22.01.2018 · IWW-Abrufnummer 198914
Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 26.06.2013 – 11 U 36/12
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Brandenburg
Urt. v. 26.06.2013
Az.: 11 U 36/12
In dem Rechtsstreit
der M... GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ...
gegen
die Bundesrepublik Deutschland,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ...
hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 2013 durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hütter,
den Richter am Oberlandesgericht Ebling und
den Richter am Oberlandesgericht Jalaß
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. Dezember 2011 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus (6 O 68/11) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 95.438,67 €.
Gründe
I.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes sowie der Sachanträge der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestandsteil der Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage aus den Gründen seiner Entscheidung, auf die ebenfalls der Einzelheiten wegen verwiesen wird, vollständig abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit welcher sie weiter die Verurteilung der Beklagten gemäß ihren erstinstanzlich verlesenen Sachanträgen anstrebt. Sie begründet das Rechtsmittel - zusammengefasst - wie folgt:
Das Landgericht vertrete zu dem Regelungsgehalt des § 642 BGB eine von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichende Auffassung.
Zwar gehe die Kammer - zutreffend - davon aus, dass die Zurverfügungstellung des Baugrundstücks in einem zur Aufnahme der Bauleistung geeigneten und bereiten Zustand von der Mitwirkungshandlung des Aufraggebers umfasst sei. Rechtsirrig werde jedoch in dem angefochtenen Urteil angenommen, es falle nicht in den Risikobereich des Auftraggebers, wenn das Grundstück witterungsbedingt nicht bebaubar sei. Dem, so die Klägerin, stünden die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der so genannten Vorunternehmerentscheidung entgegen, wonach der Auftraggeber als Mitwirkungshandlung bei Bauverträgen uneingeschränkt die Bereitstellung eines aufnahmebereiten Grundstücks schulde. Dies sei dann gegeben, wenn es die Bedingungen aufweise, von denen der Auftragnehmer bei Vertragsschluss ausgehe und die er seiner Kalkulation zugrunde legen müsse. Indessen müsse er lediglich die gewöhnlichen Witterungsbedingungen einkalkulieren. Werde das Baugrundstück jedoch über einen außergewöhnlich langen Zeitraum, mit welchem der Auftragnehmer bei der Kalkulation nicht habe rechnen müssen, mit einer meterhohen Schneedecke bedeckt, so stehe dies seiner bei Vertragsschluss zugrunde gelegten Beschaffenheit und somit seiner Bebaubarkeit entgegen.
Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf eine in der Literatur vertretene Auffassung, wonach es unerheblich ist, warum der Auftraggeber das Baugrundstück nicht zur Verfügung stellen kann, weil es auf ein Verschulden des Auftraggebers im Rahmen des § 642 BGB nicht ankomme. Entgegen der Meinung der Kammer sei es nicht maßgebend, welche Vereinbarungen die Beklagte mit anderen Vertragspartnern geschlossen habe. Es sei unbillig, ihr, der Klägerin, als Auftragnehmerin die Kosten für Verzögerungen aufgrund ungewöhnlicher Witterungsverhältnisse aufzubürden. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Leistungen über die Wintermonate ausgeschrieben habe. Damit habe sie auch den Zeitpunkt für die Bauleistungen festgelegt. Nach dieser Vorgabe habe sie, die Klägerin, ordnungsgemäß kalkuliert.
Die Auffassung des Landgerichts, der Anwendungsbereich des § 642 BGB erstrecke sich nur auf solche Mitwirkungshandlungen, die im Einflussbereich des Bestellers lägen, finde im Gesetz keine Stütze.
Die Klägerin beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 95.438,67 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagte außerdem zu verurteilen, an die Klägerin 1.760,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt haltbar. Weder der Bundesgerichtshof noch ein bundesdeutsches Oberlandesgericht hätten jemals entschieden, dass der Auftraggeber für Witterungsbedingungen einzustehen habe. Diese lägen nämlich außerhalb des Einflussbereiches eines Auftraggebers, so dass dieser auch keine entsprechende Obliegenheit i.S.d. § 642 BGB habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteienvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519 520 ZPO.
III.
In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin keinen Erfolg. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch ist unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt gegeben, insbesondere auf der Grundlage der §§ 6 Abs. 2 und 6 VOB/B (2006), 642 BGB.
