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01.11.2005 | Schuldrecht

Das müssen Sie zum Gewinnanspruch bei Glücksspiel und Gewinnspiel wissen

von RA Martin Kuhr, Mannheim

„Herzlichen Glückwunsch, Sie haben gewonnen!“ Eine solche oder eine ähnliche Nachricht erhalten jedes Jahr immer mehr Verbraucher. Der Beitrag bringt Licht in den Dschungel der verschiedenen Spielarten und klärt darüber auf, ob der Gewinner seinen „Gewinn“ tatsächlich realisieren und falls erforderlich vor Gericht einklagen kann.  

Der Unterschied Glücksspiel – Gewinnspiel

Da §§ 284 ff. StGB ausschließlich auf Glücksspiele anwendbar sind, muss zwischen Glücksspielen und Gewinnspielen unterschieden werden:  

 

  • Ein Glücksspiel liegt vor, wenn für die Gewinnaussicht ein Einsatz erbracht werden muss (BGH NJW 87, 851) und die Entscheidung über Gewinn und Verlust hauptsächlich vom Zufall abhängt (BGH JZ 03, 858).

 

  • Bei einem Gewinnspiel dagegen ist für die Teilnahme kein Einsatz erforderlich (Lettl, Das neue UWG, Rn. 221).

Glücksspiele

Gem. § 3 Abs. 1 S. 2 LotterieStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Glücksspiele dürfen nur von staatlichen Betreibern angeboten werden (§ 5 Abs. 4 LotterieStV). Ausnahmen gelten für Lotterien und Ausspielungen. Gem. § 284 StGB ist strafbar, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet, hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt. Es gilt:  

 

  • Beim Spiel steht die Unterhaltung oder die Gewinnerzielung im Vordergrund, während eine Wette der Bekräftigung eines Meinungsstreits dient (Palandt-Sprau, BGB, 64. Aufl., § 762, Rn. 2, 3).

 

  • Ein öffentliches Spiel liegt vor, wenn es einem nicht fest umrissenen Personenkreis nach außen hin erkennbar zugänglich gemacht wird.

 

  • Es ist ein entgeltlicher Einsatz zu leisten. Einsatz ist die Leistung, die in der Hoffnung erbracht wird, im Falle des Gewinnens eine gleiche oder eine höherwertige Leistung zu erhalten und die im Falle des Verlierens dem Veranstalter oder einem Teilnehmer zufließt (BGH NJW 87, 851). Problematisch ist, wann die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, da unterhalb der Schwelle ein strafloses Unterhaltungsspiel vorliegt (Tröndle-Fischer, StGB, 52. Aufl., § 284, Rn. 2, 3a, 4). Ein genereller Schwellenwert ist schwer festzulegen. Er ist im Einzelfall zu klären.

 

  • Schließlich darf die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen oder vom Grad der Aufmerksamkeit des einzelnen Spielers bestimmbar sein, sondern vom Zufall (Tröndle-Fischer, a.a.O., § 284, Rn. 3). Daher ist im Einzelfall die Einordnung von Geschicklichkeitsspielen schwierig.

 

Einzelne Formen von Glücksspielen

Nachfolgend werden die häufigsten Varianten mit ihren jeweiligen Besonderheiten kurz aufgezeigt.  

 

Checkliste: Besonderheiten einzelner Formen von Glücksspielen

Lotterie 

Bei einer Lotterie hat eine Mehrheit von Personen vertragsgemäß die Möglichkeit, nach einem bestimmten Lotterieplan gegen einen entsprechenden Einsatz einen bestimmten Geldgewinn zu erlangen (Tröndle-Fischer, a.a.O., § 287, Rn. 2). Die Veranstaltung einer Lotterie bedarf gem. § 6 Abs. 1 LotterieStV grundsätzlich einer Erlaubnis.  

 

Ausspielung 

Im Gegensatz zur Lotterie werden bei der Ausspielung keine Geldbeträge sondern andere Gegenstände ausgespielt (Tröndle-Fischer, a.a.O., § 287, Rn. 8). Die Veranstaltung einer Ausspielung bedarf gem. § 6 Abs. 1 LotterieStV grundsätzlich einer Erlaubnis.  

