Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 29.04.2016 – 19 Sa 45/15

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 31. Juli 2015 - 1 Ca 19/15 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:


1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.077,12 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab 24. Januar 2015 zu zahlen.


2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.


II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.


III. Die Kosten erster Instanz hat zu 13/14 die Klägerin und zu 1/14 die Beklagte zu tragen. Die Kosten der Berufung hat zu 1/3 die Klägerin und zu 2/3 die Beklagte zu tragen.


IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten noch über die Zahlung einer Entschädigung wegen einer Benachteiligung wegen des Geschlechts.

Die Klägerin bewarb sich auf eine Stellenausschreibung für Zugbetreuerinnen und Zugbetreuer im Fernverkehr bei der Beklagten, wobei die Anzeige von der hierzu von der Beklagten beauftragten M-AG (fortan: M-AG) geschaltet worden war. Die Stellenanzeige, für die eine Bewerbungsfrist bis 31. Oktober 2014 galt, lautet auszugsweise:

"Ihre Aufgaben: Beratung und Betreuung der Fahrgäste an Bord des Fernverkehrs - Informieren der Fahrgäste über Anschlussverbindungen und Unregelmäßigkeiten - Fahrscheinprüfung und Fahrscheinverkauf an Bord - Servieren von Getränken und Speisen am Platz - Bedienung Technische Einrichtungen zur Unterstützung der Zugfahrt Ihr Profil: Erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung in einem kaufmännischen oder serviceorientierten Beruf - Erfahrungen im Service und Dienstleistungsbereich - sehr hohe Kunden - und Serviceorientierung - gepflegtes, freundliches Auftreten sowie ein hohes Maß an Einsatzbereitschaft - Belastbarkeit, die Fähigkeit und Bereitschaft zu regelmäßigem Schichtdienst - Bereitschaft Unternehmensbekleidung zu tragen - Gute Sprachkenntnisse in deutscher und englischer Sprache".

Mit Schreiben vom 15. November 2014 bewarb sich die Klägerin auf diese Stelle. Das Schreiben hatte folgenden Inhalt:

"Guten Tag Herr S., ein Leben ohne meine "Bahnerfamilie" ist wie ein Leben ohne Sonne. Für mich soll aber die Sonne wieder scheinen. Vom 01.01.2013 bis 30.09.2013 befand ich mich in einer Ausbildung zur Lokführerin bei der D. S.. Dazu bin ich extra von B. nach W. gezogen. Während meiner praktischen Ausbildung bin ich zu der Erkenntnis gekommen, dass dies nicht der richtige Beruf für mich ist. Das Kuppeln und Ein- und Aussteigen in der Abstellgruppe viel mir sehr schwer. Das liegt an meiner Körpergröße von 1,55 M. Aus diesem Grund habe ich das Arbeitsverhältnis mit der D. beendet ( bis auf die Fahrprüfung habe ich alle Prüfungen absolviert und im ersten Anlauf bestanden) und möchte aber wieder in einen Aufgabenbereich wechseln, der mir in Bezug im Umgang mit der Bahn sowie mit Menschen vertraut ist, aber trotzdem neue Herausforderungen an mich stellt. Durch meine 17-jährige Tätigkeit als Hauswartin für 120 Mietparteien, eine Tätigkeit als Serviererin und Kantinenkraft sowie meine jetzige Anstellung im aktiven Verkauf im Einzelhandel bin ich den Umgang mit Menschen gewohnt und habe Freude daran. Pünktlich- Zuverlässigkeit sowie freundliches Auftreten sind aufgrund meiner verantwortungsbewussten Grundhaltung selbstverständlich. Ich bin flexibel, aufgeschlossen und teamfähig. "

Aus dem beigefügten Lebenslauf ergab sich, dass die Klägerin eine Berufsausbildung zur Facharbeiterin für Fruchtsafttechnik abgeschlossen hatte. Bei dem Eintrag über die Englischkenntnisse fand sich der Zusatz "Volkshochschule". Die Bewerbung enthielt gerner verschiedene Nachweise und Zeugnisse über die nicht abgeschlossene Ausbildung als Triebfahrzeugführerin, ein Zeugnis über die Facharbeiterausbildung, ein Abschlusszeugnis über die Berufsausbildung und diverse Arbeitszeugnisse.