Als Anspruchsgrundlage kommt § 2 Abs. 4, 5, 6, 7 und 8 VOB/B (2006) schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte weder selbst Arbeiten übernommen hat, noch Bauentwürfe geändert worden sind, noch eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert wurde, noch die Klägerin im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages erweiterte Leistungen erbrachte, noch die Klägerin ohne Vertrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag Leistungen ausgeführt hat.
1.
Entgegen der von der Beklagten zunächst ausdrücklich vertretenen Auffassung scheitert der Klageanspruch nicht bereits an der Formvorschrift des § 16 Abs. 3 (2) VOB/B (2006), wonach die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen des Auftragnehmer ausschließt, wenn er über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen wurde. Letzteres ist im Streitfall mit Schreiben der Beklagten vom 20.01.2011 geschehen. Jedoch hat die Klägerin mit Schreiben vom 10.02.2011 einen Vorbehalt hiergegen innerhalb der Frist des § 16 Abs. 3 (5) VOB/B (2006) erklärt. Die Beklagte hat sodann den Standpunkt eingenommen, dieser Vorbehalt sei zu keinem Zeitpunkt begründet worden, weshalb die Klägerin mit einer weiteren Forderung ausgeschlossen sei. Auch dies trifft indessen nicht zu. Denn die Klägerin hat, worauf sie zutreffend hinweist, eine prüfbare Rechnung überreicht, weshalb es einer Begründung des Vorbehaltes nicht bedurfte.
2.
Die Parteien haben die Ausführungsfrist einvernehmlich verlängert. Das ist unstreitig. Ursache war die witterungsbedingte Baubehinderung vom 04.01.2010 bis zum 07.03.2010. Im Streitfall geht es daher nur noch um die Voraussetzungen eines etwaigen Anspruchs der Klägerin auf Entschädigung nach § 642 Abs. 1 und 2 BGB, auf welche § 6 Abs. 6 VOB/B (2006) ausdrücklich verweist.
3.
Letztere Vorschrift setzt voraus, dass die den Bauablauf hindernden Umstände von einem Vertragsteil "zu vertreten" sind. In diesem Falle kann der andere Teil des nachweislich entstandenen Schadens und des entgangenen Gewinns beanspruchen, letzteren allerdings nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Daneben bleibt nach § 6 Nr. 6 VOB/B (2006) der Anspruch des Auftragnehmers auf eine "angemessene Entschädigung" nach § 642 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach Nr. 1 S. 1 (Behinderungsanzeige des Auftragnehmers) erfolgt oder wenn Offenkundigkeit (der Kenntnis des Auftraggebers von den hindernden Umständen) nach Nr. 1 S. 2 gegeben ist. Vorliegend ist die schriftliche Behinderungsanzeige der Klägerin vom 04.01.2010 unstreitig, so dass es lediglich auf das Vorliegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen des § 642 Abs. 1 BGB entscheidend ankommt.
4.
In § 642 BGB ist ein Sonderfall eines von dem Auftraggeber zu vertretenden Umstandes i.S.v. § 6 Abs. 6 VOB/B (2006) geregelt, nämlich der des Unterlassens einer von ihm bei der Herstellung des Werkes zu fordernden Handlung. Damit kann der Auftraggeber nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 642 Abs. 1 BGB in Annahmeverzug geraten. Dieser wiederum löst einen Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung aus.
Ein Verschulden ist für den Annahmeverzug des Auftraggebers nicht erforderlich (vgl. Ingenstau/Korbion, 17. Aufl., VOB/B, § 6 Abs. 6, Rn. 56).
Inhaltlich soll der Anspruch, über den Aufwendungsersatz nach § 304 BGB hinaus, den Unternehmer dafür entschädigen, dass er während des Verzugs des Bestellers Arbeitskraft und Kapital bereit hält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird (vgl. Palandt/Sprau, 72. Aufl., § 642 Rn. 5, unter Hinweis auf Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, und Schilder, BauR 2007, 450). Der Anspruch hat daher Entgeltcharakter (vgl. BGH NJW 2008, 1523 [BGH 24.01.2008 - VII ZR 280/05]).
5.