 

Mehrwertdienste (0137, 0190, 0900, Premium-SMS)  

Bei Mehrwertdiensten können die Kunden über die Anwahl gewisser Rufnummern u.a. an Glücks- oder Gewinnspielen teilnehmen. Es handelt sich um die Rufnummernblöcke 0137, 0190, 0900 und um die Premium-SMS-Dienste. Hier ist oft problematisch, ob ein nicht unerheblicher entgeltlicher Einsatz erbracht werden muss. Bei einem nicht unerheblichen Einsatz würde gem. §§ 284 ff. StGB ein strafbares Glücksspiel vorliegen. Nach Ansicht des LG Freiburg sind Telefon-Gewinnspiele mit 0137-Rufnummern (0,49 EUR/Anruf, 9Live) keine strafbaren Glücksspiele i.S. der §§ 284 ff. StGB (LG Freiburg MMR 05, 547). Bei 0190/0900-Rufnummern ist davon auszugehen, dass grundsätzlich ein nicht unerheblicher Einsatz verlangt wird. Premium-SMS-Dienste sind Gegenstand aktueller gesetzgeberischer Aktivitäten. Sie werden über den Versand einer Kurznachricht bestellt und abgerechnet.  

 

Praxishinweis: Ein„Zufall“ liegt nur vor, wenn die Beteiligten keinen Einfluss auf das Ergebnis nehmen können. Dies ist bei sehr leichten Fragen jedoch der Fall. Im Falle einer Kombination von Geschicklichkeits- und Zufallselementen ist auf den jeweiligen Schwerpunkt abzustellen.  

 

Sportwette/Oddset 

Bei der Sportwette ist das Ergebnis eines Sportereignisses entscheidend. Juristisch betrachtet ist die Sportwette keine Wette sondern ein Glücksspiel (BGH NJW 02, 2175). Ihr Ziel ist die Gewinnmaximierung, nicht die Beseitigung eines Meinungsstreits. Das allgemeine Glücksspielmonopol des Staats erfasst auch Sportwetten (§ 5 LotterieStV). Grundsätzlich erfolgt keine Genehmigungserteilung an private Anbieter. Vier privaten Sportwettanbietern wurde vor dem Beitritt der DDR eine Genehmigung erteilt. Mehrfach wurde gerichtlich entschieden, dass diese Genehmigungen keine Gültigkeit in anderen Bundesländern besitzen (OVG Niedersachsen GewArch 05, 282; OVG Sachsen-Anhalt GewArch 05, 288). Sportwetten dürfen in der BRD nur mit einer deutschen Lizenz angeboten oder beworben werden. Daran hat nach Auffassung des LG Köln (14.7.05, 81 O 30/05) auch die bedeutsame „Gambelli“- Entscheidung des EuGH (EuGH NJW 04, 139) nichts geändert.  

 

Weitere Formen des Glücksspiels  

Weit verbreitet sind darüber hinaus Automatenspiele, Pferderennwetten, Spielbanken, die Norddeutsche und die Süddeutsche Klassenlotterie.  

 

Wann besteht ein Anspruch auf den Gewinn?

Ein Anspruch auf Gewinn im Rahmen eines Glücksspiels setzt einen wirksamen Vertrag voraus. Dieser ist als Spielvertrag ein Vertrag sui generis. Ein wirksamer Glücksspielvertrag kommt nur bei Vorliegen eines staatlich genehmigten Glücksspiels (§ 763 BGB) zu Stande. Nur in diesem Fall hat der Teilnehmer einen Anspruch auf Gewinnauskehr. § 763 BGB gilt über seinen Wortlaut hinaus nicht nur für Lotterie und Ausspielung, sondern auch für sonstige staatlich genehmigte Glücksspiele (BGH NJW 99, 54).  

 

Im Falle eines nicht genehmigten Glücksspiels ist der Vertrag unwirksam (§ 134 BGB, §§ 284, 287 StGB, § 762 BGB). Der Teilnehmer hat keinen Rückzahlungsanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung, wie sich aus § 762 Abs. 1 S. 2 BGB als lex specialis ergibt. Er hat darüber hinaus auch keinen Anspruch auf Vornahme der gewünschten Handlung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung.  

 

Der Glücksspielvertrag ist vom fernabsatzrechtlichen Widerrufsrecht ausgenommen (§ 312d Abs. 4 Nr. 4 BGB). Dies gilt nicht nur für Wett- und Lotterieverträge, sondern über § 763 BGB auch für alle sonstigen Glückspiele.  

 

Bei Glücksspielen im Internet gelten die allgemeinen Grundsätze zur Frage des anwendbaren Rechts (§ 4 Abs. 4 Nr. 4 TDG). Deutsches Recht kommt zur Anwendung, wenn sich das Angebot an den deutschen Rechtskreis wendet. Hier können Indizien wie die Domain (.de), die Sprache und weitere Umstände herangezogen werden. Dies ist wichtig, wenn sich der Anbieter im europäischen oder außereuropäischen Ausland befindet.  