Die Klägerin erhielt von der M-AG unter dem 17. Dezember 2014 eine Absage mit folgendem Inhalt:

"Sehr geehrte Frau B1., eine Absage ist immer eine unschöne Angelegenheit, besonders in Fällen wie diesen: Ihr Lebenslauf und Ihre Erfahrungen sind eigentlich beste Voraussetzungen für das, was wir gesucht haben. Aber: Ein anderer Kandidat hatte leider an der einen oder anderen Stelle das Stückchen mehr Expertise, dass zu guter Letzt den Ausschlag gegeben hat. Die Entscheidung zwischen geeigneten Kandidaten wird oftmals von wenigen Kleinigkeiten beeinflusst - in diesem Fall hat Ihr Profil einfach nicht ganz optimal gepasst, wie wir uns das gewünscht hätten. Bitte lassen Sie sich jetzt nicht entmutigen, sondern sich vielmehr darin bestärken, auch weiterhin aktiv z.B. auf unserem Karriereportal (www.d..com/karriere) nach alternativen Positionen zu schauen. Vielleicht ergibt sich ja zu einem späteren Zeitpunkt mit einer anderen Stelle eine neue Chance bei der D. für Sie. Wir würden uns jedenfalls sehr freuen, wenn wir für Sie auch künftig als Arbeitgeber infrage kämen und wir wieder von Ihnen hören würden. [...]"

Die Klägerin hatte sich bereits zuvor erfolglos auf verschiedene Stellen bei der Beklagten beworben. Im Jahr 2013 wurde sie auf eine Initiativbewerbung als Zugbegleiterin hin ohne Vorstellungsgespräch zum Eignungstest eingeladen. Den Eignungstest bestand sie nicht. Ihrer Bewerbung war ein Lebenslauf beigefügt, der dem entsprach, den sie im Rahmen der Bewerbung vom 15. November 2014 vorgelegt hat.

Mit Schreiben vom 9. Januar 2015 machte die Klägerin gegen die Beklagte die Einstellung als Zugbetreuerin, hilfsweise - ausgehend von einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.038,56 Euro - einen Anspruch auf Entschädigung nach dem AGG in Höhe von insgesamt drei Monatsgehältern geltend.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei aufgrund ihrer Körpergröße von 1,55 m nicht zu einem Einstellungsgespräch eingeladen worden. Der zuständige Personalreferent habe gegenüber einem Betriebsratsmitglied der Beklagten erklärt, dass die Einladung zum Einstellungsgespräch aufgrund ihrer mangelnden Körpergröße unterblieben sei. Dies habe ihr auf Nachfrage ein anderes Betriebsratsmitglied bestätigt. Eine geringe Körpergröße stünde jedoch der Ausübung der Tätigkeit als Zugbetreuerin nicht entgegen.

Die Klägerin hat zunächst ihre am 23. Januar 2015 zugestellte Klage auf Einstellung als Zugbetreuerin und hilfsweise auf Zahlung einer Entschädigung von mindestens drei Bruttomonatsgehältern nebst Zinsen "gesamtschuldnerisch" gegen die Beklagte sowie gegen die M-AG gerichtet. Gegenüber der M-AG hat die Klägerin ihre Klage mit Schriftsatz vom 29. Mai 2015 zurückgenommen. Danach hat sie ihre Klage um einen Feststellungsantrag erweitert und zuletzt beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Zugbetreuerin einzustellen, hilfsweise eine Entschädigung, welche in das Ermessen des Gerichts gestellt wird aber mindestens € 6.115,68 nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen. 2. Es ist festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche materiellen Schäden bis zu einer Obergrenze von € 48.925,14 zu ersetzen, die der Klägerin aus der nicht erfolgten Beschäftigung als Zugbetreuerin ab dem 1.4.2015 entstanden sind und entstehen werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie war der Auffassung, die Klägerin sei mangels abgeschlossener kaufmännischer oder serviceorientierter Berufsausbildung objektiv für die ausgeschriebene Stelle als Zugbetreuerin nicht geeignet. Dies gelte auch wegen der fehlenden näheren Darstellung über die notwendigen guten Englischkenntnisse. Die im Bewerbungsschreiben enthaltenen Rechtschreibfehler ließen ebenfalls auf eine fehlende objektive Eignung schließen. Die Form des Bewerbungsschreibens, die fehlende Beigabe des Schulzeugnisses bzw. eines Nachweises hinsichtlich der Englischkenntnisse und der ausdrückliche Hinweis auf die Körpergröße würden zudem zeigen, dass sie an der Stelle nicht ernsthaft interessiert gewesen sei. Die Körpergröße habe für die Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, der Personalreferent Herr S. habe gegenüber dem Betriebsratsmitglied Herr H. erklärt, ihre Ablehnung beruhe auf ihrer zu geringen Körpergröße. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31. Juli 2015 verwiesen (Bl. 87 ff. der Akten erster Instanz).