Die Voraussetzungen des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs auf weitere Vergütung sind bereits auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhaltes zu verneinen.
Aus der Verschuldensunabhängigkeit des Anspruchs will die Klägerin ableiten, die Beklagte habe für sämtliche Umstände einzustehen, die, was unstreitig ist, eine Fortführung der Bauarbeiten in dem Zeitraum von nahezu zwei Monaten vorübergehend unmöglich machten.
Nach ihrer Auffassung besteht die Mitwirkungshandlung des Bestellers in der Zurverfügungstellung des Baugrundstückes in bebaubarem Zustand.
Wenn der Auftraggeber dies nicht erfülle, warum auch immer, habe er, soweit sich dies auf den Bauablauf auswirke, dafür einzustehen. Das Unterlassen der Mitwirkungshandlung des Bestellers könne zum Beispiel darin begründet liegen, so die Klägerin, dass ein Grundstück überschwemmt worden sei oder witterungsbedingt nicht zur Verfügung gestellt werden könne. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.10. 1999 - VII ZR 185/98(= BGHZ 143, 32).
Die Argumentation der Klägerin überzeugt nicht. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betrifft einen Sachverhalt, in welchem es um das (Nicht-) Einstehenmüssen des Bestellers für die verzögerte Durchführung von Vorgewerken geht, Umstände also, auf welche er grundsätzlich Einfluss nehmen kann. Nach den Darlegungen des Bundesgerichtshofs regelt § 642 BGB einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch bei Gläubigerverzug. Er knüpft an die Obliegenheit des Bestellers an, bei der Herstellung des Werkes mitzuwirken. Unterlässt der Besteller diese Mitwirkungshandlung, die in weitem Sinn zu verstehen ist und sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen bestehen kann, und gerät er in Gläubigerverzug, so kann dem Unternehmer über den Ersatz der Mehraufwendungen hinaus ein Anspruch auf angemessene Entschädigung zustehen (vgl. BGH aaO).
Solches Handeln des Bestellers kommt auch bei ungünstigen Witterungseinflüssen infrage, etwa dann, wenn eine Baugrube voll Regenwasser steht. Dann muss sie unter Umständen ausgepumpt werden, und zwar, falls der Vertrag der Parteien nicht in zulässiger Weise etwas anderes bestimmt, in der Regel vom Besteller.
Anders liegt jedoch der Fall hier. Nach Auffassung des Senats kann sich die Klägerin auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Begründung ihres Klagebegehrens nicht stützen.
Der Anspruch aus § 642 BGB umfasst im Unterschied zu dem Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB nicht entgangenen Gewinn und Wagnis. Denn er beruht auf dem Gläubigerverzug des Bestellers und nicht auf der Verletzung seiner Schuldnerpflicht (vgl. BGH aaO).
Der Annahmeverzug indessen setzt zunächst die Nichtannahme der angebotenen Leistung voraus (vgl. BGH aaO). An einem Angebot der Klägerin jedoch fehlte es im Streitfall bereits. Sie sah sich ihrem eigenen Vortrag zufolge dazu nicht in der Lage.
Die Ausführung der von ihr nach dem Vertrag der Parteien geschuldeten Arbeiten war für die Zeit vom 01.09.2009 bis zum 15.05.2010 vorgesehen, sollte also den gesamten Winter 2009/ 2010 einschließen. Auf der Grundlage der aktenkundig gewordenen amtlichen Auskunft des Deutschen Wetterdienstes vom 29.04.2010 muss davon ausgegangen werden, dass Frost, Eis und Schnee in den Monaten Januar und Februar des Jahres 2010 außerordentlich lange, das heißt deutlich über den Durchschnittswerten der vorausgegangenen 30 Jahre liegend, festzustellen waren.
Eine vertragliche Regelung der Unternehmervergütung bei Einstellung der Arbeiten in Fällen unvorhergesehener, besonders ungünstiger Witterungsverhältnisse haben die Parteien nicht getroffen, so dass auf allgemeine rechtliche Erwägungen zurückgegriffen werden muss.
Unter Ziffer 10.12 des Zuschlagschreibens der Beklagten an die Klägerin vom 01.09.2009 heißt es lediglich:
"Maßnahmen für den Bau bei ungünstigen Witterungsverhältnissen werden nicht gesondert vergütet".
