr, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und dem sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen.

3. Widerstand in der Instanzrechtsprechung

Das LAG Baden-Württemberg (21.2.14, 7 Sa 64/13; 11.8.16, 3 Sa 8/16; 16.11.16, 17 a Sa 14/16), das LAG Schleswig-Holstein (27.7.17, 4 Sa 221/16) und das LAG Niedersachsen (16.2.16, 9 Sa 376/15; 20.7.17, 6 Sa 1125/16) haben der jetzigen BAG-Rechtsprechung des BAG hierbei die Gefolgschaft versagt. Die vorgebrachten Hauptargumente sind dabei:

Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG spricht für ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot. Mit dem Begriff „bereits zuvor“ bedient sich der Gesetzgeber eines sprachlichen Ausdrucks, dem keine zeitliche Begrenzung innewohnt. Das Wort „zuvor“ steht ohne sprachliche Einschränkung für sämtliche Fälle, in denen bereits irgendwann einmal zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Auch die Entstehungsgeschichte des § 14 Abs. 2 TzBfG verbietet jegliche einschränkende Auslegung. Nach der Vorgängerregelung zu § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG war eine sachgrundlose Befristung unzulässig, wenn zu einem früheren Arbeitsvertrag mit demselben ArbG ein enger sachlicher Zusammenhang bestand. Dieser war insbesondere dann anzunehmen, wenn zwischen den Arbeitsverträgen ein Zeitraum von weniger als vier Monaten lag. Diese Beschränkung wurde in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG nicht erneut aufgenommen. Es sind auch keine anderen Beschränkungen beschlossen worden. Die erleichterte Befristung eines Arbeitsverhältnisses sollte vielmehr mit dem TzBfG nur noch bei einer Neueinstellung, also bei der erstmaligen Beschäftigung eines ArbN durch den ArbG, zulässig sein. Im Gesetzgebungsverfahren wurde zwar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Ziel auch mithilfe einer zweijährigen Sperrzeit erreicht werden könnte, um Kettenbefristungen zu vermeiden. Dennoch entschied sich der Gesetzgeber für die nur einmalige Möglichkeit der Befristung ohne Sachgrund.

Nach Ansicht der LAGe spricht auch die Regelungssystematik des TzBfG für ein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot. Der gesetzliche Normalfall soll ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis sein. Unter den Voraussetzungen des TzBfG sind zwar Befristungen möglich. Grundsätzlich bedarf es hierfür aber eines sachlichen Grundes im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG. Nur ausnahmsweise soll eine sachgrundlose Befristung im Sinne von § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig sein, nämlich maximal bis zur Dauer von zwei Jahren, wenn nicht mit demselben ArbG bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Letztlich gebietet auch der Sinn und Zweck des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG keine zeitliche Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbots. Mit den §§ 14 ff. TzBfG sollte die Möglichkeit von sachgrundlosen Befristungen wieder etwas eingeschränkt werden. Nach dem vormals geltenden Beschäftigungsförderungsgesetz gab es mit dem dort geregelten relativ kurzen Unterbrechungszeitraum von vier Monaten die Möglichkeit, zahlreiche befristete Arbeitsverträge ohne Sachgrund abzuschließen. Mit der Regelung in § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG sollte die sachgrundlose Befristung von Arbeitsverhältnissen zwar grundsätzlich weiterhin möglich werden. Allerdings sollte nach der gesetzgeberischen Intention der Abschluss von unbefristeten Arbeitsverträgen nach wie vor der Normalfall sein. Die sachgrundlose Befristung wollte der Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG gegenüber der früheren Rechtslage nach § 1 Abs. 1 BeschFG wieder zurückführen. Dabei ging es nicht nur darum, den Abschluss von Kettenverträgen zu begrenzen, sondern eine sachgrundlose Befristung künftig nur bei einer Neueinstellung zuzulassen, also bei der erstmaligen Befristung eines ArbN durch denselben ArbG.

4. Die Konsequenzen für die Praxis

ArbG sollten sich nicht allein auf die aktuelle BAG-Rechtsprechung verlassen, nachdem diese zunehmend auf Kritik stieß. Es ist derzeit nicht absehbar, ob das BAG erneut eine Rechtsprechungsänderung vornehmen wird. ArbG ist dringend zu empfehlen, keine sachgrundlos befristeten Arbeitsverträge mehr mit ArbN abzuschließen, falls diese bereits irgendwann einmal in demselben Unternehmen angestellt waren. Sollte ein ArbN in einem Personalfragebogen wahrheitswidrig versichern, bisher nicht für den ArbG tätig geworden zu sein, wäre eine Anfechtung des Arbeitsvertrags durch den ArbG denkbar.

ArbN, die nach einer Vorbeschäftigung erneut sachgrundlos befristet beschäftigt werden, ist zu empfehlen, spätestens innerhalb von drei Wochen nach dem Auslaufen des letzten befristeten Arbeitsvertrags eine Entfristungsklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht zu erheben. Um rasch Rechtssicherheit zu erhalten, ist es auch schon während der letzten Befristung und nicht erst nach deren Auslaufen möglich, eine entsprechende Befristungskontrollklage zu erheben.

5. Ausblick

Es bleibt abzuwarten, ob das BAG unter dem Eindruck der zunehmenden und deutlichen Kritik in der Instanzrechtsprechung seine Rechtsauffassung noch einmal überdenken und abändern wird. Es sind mehrere LAG-Urteile in der Revision vor dem BAG anhängig, unter anderem das Urteil des LAG Schleswig-Holstein (27.7.17, 4 Sa 221/16) unter dem Aktenzeichen 7 AZR 452/17 und das Urteil des LAG Baden-Württemberg (16.11.16, 17 a Sa 14/16) unter dem Aktenzeichen 7 AZR 13/17.

Aus arbeitsmarktpolitischer Sicht wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber für Klarheit sorgen und die vom BAG entwickelte zeitliche Befristung des Vorbeschäftigungsverbots normieren würde. Für ArbG wäre dies praktikabel und würde zu einer höheren Planungs- und Rechtssicherheit führen. Auch aus ArbN-Sicht erscheint eine entsprechende Systematik zumutbar.

Weiterführende Hinweise