Das Arbeitsgericht hat sodann der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24. Januar 2015 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Kosten hat es zu 9/10 der Klägerin und zu 1/10 der Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat es - soweit hier relevant - ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Entschädigung gemäß §§ 15 Abs. 2, 7 Abs. 1, 3 Abs. 2 AGG. Die Bewerbung der Klägerin sei subjektiv ernsthaft erfolgt. Die Klägerin sei auch objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet. Zwar verfüge sie über keinen kaufmännischen oder serviceorientierten Berufsabschluss, sie könne aber dem gleichstehende Kenntnisse vorweisen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe ferner fest, dass die Ablehnungsentscheidung jedenfalls auch auf die Körpergröße der Klägerin gestützt worden sei. Insofern liege eine mittelbare Diskriminierung vor, denn aus verschiedenen Statistiken ergebe sich, dass Frauen von dem Erfordernis einer Mindestgröße in erheblich höherem Umfange betroffen seien als Männer. Die Differenzierung sei auch nicht durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und mit Blick auf die abschreckende Wirkung, die eine Entschädigungszahlung haben müsse, sei eine Entschädigung in Höhe von drei Monatsgehältern angemessen.

Gegen dieses, der Beklagten am 18. August 2015 zugestellte Urteil vom 31. Juli 2015 hat die Beklagte am 19. August 2015 Berufung eingelegt und diese am 15. Oktober 2015 begründet. Zur Begründung trägt sie vor, das Arbeitsgericht sei fehlerhaft zu der Auffassung gelangt, die Klägerin sei objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet. Es sei ohne weiteres zulässig, in einem Stellenprofil den Abschluss einer kaufmännischen bzw. serviceorientierten Berufsausbildung zu fordern. Nicht nachvollziehbar sei, dass das Arbeitsgericht dem Erfahrungen und Kenntnisse im Service- und Dienstleistungsbereich gleichgestellt hätte. Diese Erfahrungen seien in der Stellenausschreibung gerade nicht alternativ zum Abschluss der Berufsausbildung gefordert worden. Abgesehen davon verfüge die Klägerin aber auch nicht über langjährige Erfahrungen im Service- und Dienstleistungsbereich, insbesondere nicht aufgrund der Tätigkeit als Facility-Managerin. Im Übrigen sei die Klägerin auch deshalb objektiv für die Stelle nicht geeignet, da sie keine guten Kenntnisse der englischen Sprache nachgewiesen habe. Das Ablehnungsschreiben der M-AG vom 17. Dezember 2014 sei standardisiert und freundlich gehalten. Hieraus zu entnehmen, dass die Beklagte an der grundsätzlichen Geeignetheit der Klägerin nicht gezweifelt habe, sei spekulativ und lebensfremd. Gleiches gelte für den Umstand, dass die Klägerin im Jahr 2013 zu einem Einstellungstest eingeladen worden sei. Die Klägerin habe sich erkennbar nicht ernsthaft für die Stelle interessiert. Hierfür spreche schon, dass der erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingereichten Bewerbung - unstreitig - nicht sämtliche Zeugnisse beigelegt worden seien. Dies gelte auch, weil sich die Klägerin - ebenfalls unstreitig - zum Zeitpunkt der Bewerbung in einem ungekündigten und gut bezahlten Arbeitsverhältnis befunden habe. Insbesondere aber spreche die Form und der Stil des Anschreibens für ein fehlendes Interesse an der ausgeschriebenen Stelle. Ganz deutlich werde die Missbräuchlichkeit der Bewerbung durch den - schon in vorangegangenen Bewerbungen aufgenommenen - ausdrücklichen Hinweis auf die geringe Körpergröße. Die Differenzierung nach der Körpergröße sei im Übrigen wegen sicherheitsrelevanter Bedienungseinrichtungen in den Zügen in einer Höhe von 1,88 m bis 2,02 m sachlich gerechtfertigt. Notbremsen müssten nach ihrer Betätigung mittels eines Vierkants zurückgestellt werden. Die Verriegelung der Notleitern und Evakuierungsstege in der Decke der Züge in 2,042 m Höhe könne die Klägerin nicht bedienen. Sämtliche Sicherheitseinrichtungen müsse aber jeder Zugbegleiter bedienen können. Angesichts der Körpergröße der Klägerin von 1,55 m sei ihre objektive Eignung für eine Tätigkeit als Zugbetreuerin im Fernverkehr auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gegeben.