Die Frage einer Vergütung von "Maßnahmen für den Bau" stellt sich jedoch im Streitfall nicht. Denn die Klägerin hat nicht etwa ungeachtet ungünstiger Witterungsverhältnisse weiter gearbeitet. Vielmehr hat sie ihre Bautätigkeit vorübergehend ganz eingestellt. Dies löst entgegen ihrer Auffassung keinen Anspruch gegen die Beklagte aus.
Die baukostenrechtlichen Fragen im Falle außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse werden in der Literatur kontrovers diskutiert. Der Aufsatz von Wilhelm/Dr. Götze (NZBau 2010, 721 ff.) vermittelt hierzu einen Überblick über den Meinungsstand, worauf Bezug genommen wird.
Der Senat teilt die Auffassung von Kniffka ([Pause/Vogel] ibr- online - Kommentar Bauvertragsrecht, 2013, Rdn. 18/1 und 38 zu § 642 BGB), die zutreffend darauf verweisen, für den Annahmeverzug (des Bestellers) sei nach § 297 BGB erforderlich, dass der Schuldner (Unternehmer) zur Leistung bereit und imstande sei.
Annahmeverzug scheidet mithin aus, wenn der Schuldner infolge anderer Umstände als der fehlenden Mitwirkung des Bestellers nicht in der Lage ist, die Leistung zu erbringen (so auch Kniffka [Pause/Vogel] aaO mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 16.05.1957 - VII ZR 258/56). Das ist dann der Fall, wenn dem Schuldner die zur Leistung benötigten Mittel, wie zum Beispiel Personal oder Gerät, nicht zur Verfügung stehen, aber auch dann, wenn außergewöhnliche Witterungsverhältnisse die Fortsetzung der Arbeiten auf der Baustelle vorübergehend unmöglich machen (vgl. auch Kniffka [Pause/Vogel], ibr-online - Kommentar Bauvertrags-recht, 2013, Rdn. 18/1 zu § 642 BGB; Vygen/ Schubert/ Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 5. A. 2008, Rdn. 688; a.A. Diehr, ZfBR 2011, 627 ff.).
In diesem Sinne hat ebenfalls das Kammergericht (Urteil vom 28.05.2013 - 7 U 12/12) entschieden und hierbei zutreffend darauf hingewiesen, dass der Annahmeverzug des Auftraggebers/Bestellers beendet ist, sobald er seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen ist.
Unvorhergesehene Witterungsverhältnisse können, was § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B zeigt, in den Risikobereich des Bestellers fallen und zu einer Verlängerung der Bauzeit führen. Allein deshalb besteht indessen keine Obliegenheit des Bestellers, dem Unternehmer ein für die Bauausführung auskömmliches Wetter zur Verfügung zu stellen. Während des schlechten Wetters kommt der Besteller deshalb nicht in Annahmeverzug, weil der Unternehmer vorübergehend nicht leistungsfähig ist (vgl. auch Kniffka [Pause/Vogel] aaO, Rdn. 18/1 m.w.N.).
Soweit Wilhelm/Götze (aaO, S. 724) die Meinung vertreten, es sei als Zweitursache unerheblich, dass der Auftragnehmer seinerseits auf Grund des Wetters nicht leisten könne, "der dem Auftraggeber zuzurechnende Umstand der Nichtzurverfügungstellung eines baureifen Grundstücks löse bereits die Behinderung aus und überlagere insofern die Zweitursache aus dem Leistungsbereich des Auftragnehmers", vermag der Senat dem nicht zu folgen, da eine gesetzliche Grundlage für diese Kausalitätsbetrachtung nicht ersichtlich ist.
6.
Da mithin ein Anspruch der Klägerin bereits dem Grunde nach nicht gegeben ist, kommt es auf seine in mannigfacher Hinsicht streitige Höhe nicht mehr entscheidend an.
7.
Die rechtlichen Ausführungen der Klägerin in den nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen vom 26.04.2013 und vom 24.06.2013 geben keinen Anlass die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Ziffer 10 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage seiner tatsächlichen Besonderheiten entsprechend den schuldrechtlichen Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches entschieden. Angesichts dessen erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Auch weicht der Senat von der Rechtsprechung weder des Bundesgerichtshofs noch der eines anderen Oberlandesgerichts ab.