Gewinnspiele

Gesetzlich geregelt sind die Auslobung (§ 657 BGB), das Preisausschreiben (§ 661 BGB) und die Gewinnzusage (§ 661a BGB). Diese Regelungen sind nicht abschließend. Es entwickeln sich ständig neue Formen von Gewinnspielen. Gewinnspiele sind grundsätzlich zulassungsfrei.  

 

Einzelne Formen

Die Checkliste erläutert die Besonderheiten der häufigsten Varianten.  

 

Checkliste: Besonderheiten einzelner Formen von Gewinnspielen

Auslobung § 657 BGB 

Der Auslobende setzt durch eine öffentliche Bekanntmachung eine Belohnung für die Vornahme einer Handlung aus. Belohnung bedeutet dabei die Zusage irgendeines Vorteils (Palandt-Sprau, a.a.O., § 657, Rn. 4).  

 

Bingo 

Der Teilnehmer erhält vor dem Spiel eine Spielkarte mit einem Zahlenmuster aus Zeilen und Spalten. Gewonnen hat der Teilnehmer, auf dessen Karte die Zahlen mit denen vom Veranstalter gezogenen in einer Reihe entweder waagerecht, senkrecht oder diagonal übereinstimmen.  

 

Gratisverlosung 

Bei dieser Form des Gewinnspiels ist keine echte Leistung des Teilnehmers erforderlich.  

 

Gewinnzusage § 661a BGB 

Erforderlich ist eine Gewinnmitteilung, mithin eine verkörperte Erklärung (z.B. per Brief, Fax, SMS oder E-Mail). Die Erklärung muss die Ankündigung eines Unternehmers enthalten, dass ein Verbraucher als Gewinner eine unentgeltliche Leistung als Preis (Gewinn) erhält (Palandt-Sprau, a.a.O., § 661a, Rn.1, 2). Die Mitteilung muss formell und inhaltlich abstrakt geeignet sein, von einem durchschnittlichen Verbraucher dahingehend verstanden zu werden, er werde einen bereits gewonnenen Preis erhalten (BGH NJW 04, 1652). Die Abgrenzung zwischen einer Gewinnzusage und des unverbindlichen bloßen Inaussichtstellen eines Gewinns stellt das Hauptproblem im Rahmen einer juristischen Auseinandersetzung dar.  

 

Als „Versender“ einer Gewinnzusage haftet, wer sie tatsächlich versendet. Das gilt unabhängig davon, in wessen Namen die Nachrichten verschickt werden (BGH BB 05, 1761). Bei aus dem Ausland gesendeten Gewinnversprechen ist die internationale Zuständigkeit am Gericht des Wohnorts des Verbrauchers (BGH NJW 03, 426). Weitere Einzelheiten zu § 661a BGB mit umfangreicher Rechtsprechungsübersicht bei Goebel, VK 03, 23.  

 

Mehrwertdienste (0137, 0190, 0900, Premium-SMS)  

Hier ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber den obigen Ausführungen.  

 

Preisausschreiben § 661 BGB 

Ein Preisausschreiben ist durch eine Preisbewerbung gekennzeichnet. Die Gewinnzusage hängt zusätzlich von der Entscheidung durch ein Preisgericht ab (OLG Düsseldorf MDR 97, 812). Die Entscheidung des Preisgerichts kann nicht auf sachliche Richtigkeit überprüft werden.  

 

Preisrätsel  

In Preisrätseln (z.B. Kreuzworträtseln) werden Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens als Preis ausgelobt. Die Preise werden von den Unternehmen in der Regel unentgeltlich zur Verfügung gestellt (Baumbach/Hefermehl/Köhler, 23. Aufl., § 4 UWG, Rn. 3.26).  

 

Sweepstake 

Bei einem Sweepstake handelt es sich um ein Gewinnspiel, bei dem jeder Teilnehmer eine von zahlreichen Gewinnnummern erhält, unter denen im Voraus die Gewinner ermittelt werden. Zu beachten ist hierbei, dass die Gewinne nur an diejenigen ausgeschüttet werden, die ihre Gewinnnummern zurücksenden.  

Wann besteht ein Anspruch auf den Gewinn?

Das Gesetz hat eine Verbindlichkeit nur für die Auslobung (§ 657 BGB), das Preisausschreiben (§ 661 BGB), die Gewinnzusage (§ 661a BGB), Spiele mit staatlicher Genehmigung (§ 783 BGB) und Finanztermingeschäfte (§ 37e WpHG) vorgesehen. Die Rechtsprechung erkennt einen Anspruch ausnahmsweise an, wenn der Einsatz in einer nennenswerten und belohnenswerten menschlichen Tätigkeit liegt (OLG Düsseldorf MDR 97, 812).  