Die Beklagte beantragt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 31.7.2015, Az. 1 Ca 19/15, abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, sie sei objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet. Die kaufmännische oder serviceorientierte Berufsausbildung sei keine zwingende Einstellungsvoraussetzung. Sie könne sämtliche Sicherheitseinrichtungen bedienen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivorbringens wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der in den Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die statthafte und zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zu einer Entschädigungszahlung verurteilt. Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung hält die Berufungskammer allerdings abweichend vom Arbeitsgericht zwei Monatsgehälter für angemessen.

I. Die nach § 64 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulässig, denn sie ist in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und gemäß den Anforderungen des § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügend begründet worden.

II. Die Berufung ist lediglich hinsichtlich der Höhe der Entschädigungszahlung begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Klage ist, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, zulässig. Insbesondere ist der Antrag auf Zahlung einer Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber 6.115,68 Euro beträgt, im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.

2. Die Klage ist auch begründet, denn die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Da die Beklagte - was nach dem Ergebnis der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme feststeht - die Ablehnung der Klägerin auch auf deren geringe Körpergröße gestützt hat, hat sie die Klägerin mittelbar wegen des Geschlechts benachteiligt, ohne dass dafür sachliche Gründe vorlagen. Da die Berufungskammer entgegen des Antrags der Klägerin, wonach die Entschädigung mindestens drei Monatsgehälter umfassen sollte, lediglich zwei Monatsgehälter für angemessen hält, war die Klage im Übrigen abzuweisen (vgl. Zöller/Herget ZPO 31. Aufl. 2016 § 92 ZPO Rn. 12).

a) Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet.

aa) Die Klägerin hat sich um ein Beschäftigungsverhältnis beworben und ist damit gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG Beschäftigte im Sinne des Gesetzes. Die Bewerbung ist auch mit dem Ziel einer Einstellung erfolgt.

(1) Die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung kann vorliegen, wenn eine Bewerbung eingereicht wird, deren Formulierung dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle vollkommen zuwiderläuft und somit eine Ablehnung provoziert wird (BAG, EuGH-Vorlage vom 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 15 und 24, [...]; anders noch Urteil vom 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63, [...], wonach der Begriff "Bewerberinnen und Bewerber" die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung nicht voraussetzt).

(2) Ausgehend hiervon war die Bewerbung der Klägerin subjektiv ernsthaft, denn sie läuft weder dem Anforderungsprofil völlig zuwider noch lassen die von der Beklagten angeführten Umstände den Schluss zu, die Klägerin habe tatsächlich kein Interesse an der Tätigkeit als Zugbetreuerin gehabt.