Urt. v. 26.06.2013
Az.: 11 U 36/12
In dem Rechtsstreit
der M... GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ...
gegen
die Bundesrepublik Deutschland,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ...
hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 2013 durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hütter,
den Richter am Oberlandesgericht Ebling und
den Richter am Oberlandesgericht Jalaß
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. Dezember 2011 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus (6 O 68/11) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 95.438,67 €.
Gründe
I.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes sowie der Sachanträge der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestandsteil der Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage aus den Gründen seiner Entscheidung, auf die ebenfalls der Einzelheiten wegen verwiesen wird, vollständig abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit welcher sie weiter die Verurteilung der Beklagten gemäß ihren erstinstanzlich verlesenen Sachanträgen anstrebt. Sie begründet das Rechtsmittel - zusammengefasst - wie folgt:
Das Landgericht vertrete zu dem Regelungsgehalt des § 642 BGB eine von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichende Auffassung.
Zwar gehe die Kammer - zutreffend - davon aus, dass die Zurverfügungstellung des Baugrundstücks in einem zur Aufnahme der Bauleistung geeigneten und bereiten Zustand von der Mitwirkungshandlung des Aufraggebers umfasst sei. Rechtsirrig werde jedoch in dem angefochtenen Urteil angenommen, es falle nicht in den Risikobereich des Auftraggebers, wenn das Grundstück witterungsbedingt nicht bebaubar sei. Dem, so die Klägerin, stünden die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der so genannten Vorunternehmerentscheidung entgegen, wonach der Auftraggeber als Mitwirkungshandlung bei Bauverträgen uneingeschränkt die Bereitstellung eines aufnahmebereiten Grundstücks schulde. Dies sei dann gegeben, wenn es die Bedingungen aufweise, von denen der Auftragnehmer bei Vertragsschluss ausgehe und die er seiner Kalkulation zugrunde legen müsse. Indessen müsse er lediglich die gewöhnlichen Witterungsbedingungen einkalkulieren. Werde das Baugrundstück jedoch über einen außergewöhnlich langen Zeitraum, mit welchem der Auftragnehmer bei der Kalkulation nicht habe rechnen müssen, mit einer meterhohen Schneedecke bedeckt, so stehe dies seiner bei Vertragsschluss zugrunde gelegten Beschaffenheit und somit seiner Bebaubarkeit entgegen.
Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf eine in der Literatur vertretene Auffassung, wonach es unerheblich ist, warum der Auftraggeber das Baugrundstück nicht zur Verfügung stellen kann, weil es auf ein Verschulden des Auftraggebers im Rahmen des § 642 BGB nicht ankomme. Entgegen der Meinung der Kammer sei es nicht maßgebend, welche Vereinbarungen die Beklagte mit anderen Vertragspartnern geschlossen habe. Es sei unbillig, ihr, der Klägerin, als Auftragnehmerin die Kosten für Verzögerungen aufgrund ungewöhnlicher Witterungsverhältnisse aufzubürden. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Leistungen über die Wintermonate ausgeschrieben habe. Damit habe sie auch den Zeitpunkt für die Bauleistungen festgelegt. Nach dieser Vorgabe habe sie, die Klägerin, ordnungsgemäß kalkuliert.
Die Auffassung des Landgerichts, der Anwendungsbereich des § 642 BGB erstrecke sich nur auf solche Mitwirkungshandlungen, die im Einflussbereich des Bestellers lägen, finde im Gesetz keine Stütze.
Die Klägerin beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 95.438,67 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagte außerdem zu verurteilen, an die Klägerin 1.760,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt haltbar. Weder der Bundesgerichtshof noch ein bundesdeutsches Oberlandesgericht hätten jemals entschieden, dass der Auftraggeber für Witterungsbedingungen einzustehen habe. Diese lägen nämlich außerhalb des Einflussbereiches eines Auftraggebers, so dass dieser auch keine entsprechende Obliegenheit i.S.d. § 642 BGB habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteienvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519 520 ZPO.
III.
In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin keinen Erfolg. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch ist unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt gegeben, insbesondere auf der Grundlage der §§ 6 Abs. 2 und 6 VOB/B (2006), 642 BGB.
