28.08.2012 · Fachbeitrag · Annahmeverzug

Arbeitsunfähigkeit: ArbN muss Indizien für fehlenden Leistungswillen erschüttern

• 1.An eine Umsetzungsweisung des ArbG, die nicht aus sonstigen Gründen unwirksam ist, ist der ArbN auch bei Unbilligkeit der Weisung bis zur Feststellung der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung durch rechtskräftiges Urteil gebunden.

• 2.Gegenüber dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung hat der ArbG, der fehlende Leistungsfähigkeit oder Leistungswilligkeit des ArbN einwenden will, entsprechende Indizien vorzutragen. Deren Erschütterung ist Sache des ArbN.

• 3.Eine längerfristige Arbeitsunfähigkeit vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung begründet im Fall des Zusammentreffens von Ablauf der Kündigungsfrist und behauptetem Ende der Arbeitsunfähigkeit eine Indizwirkung dafür, dass der ArbN über den Kündigungsfristablauf hinaus weiter arbeitsunfähig war.

• 4.Ein ArbN, der vor Kündigungsausspruch die Arbeit verweigert hat, muss einen wiedergefassten Leistungswillen ausdrücklich dem ArbG kundtun. Dies geschieht im Zweifel durch ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung gegenüber dem ArbG.

(BAG 22.2.12, 5 AZR 249/11, Abruf-Nr. 122577)

Sachverhalt

Der 1959 geborene ArbN ist als Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für Sport- und Wirtschaftslehre seit Oktober 1998 als Lehrer für das beklagte Land tätig. Zuletzt unterrichtete er an der A-Oberschule. Zum 1.8.06 wurde er in das Oberstufenzentrum B versetzt, das er erstmals am 24.8.06 aufsuchte und dort vom Schulleiter eingewiesen wurde. Am 23.8.06 und vom 25.8. bis zum 29.9.06 meldete sich der ArbN arbeitsunfähig krank. Am 25.8.06 bezeichnete der ArbN gegenüber der zuständigen Senatsverwaltung die Umsetzung an das Oberstufenzentrum B als Willkürakt. Diesem Willkürakt widerspräche er ausdrücklich und werde, falls die Umsetzung nicht bis zum 1.9.06 rückgängig gemacht werde, keinen Unterricht mehr erteilen und den Vorgang gerichtlich überprüfen lassen. Weiteren Unterricht erteilt der Kläger nicht mehr und meldete sich ab 26.10.06 arbeitsunfähig.

Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer an der A-Oberschule nahm der ArbN nach Einreichung am 31.10.06 in einer mündlichen Verhandlung vom 14.11.06 zurück. Der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ gab das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18.4.07 statt. Mit Schreiben vom 6.2.07 kündigte das Land als ArbG das Arbeitsverhältnis wegen Arbeitsverweigerung zum 30.6.07. Am 2.11.07 nahm der ArbN in der Berufungsverhandlung die Klage hinsichtlich der Wirksamkeit der „Versetzung“ nach Hinweis des LAG zurück.