Dass die Bewerbung erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingereicht wurde, ist kein ungewöhnlicher Vorgang. Nachdem es sich zudem um eine Überschreitung von lediglich zwei Wochen handelt, durfte die Klägerin die berechtigte Hoffnung haben, ihre Bewerbung werde noch berücksichtigt. Weshalb sich aus dem Umstand, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Bewerbung in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stand und nach Auffassung der Beklagten besser bezahlt wurde, als dies als Zugbetreuerin der Fall gewesen wäre, ergeben soll, dass die Klägerin tatsächlich kein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle gehabt hätte, ist nicht nachvollziehbar. Es ist vielmehr selbstverständlich, dass eine Bewerbung nicht schon dann dem Anforderungsprofil vollkommen zuwider läuft, wenn sie nicht mit dem Ziel einer wirtschaftlichen Besserstellung erfolgt. Der von der Klägerin verwendete Eingangssatz ihres Bewerbungsschreiben mag übertrieben empathisch und daher in den Augen der Beklagten wenig glaubhaft sein; die ungewöhnliche Formulierung kann indessen in gleicher Weise dazu dienen, die Bewerbung aus der Masse der Bewerbungen herauszuheben. Mit der Auffassung der Beklagten, ein besonderes Verbundenheitsgefühl mit der Bahn erfordere eine langjährige vertragliche Bindung, wird ferner die Bedeutung des Eingangssatzes überstrapaziert. Auch die im Bewerbungsschreiben enthaltenen einzelnen Rechtschreib- bzw. Grammatikfehler lassen keinesfalls den Schluss zu, die Klägerin wolle nicht ernsthaft als Zugbetreuerin arbeiten. Dass sich die Klägerin mehrfach bei der Beklagten beworben hat, ist ebenfalls kein Argument, welches gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung spricht (vgl. BAG, Urteil vom 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63, [...]). Weiter lässt auch der - wiederholte - Hinweis der Klägerin auf ihre Körpergröße bzw. ihr Alter nicht darauf schließen, sie habe sich nicht ernsthaft bewerben wollen. Um einer Ablehnung schon wegen der nicht abgeschlossenen Ausbildung zur Triebfahrzeugführerin vorzubeugen, gab es für die Klägerin vielmehr nachvollziehbar Anlass, den Abbruch der Ausbildung zu erklären. Abgesehen davon hat die Klägerin vorangegangene Absagen auch gerade nicht zum Anlass genommen, Entschädigungszahlungen geltend zu machen. Schließlich spricht auch die fehlende Vorlage eines Nachweises der Englischkenntnisse nicht gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung, denn es ist nicht klar, welchen Nachweis die Beklagte denn hätte akzeptieren wollen. Die von der Beklagten vermisste Vorlage des Schulzeugnisses hatte mit Blick darauf, dass der Schulabschluss über 30 Jahre zurückliegt, keine Relevanz für die Eignung der Klägerin.

bb) Die Beklagte ist potentielle Arbeitgeberin im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG. Dies gilt auch dann, wenn wie vorliegend eine Personalvermittlerin eingeschaltet wird und diese die endgültige Auswahl in alleiniger Verantwortung durchführt (vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 19 ff., [...]).

b) Die Klägerin hat ihre Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche auf die Ablehnung vom 17. Dezember 2014 hin mit Schreiben vom 9. Januar 2015 innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG form- und fristgerecht geltend gemacht. Auch die Klageerhebungsfrist gemäß § 61b Abs. 1 ArbGG ist gewahrt, denn die Klage ist am 19. Januar 2015 und damit innerhalb von drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung erhoben worden.

c) Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG voraus. Zwar enthält § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG nur eine Rechtsfolgenregelung; aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich aber, dass auf die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG zurückzugreifen ist (BAG, Urteil vom 14. November 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 23, [...]).

aa) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Unzulässig sind nach § 3 Abs. 1 und 3 AGG unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 41, [...]).

bb) Eine Benachteiligung der Klägerin lag vor, denn sie erfuhr eine wenig günstigere Behandlung als diejenigen Bewerber und Bewerberinnen, die zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sind. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung bei der Einstellung liegt bereits dann vor, wenn Bewerber oder Bewerberinnen nicht in die Auswahl mit einbezogen wurden sondern vorab ausgeschieden sind. Hier liegt die Benachteiligung in der Versagung einer Chance (BAG, Urteil vom 18. September 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 23, [...]).

cc) Die Klägerin befand sich auch in einer vergleichbaren Situation mit den anderen Bewerbern und Bewerberinnen, denn sie war objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet.