Als Anspruchsgrundlage kommt § 2 Abs. 4, 5, 6, 7 und 8 VOB/B (2006) schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte weder selbst Arbeiten übernommen hat, noch Bauentwürfe geändert worden sind, noch eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert wurde, noch die Klägerin im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages erweiterte Leistungen erbrachte, noch die Klägerin ohne Vertrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag Leistungen ausgeführt hat.
1.
Entgegen der von der Beklagten zunächst ausdrücklich vertretenen Auffassung scheitert der Klageanspruch nicht bereits an der Formvorschrift des § 16 Abs. 3 (2) VOB/B (2006), wonach die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen des Auftragnehmer ausschließt, wenn er über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen wurde. Letzteres ist im Streitfall mit Schreiben der Beklagten vom 20.01.2011 geschehen. Jedoch hat die Klägerin mit Schreiben vom 10.02.2011 einen Vorbehalt hiergegen innerhalb der Frist des § 16 Abs. 3 (5) VOB/B (2006) erklärt. Die Beklagte hat sodann den Standpunkt eingenommen, dieser Vorbehalt sei zu keinem Zeitpunkt begründet worden, weshalb die Klägerin mit einer weiteren Forderung ausgeschlossen sei. Auch dies trifft indessen nicht zu. Denn die Klägerin hat, worauf sie zutreffend hinweist, eine prüfbare Rechnung überreicht, weshalb es einer Begründung des Vorbehaltes nicht bedurfte.
2.
Die Parteien haben die Ausführungsfrist einvernehmlich verlängert. Das ist unstreitig. Ursache war die witterungsbedingte Baubehinderung vom 04.01.2010 bis zum 07.03.2010. Im Streitfall geht es daher nur noch um die Voraussetzungen eines etwaigen Anspruchs der Klägerin auf Entschädigung nach § 642 Abs. 1 und 2 BGB, auf welche § 6 Abs. 6 VOB/B (2006) ausdrücklich verweist.
3.
Letztere Vorschrift setzt voraus, dass die den Bauablauf hindernden Umstände von einem Vertragsteil "zu vertreten" sind. In diesem Falle kann der andere Teil des nachweislich entstandenen Schadens und des entgangenen Gewinns beanspruchen, letzteren allerdings nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Daneben bleibt nach § 6 Nr. 6 VOB/B (2006) der Anspruch des Auftragnehmers auf eine "angemessene Entschädigung" nach § 642 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach Nr. 1 S. 1 (Behinderungsanzeige des Auftragnehmers) erfolgt oder wenn Offenkundigkeit (der Kenntnis des Auftraggebers von den hindernden Umständen) nach Nr. 1 S. 2 gegeben ist. Vorliegend ist die schriftliche Behinderungsanzeige der Klägerin vom 04.01.2010 unstreitig, so dass es lediglich auf das Vorliegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen des § 642 Abs. 1 BGB entscheidend ankommt.
4.
In § 642 BGB ist ein Sonderfall eines von dem Auftraggeber zu vertretenden Umstandes i.S.v. § 6 Abs. 6 VOB/B (2006) geregelt, nämlich der des Unterlassens einer von ihm bei der Herstellung des Werkes zu fordernden Handlung. Damit kann der Auftraggeber nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 642 Abs. 1 BGB in Annahmeverzug geraten. Dieser wiederum löst einen Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung aus.
Ein Verschulden ist für den Annahmeverzug des Auftraggebers nicht erforderlich (vgl. Ingenstau/Korbion, 17. Aufl., VOB/B, § 6 Abs. 6, Rn. 56).
Inhaltlich soll der Anspruch, über den Aufwendungsersatz nach § 304 BGB hinaus, den Unternehmer dafür entschädigen, dass er während des Verzugs des Bestellers Arbeitskraft und Kapital bereit hält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird (vgl. Palandt/Sprau, 72. Aufl., § 642 Rn. 5, unter Hinweis auf Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, und Schilder, BauR 2007, 450). Der Anspruch hat daher Entgeltcharakter (vgl. BGH NJW 2008, 1523 [BGH 24.01.2008 - VII ZR 280/05]).
5.
Die Voraussetzungen des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs auf weitere Vergütung sind bereits auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhaltes zu verneinen.