 

Gem. § 762 BGB können bei Spiel und Wette keine Ansprüche oder Verbindlichkeiten begründet werden. Sowohl Glücks- als auch Geschicklichkeitsspiele fallen darunter (Palandt-Sprau, a.a.O., § 762, Rn. 2). Für nicht genehmigte Lotterie- und Ausspielungsverträge gilt § 762 BGB über die Verweisung des § 763 BGB. Sonstige Spiele sollen nur unter § 762 BGB (Folge: kein Anspruch auf Gewinnübergabe) fallen, wenn ein Einsatz geleistet werden muss (OLG Celle NJW 96, 2660). Liegt ein Fall von § 762 BGB vor, hat der Teilnehmer keinen Anspruch auf Vornahme der gewünschten Handlung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Spiels. Ausnahmen von der Unverbindlichkeit (Folge: Gewinnanspruch) werden angenommen, wenn ein Fall von Sittenwidrigkeit (§ 134 BGB), Gesetzesverstoß (§ 138 BGB) oder arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) vorliegt (BGH NJW 97, 2314).  

 

Da die Großzahl der Gewinnspiele ohne Einsatz erfolgt, findet § 762 BGB dort keine Anwendung. Konsequenz wäre, dass damit Verbindlichkeiten begründet würden. Die Rechtsprechung versagt jedoch auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 762 BGB dem Gewinner einen Anspruch auf Gewinnausschüttung. Da die Gewinnspiele grundsätzlich kostenlos seien und es keiner erheblichen Einsatzleistung durch den Teilnehmer bedürfe, bestünde keine Notwendigkeit, den Teilnehmer besonders zu schützen (OLG Düsseldorf MDR 97, 812).  

 

Bei einem Verstoß gem. § 134 BGB oder § 138 BGB ist das Spiel unwirksam. Der „Gewinner“ hat keinen Anspruch auf Auskehr des Gewinns. Liegt dagegen nur ein Wettbewerbsverstoß vor, bleibt das Spiel wirksam.  

 

Beinahe jeder Veranstalter versucht durch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Rechtsweg auszuschließen. Ein kompletter Ausschluss verstößt gegen § 307 BGB, da der Teilnehmer unangemessen benachteiligt wird. Ob Ausschlussfristen oder sonstige Regelungen in den AGB zulässig sind, ist im Einzelfall zu überprüfen.  

 

Checkliste: Gewinnanspruch bei einer Gewinnmitteilung

Weigert sich der Veranstalter, dem Empfänger einer „Gewinnmitteilung“ den „Gewinn“ tatsächlich auszuzahlen, gilt zur Frage der Realisierbarkeit des „Gewinns“ diese Checkliste:  

 

1. Welche Form des Spiels liegt vor? 

  • Glücksspiel, dann weiter unter 2.
  • Gewinnspiel, dann weiter unter 3.

 

2. Wenn es sich um ein Glücksspiel handelt: 

Handelt es sich um ein deutsches Glücksspiel (Veranstalter in Deutschland und Spiel auf deutschen Rechtskreis ausgerichtet)?  

  • ja. Dann weitere Prüfung: Liegt eine staatliche deutsche Genehmigung vor?
  • ja, dann Gewinnanspruch (+)
  • nein, dann Verstoß gegen geltendes Recht, Gewinnanspruch (–)
  • nein. Dann weitere Prüfung: Ist das Angebot des ausländischen Glücksspiels auf deutschen Rechtskreis ausgerichtet?
  • ja, dann gilt deutsches Recht. Ohne deutsche Genehmigung kein Gewinnanspruch.
  • nein, dann gilt Recht des Landes, an dessen Rechtskreis es sich wendet.

 

3. Wenn es sich um ein Gewinnspiel handelt: 

Handelt es sich um eines dieser Gewinnspiele: § 657 BGB Auslobung; § 661 BGB Preisausschreiben; § 661a BGB Gewinnzusage; § 763 BGB Spiele mit staatlicher Genehmigung; § 37e WpHG Finanztermingeschäfte oder besteht der Einsatz in einer nennenswerten und belohnenswerten menschlichen Tätigkeit (Einzelfallprüfung!) und liegt zusätzlich kein Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB vor?  

  • ja, dann Gewinnanspruch (+)
  • nein, dann Gewinnanspruch (–)
 

Quelle: Ausgabe 11 / 2005 | Seite 190 | ID 94543