· Fachbeitrag · Arbeitsrecht
Ist Angestellten jede Nebentätigkeit erlaubt?
von RA, FA für MedR, Mediator Dr. Tobias Scholl-Eickmann, Kanzlei am Ärztehaus, Dortmund, www.kanzlei-am-aerztehaus.de
| Mitarbeiter üben bisweilen außerhalb ihrer Arbeitszeit oder im Urlaub weitere (Neben-)Tätigkeiten aus. Dies ist grundsätzlich zulässig, soweit nicht dem Mitarbeiter aufgrund seiner sogenannten „Treuepflicht“ die Nebentätigkeit versagt ist. Der nachfolgende Beitrag beantwortet typische Fragen im Zusammenhang mit solchen „Nebentätigkeiten“. |
Wann liegt eine Nebentätigkeit vor?
Unter Nebentätigkeit ist jede Tätigkeit zu verstehen, in der ein Mitarbeiter außerhalb seines Hauptarbeitsverhältnisses seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Eine Nebentätigkeit kann im Rahmen eines Dienst-, Werk- oder Arbeitsvertrags selbstständig oder unselbstständig, entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt werden. Selbst ehrenamtliche Tätigkeiten fallen rechtlich gesehen unter den Begriff der Nebentätigkeit. Die Nebentätigkeit wird typischerweise bei Dritten erbracht, sie kann aber auch beim Hauptarbeitgeber erfolgen (zum Beispiel Babysitting der MFA beim Praxischef).
Darf der Arbeitgeber eine Nebentätigkeit untersagen?
Grundsätzlich kann jeder Mitarbeiter über seine Arbeitskraft außerhalb des Hauptarbeitsverhältnisses frei verfügen. Dieses Recht ist verfassungsrechtlich über die Artikel 12 (Berufsfreiheit) und 2 Abs. 1 (Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit) Grundgesetz abgesichert. Die Freiheiten des Mitarbeiters sind jedoch dann eingeschränkt, wenn die Interessen des Hauptarbeitgebers durch die Nebentätigkeit nachhaltig betroffen werden. Dies ist etwa der Fall, wenn
- die Arbeitskraft des Mitarbeiters infolge der Nebentätigkeit erheblich beeinträchtigt wird, zum Beispiel dürfte einem angestellten Physiotherapeuten eine Nebentätigkeit als Maurer untersagt werden, wenn er aufgrund dessen körperlich so beansprucht wird, dass er seine normalen Therapien nicht mehr in sachgerechter Weise ausüben kann.
- die zulässigen Höchstarbeitszeiten nach dem Arbeitszeitgesetz überschritten werden. Mit dem zweiten Arbeitsverhältnis darf also unter Einbezug der Arbeitszeiten aus dem Hauptarbeitsverhältnis die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden in der Woche nicht überschritten werden. Auch müssen bestimmte Ruhezeiten zwischen einer abendlichen Nebentätigkeit und dem morgendlichen Hauptarbeitsverhältnis (im Normalfall elf Stunden) bzw. entsprechende Ausgleichszeiten eingehalten werden.
- Wettbewerbsinteressen des Hauptarbeitgebers entgegenstehen. Eine MFA darf daher nach der Haupttätigkeit beim Arzt Dr. A nicht in der Abendsprechstunde beim Arzt Dr. B tätig werden.
Gelten Besonderheiten für Nebentätigkeiten im Urlaub?
Während des Urlaubs ist es einem Mitarbeiter laut § 8 Bundesurlaubsgesetz untersagt, eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit auszuüben. Der Mitarbeiter soll sich erholen, um seine volle Leistungsfähigkeit zu erhalten. Gleichwohl ist dem Mitarbeiter nicht jede Tätigkeit untersagt. So kann er Nebentätigkeiten, die er auch sonst während der Hauptarbeitstätigkeit erbringt, während eines Urlaubs im Hauptarbeitsverhältnis ausüben. Im Zweifel wird auf Basis der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen sein, ob eine dem Urlaubszweck widersprechende Tätigkeit vorliegt.
Kann Nebentätigkeit arbeitsvertraglich ausgeschlossen werden?
Arbeits- oder tarifvertraglich können Nebentätigkeiten nur bedingt eingeschränkt werden, da die Nebentätigkeit verfassungsrechtlich „geschützt“ ist. Ein generelles Verbot jedweder Nebentätigkeit wäre daher unzulässig und bräuchte vom Mitarbeiter auch nicht beachtet zu werden. Üblich und verbreitet ist eine Klausel, wonach jede Nebentätigkeit der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf. In diesem Fall hat der Arbeitgeber die Nebentätigkeit nach billigem Ermessen zu genehmigen, soweit die Tätigkeit nicht zu einer konkreten Gefährdung berechtigter dienstlicher Interessen führt. Zudem ist anzuraten, etwaige Nebentätigkeiten bereits bei Vertragsabschluss anzusprechen und vertraglich zu fixieren, um Transparenz für beide Parteien zu schaffen.
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Jede Nebentätigkeit bedarf während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Zustimmung durch den Arbeitgeber. Ausdrücklich zugestimmt wird schon jetzt der außerhalb der Arbeitszeiten nach diesem Vertrag ausgeübten Nebentätigkeit des Mitarbeiters als DLRG-Ausbilder, soweit diese einen Umfang von 6 Wochenstunden nicht überschreitet. |
Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfall während Nebentätigkeit?
Auch im Rahmen einer Nebentätigkeit, die als Arbeitsverhältnis gestaltet ist, gelten die arbeitsrechtlichen Vorgaben. Der Mitarbeiter hat daher Anspruch auf Urlaub oder auch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Führt ein nicht verschuldeter Arbeitsunfall bei Ausübung der Nebentätigkeit zur Arbeitsunfähigkeit, so ist auch der Arbeitgeber des Hauptarbeitsverhältnisses zur Entgeltfortzahlung verpflichtet; dies gilt selbst dann, wenn die Nebentätigkeit nicht genehmigt war (LAG Hamm, Urteil vom 8.2.2006, Az: 18 Sa 1083/05).
Was kann der Arbeitgeber bei unzulässiger Nebentätigkeit tun?
Soweit vertraglich vor Ausübung einer Nebentätigkeit die Genehmigung des Arbeitgebers einzuholen ist, der Mitarbeiter dies aber unterlässt, stellt dies einen Grund für eine Abmahnung dar. Gleiches gilt, wenn der Mitarbeiter durch eine nicht genehmigte Nebentätigkeit die Interessen der Arbeitgebers verletzt. Je nach Umständen des Einzelfalls kann auch, ggf. nach Ausspruch einer Abmahnung, eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein.