Aus der Verschuldensunabhängigkeit des Anspruchs will die Klägerin ableiten, die Beklagte habe für sämtliche Umstände einzustehen, die, was unstreitig ist, eine Fortführung der Bauarbeiten in dem Zeitraum von nahezu zwei Monaten vorübergehend unmöglich machten.
Nach ihrer Auffassung besteht die Mitwirkungshandlung des Bestellers in der Zurverfügungstellung des Baugrundstückes in bebaubarem Zustand.
Wenn der Auftraggeber dies nicht erfülle, warum auch immer, habe er, soweit sich dies auf den Bauablauf auswirke, dafür einzustehen. Das Unterlassen der Mitwirkungshandlung des Bestellers könne zum Beispiel darin begründet liegen, so die Klägerin, dass ein Grundstück überschwemmt worden sei oder witterungsbedingt nicht zur Verfügung gestellt werden könne. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.10. 1999 - VII ZR 185/98(= BGHZ 143, 32).
Die Argumentation der Klägerin überzeugt nicht. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betrifft einen Sachverhalt, in welchem es um das (Nicht-) Einstehenmüssen des Bestellers für die verzögerte Durchführung von Vorgewerken geht, Umstände also, auf welche er grundsätzlich Einfluss nehmen kann. Nach den Darlegungen des Bundesgerichtshofs regelt § 642 BGB einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch bei Gläubigerverzug. Er knüpft an die Obliegenheit des Bestellers an, bei der Herstellung des Werkes mitzuwirken. Unterlässt der Besteller diese Mitwirkungshandlung, die in weitem Sinn zu verstehen ist und sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen bestehen kann, und gerät er in Gläubigerverzug, so kann dem Unternehmer über den Ersatz der Mehraufwendungen hinaus ein Anspruch auf angemessene Entschädigung zustehen (vgl. BGH aaO).
Solches Handeln des Bestellers kommt auch bei ungünstigen Witterungseinflüssen infrage, etwa dann, wenn eine Baugrube voll Regenwasser steht. Dann muss sie unter Umständen ausgepumpt werden, und zwar, falls der Vertrag der Parteien nicht in zulässiger Weise etwas anderes bestimmt, in der Regel vom Besteller.
Anders liegt jedoch der Fall hier. Nach Auffassung des Senats kann sich die Klägerin auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Begründung ihres Klagebegehrens nicht stützen.
Der Anspruch aus § 642 BGB umfasst im Unterschied zu dem Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB nicht entgangenen Gewinn und Wagnis. Denn er beruht auf dem Gläubigerverzug des Bestellers und nicht auf der Verletzung seiner Schuldnerpflicht (vgl. BGH aaO).
Der Annahmeverzug indessen setzt zunächst die Nichtannahme der angebotenen Leistung voraus (vgl. BGH aaO). An einem Angebot der Klägerin jedoch fehlte es im Streitfall bereits. Sie sah sich ihrem eigenen Vortrag zufolge dazu nicht in der Lage.
Die Ausführung der von ihr nach dem Vertrag der Parteien geschuldeten Arbeiten war für die Zeit vom 01.09.2009 bis zum 15.05.2010 vorgesehen, sollte also den gesamten Winter 2009/ 2010 einschließen. Auf der Grundlage der aktenkundig gewordenen amtlichen Auskunft des Deutschen Wetterdienstes vom 29.04.2010 muss davon ausgegangen werden, dass Frost, Eis und Schnee in den Monaten Januar und Februar des Jahres 2010 außerordentlich lange, das heißt deutlich über den Durchschnittswerten der vorausgegangenen 30 Jahre liegend, festzustellen waren.
Eine vertragliche Regelung der Unternehmervergütung bei Einstellung der Arbeiten in Fällen unvorhergesehener, besonders ungünstiger Witterungsverhältnisse haben die Parteien nicht getroffen, so dass auf allgemeine rechtliche Erwägungen zurückgegriffen werden muss.
Unter Ziffer 10.12 des Zuschlagschreibens der Beklagten an die Klägerin vom 01.09.2009 heißt es lediglich:
"Maßnahmen für den Bau bei ungünstigen Witterungsverhältnissen werden nicht gesondert vergütet".