(1) Die Feststellung einer Benachteiligung im Sinne von § 3 AGG setzt voraus, dass die gegeneinander abzuwägenden Situationen vergleichbar sind. Dabei müssen die Situationen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein. Die Prüfung dieser Vergleichbarkeit darf nicht allgemein und abstrakt, sondern muss spezifisch und konkret erfolgen (zur unmittelbaren Benachteiligung EuGH, Urteil vom 1. April 2008, C-267/06 - Maruko, Rn. 67 bis 69, [...]; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-432/14 - Rn. 32, [...]; BAG, Urteil vom 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 29, [...]; zur mittelbaren Benachteiligung LAG Hamburg, Beschluss vom 19. Mai 2015 - 5 Sa 79/14 - Rn. 8, [...]).

Bislang wurde davon ausgegangen, dass das Vorliegen einer vergleichbaren Situation voraussetzt, dass der Bewerber oder die Bewerberin objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war (BAG, Urteil vom 14. November 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 30, [...]). Ob daran festzuhalten ist, ist insofern zweifelhaft, als dass nach Wortlaut, Eigenart und Ziel des Entschädigungsanspruchs auch Personen erfasst sind, die bei einer benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wären. Es spricht daher einiges dafür, dass die Anforderung einer vergleichbaren Situation im Zusammenhang des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG weiter zu verstehen ist, als dies bislang der Fall war (zweifelnd BAG, Urteil vom 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 29, [...]; Urteil vom 22. Oktober 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 23, [...]). Vorliegend muss dies nicht entschieden werden. Denn auch bei einem auf Erfüllung einzelner Anforderungen der Stellenausschreibung bezogenem Verständnis der Maßgabe der Vergleichbarkeit liegt diese vor.

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Der Arbeitgeber darf zwar grundsätzlich über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen frei entscheiden, er darf aber nicht durch willkürlich gewählte Anforderungen den Schutz des AGG faktisch beseitigen (BAG, Urteil vom 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 35, [...]).

Die objektive Eignung ist ferner von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers zu trennen, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielt. Allerdings bedürfen auch Bewerber oder Bewerberinnen, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind (BAG, Urteil vom 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - Rn. 37, [...]; Urteil vom 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 39, [...]).

(2) Gemessen hieran war die Klägerin für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet.

(a) Dies gilt, obwohl die Klägerin weder über den von der Beklagten in der Stellenanzeige geforderten kaufmännischen noch serviceorientierten Berufsabschluss verfügt. Die gesamten Umstände lassen vielmehr darauf schließen, dass der Abschluss der einen oder anderen Berufsausbildung keine zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung ist.

Maßgeblich für diese Beurteilung ist zunächst eine genauere Betrachtung der von der Beklagten alternativ aufgestellten Anforderung der abgeschlossenen kaufmännischen oder serviceorientierten Berufsausbildung. Das Erfordernis einer kaufmännischen Ausbildung hat die Beklagte damit begründet, dass kaufmännische Kenntnisse im Rahmen der beratenden Tätigkeiten bei Fahrkartenverkäufen erforderlich seien. Zum anderen hat sie zur Erläuterung der Notwendigkeit einer serviceorientierten Berufsausbildung ausgeführt, sie lege besonderen Wert auf den Service im Zug, der mittlerweile auch eine Bedienung der Fahrgäste auf den Plätzen der 2. Klasse umfasse. Nachdem die beiden Ausbildungen aber alternativ nebeneinander stehen, nimmt die Beklagte entweder bei Vorliegen einer kaufmännischen Ausbildung Defizite bei den Serviceleistungen und umgekehrt beim Nachweis einer serviceorientierten Ausbildung Einschränkungen im kaufmännischen Bereich in Kauf. Oder aber - und das liegt näher - sie traut Bewerberinnen und Bewerbern, die über eine kaufmännische Ausbildung verfügen zu, auch serviceorientierte Leistungen erbringen zu können und umgekehrt. Da die beiden Berufsausbildungen indessen keinerlei Schnittmenge aufweisen, wird deutlich, dass keine der beiden Abschlüsse tatsächlich zwingend sondern vielmehr nur wünschenswert sind. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sowohl die kaufmännischen Herausforderungen beim vereinzelten Fahrkartenverkauf im Zug als auch die auf den Plätzen zu erbringenden Servicetätigkeiten begrenzt sind.

(b) Besondere Bedeutung hat auch, dass die Klägerin bereits im Jahr 2013 auf eine Initiativbewerbung hin zu einem Einstellungstest für Zugbetreuer und Zugbetreuerinnen eingeladen worden ist. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte das Anforderungsprofil innerhalb der letzten zwei Jahre geändert hat. Wenn die Klägerin demnach im Jahr 2013 zunächst objektiv für eine Stelle als Zugbetreuerin in Betracht kam, ist nicht nachvollziehbar, dass dies 2014 von vornherein nicht mehr der Fall gewesen sein soll. Dies gilt insbesondere auch angesichts der Tatsache, dass die jeweils eingereichten Lebensläufe inhaltsgleich waren. Dass die Klägerin den Einstellungstest im Jahr 2013 nicht bestanden hat, ist an dieser Stelle unerheblich, denn dies betrifft das Auswahlverfahren. Im Übrigen ist in dem Prozedere selbst vorgesehen, dass der Test nach Ablauf eines Jahres wiederholt werden kann.

(c) Entgegen der Auffassung der Beklagten stützt auch das Ablehnungsschreiben dieses Ergebnis. Aus ihm ergibt sich, dass die Klägerin jedenfalls nicht objektiv ungeeignet war. Soweit die Beklagte hiergegen eingewandt hat, es handle sich um ein standardisiertes Schreiben, dem keinerlei Erklärungswert zukomme, folgt die Kammer dem nicht. Das Schreiben geht über eine freundliche Ablehnung weit hinaus und nimmt konkret Bezug auf die Voraussetzungen der Klägerin für die ausgeschriebene Stelle.

(d) Eine fehlende objektive Eignung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin hinsichtlich ihrer Englischkenntnisse keinen Nachweis beigefügt hat. Dem Zusatz auf dem Lebenslauf, wonach die Klägerin über Englischkenntnisse aufgrund von Volkshochschulkursen verfüge, lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin keine guten Englischkenntnisse besitzt. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, dass aufgrund von Volkshochschulkursen gute Englischkenntnisse erworben werden, die aber nicht durch den Nachweis von Zeugnissen nachgewiesen werden können. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nicht klar ist, welche Nachweise bzw. Zeugnisse die Beklagte akzeptieren hätte wollen.

(dd) Eine - stets vorrangig zu prüfende - unmittelbare Benachteiligung der Klägerin nach § 3 Abs. 1 AGG liegt nicht vor.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss (BAG, Urteil vom 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 19, [...]).

(2) Eine unmittelbare Benachteiligung scheidet danach aus, denn die Körpergröße ist kein verbotenes Merkmal nach § 1 AGG. Insbesondere handelt es sich bei einer Körpergröße von 1,55 m nicht um einen extremen Kleinwuchs, bei dem das Merkmal der Behinderung vorliegt (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 3. Aufl. 2011 § 1 Rn. 44).

(ee) Es liegt aber eine mittelbare Diskriminierung der Klägerin vor.

(1) Nach § 3 Abs. 2 AGG ist eine mittelbare Diskriminierung gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich (BAG, Urteil vom 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 35, [...]).