Die Frage einer Vergütung von "Maßnahmen für den Bau" stellt sich jedoch im Streitfall nicht. Denn die Klägerin hat nicht etwa ungeachtet ungünstiger Witterungsverhältnisse weiter gearbeitet. Vielmehr hat sie ihre Bautätigkeit vorübergehend ganz eingestellt. Dies löst entgegen ihrer Auffassung keinen Anspruch gegen die Beklagte aus.
Die baukostenrechtlichen Fragen im Falle außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse werden in der Literatur kontrovers diskutiert. Der Aufsatz von Wilhelm/Dr. Götze (NZBau 2010, 721 ff.) vermittelt hierzu einen Überblick über den Meinungsstand, worauf Bezug genommen wird.
Der Senat teilt die Auffassung von Kniffka ([Pause/Vogel] ibr- online - Kommentar Bauvertragsrecht, 2013, Rdn. 18/1 und 38 zu § 642 BGB), die zutreffend darauf verweisen, für den Annahmeverzug (des Bestellers) sei nach § 297 BGB erforderlich, dass der Schuldner (Unternehmer) zur Leistung bereit und imstande sei.
Annahmeverzug scheidet mithin aus, wenn der Schuldner infolge anderer Umstände als der fehlenden Mitwirkung des Bestellers nicht in der Lage ist, die Leistung zu erbringen (so auch Kniffka [Pause/Vogel] aaO mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 16.05.1957 - VII ZR 258/56). Das ist dann der Fall, wenn dem Schuldner die zur Leistung benötigten Mittel, wie zum Beispiel Personal oder Gerät, nicht zur Verfügung stehen, aber auch dann, wenn außergewöhnliche Witterungsverhältnisse die Fortsetzung der Arbeiten auf der Baustelle vorübergehend unmöglich machen (vgl. auch Kniffka [Pause/Vogel], ibr-online - Kommentar Bauvertrags-recht, 2013, Rdn. 18/1 zu § 642 BGB; Vygen/ Schubert/ Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 5. A. 2008, Rdn. 688; a.A. Diehr, ZfBR 2011, 627 ff.).
In diesem Sinne hat ebenfalls das Kammergericht (Urteil vom 28.05.2013 - 7 U 12/12) entschieden und hierbei zutreffend darauf hingewiesen, dass der Annahmeverzug des Auftraggebers/Bestellers beendet ist, sobald er seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen ist.
Unvorhergesehene Witterungsverhältnisse können, was § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B zeigt, in den Risikobereich des Bestellers fallen und zu einer Verlängerung der Bauzeit führen. Allein deshalb besteht indessen keine Obliegenheit des Bestellers, dem Unternehmer ein für die Bauausführung auskömmliches Wetter zur Verfügung zu stellen. Während des schlechten Wetters kommt der Besteller deshalb nicht in Annahmeverzug, weil der Unternehmer vorübergehend nicht leistungsfähig ist (vgl. auch Kniffka [Pause/Vogel] aaO, Rdn. 18/1 m.w.N.).
Soweit Wilhelm/Götze (aaO, S. 724) die Meinung vertreten, es sei als Zweitursache unerheblich, dass der Auftragnehmer seinerseits auf Grund des Wetters nicht leisten könne, "der dem Auftraggeber zuzurechnende Umstand der Nichtzurverfügungstellung eines baureifen Grundstücks löse bereits die Behinderung aus und überlagere insofern die Zweitursache aus dem Leistungsbereich des Auftragnehmers", vermag der Senat dem nicht zu folgen, da eine gesetzliche Grundlage für diese Kausalitätsbetrachtung nicht ersichtlich ist.
6.
Da mithin ein Anspruch der Klägerin bereits dem Grunde nach nicht gegeben ist, kommt es auf seine in mannigfacher Hinsicht streitige Höhe nicht mehr entscheidend an.
7.
Die rechtlichen Ausführungen der Klägerin in den nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen vom 26.04.2013 und vom 24.06.2013 geben keinen Anlass die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Ziffer 10 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage seiner tatsächlichen Besonderheiten entsprechend den schuldrechtlichen Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches entschieden. Angesichts dessen erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Auch weicht der Senat von der Rechtsprechung weder des Bundesgerichtshofs noch der eines anderen Oberlandesgerichts ab.