(a) Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG ist ein statistischer Nachweis nicht zwingend erforderlich. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut und entspricht dem unionsrechtlichen Gebot des effetutile, wonach die Regelungen einer Richtlinie innerhalb ihres Geltungsbereichs tatsächliche Wirksamkeit entfalten sollen (BAG, Urteil vom 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 37, [...]). Insofern können sich aus Statistiken grundsätzlich Indizien für eine Geschlechterdiskriminierung ergeben. Eine mittelbare Diskriminierung ist etwa dann anzunehmen, wenn sich aus den verfügbaren statistischen Daten ergibt, dass ein wesentlich geringerer Prozentsatz der weiblichen als der männlichen Arbeitnehmer die durch eine Regelung aufgestellten Voraussetzungen erfüllen kann (EuGH, Urteil vom 9. Februar 1999 - C-167/97 - Rn. 59 ff. [...], Urteil vom 6. Dezember 2007 - C-300/06 - Rn. 41).

(b) Trotz des etwaigen Vorliegens einer Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals ist der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung dennoch nicht verwirklicht, wenn die Maßnahme gerechtfertigt ist. Für eine Rechtfertigung bedarf es eines sachlichen Grundes für die neutrale und sich benachteiligend auswirkende Regelung. Es muss mit der Regelung ein legitimes Ziel verfolgt werden. Das Ziel muss mithin vom berechtigten Interesse des Arbeitgebers getragen sein und die Differenzierung muss zur Erreichung des Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein. Geeignet ist die Differenzierung bereits dann, wenn durch sie das angestrebte Ziel erreicht werden kann. Erforderlich ist sie, wenn es bei gleicher Erfolgsgeeignetheit kein milderes Mittel gibt und angemessen ist die Differenzierung, wenn aufgrund einer Zweck-Mittel-Relation die Schwere des Eingriffs im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels zurücktritt (BAG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 8 AZR 48/10 - Rn. 38, [...]).

(2) Danach ist vorliegend eine mittelbare Diskriminierung gegeben (vgl. auch ArbG Köln, Urteil vom 28.11.2013 - 15 Ca 3879/13 - Rn. 37 ff., [...], nachgehend LAG Köln, Urteil vom 25.06.2014 - 5 Sa 75/14 - [...]Rn. 61 ff., [...]; im Revisionsverfahren - 8 AZR 638/14 - haben die Parteien einen Vergleich geschlossen; VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. März 2015 - 12 A 120/14 - Rn. 37, [...]).

(a) Nach dem von der Berufung nicht in Frage gestellten Ergebnis der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die geringe Körpergröße der Klägerin ein Grund neben anderen war, sie nicht zu einem Bewerbungsgespräch einzuladen. Dies hat der Zeuge S. eingeräumt. Damit steht fest, dass das scheinbar neutrale Kriterium der Körpergröße der Klägerin Bestandteil eines Motivbündels war, das die Entscheidung der Beklagten beeinflusst hat. Für diesen Kausalzusammenhang ist es nicht erforderlich, dass der als Anknüpfungspunkt verbotene Grund ausschließliches oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. BAG, Urteil vom 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 22, [...]).

Ebenfalls von der Berufung nicht angegriffen wurden die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, wonach von einer geringen Körpergröße überdurchschnittlich mehr Frauen als Männer betroffen sind. Nach den Ergebnissen des Mikrozensus 2013 liegt die Durchschnittsgröße von Frauen ab 18 Jahren bei 1,65 m, wohingegen Männer im selben Alter durchschnittlich 1,78 m groß sind (https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Gesellschaft-Staat/Gesundheit/GesundheitszustandRelevantesVerhalten/Tabellen/Koerpermasse.html). Damit steht fest, dass durch das Abstellen auf das Kriterium der Körpergröße Frauen gegenüber Männern benachteiligt werden.

(b) Die Anknüpfung an die Körpergröße der Klägerin ist auch nicht sachlich gerechtfertigt. Mit Blick auf die von der Beklagten mit der Berufung vorgebrachte Behauptung, mit einer Körpergröße von 1,55 m könnten sicherheitsrelevante Einrichtungen in den Zügen nicht bedient werden, ist schon fraglich, ob den allgemein gehaltenen Ausführungen ein berechtigtes Interesse der Beklagten zu entnehmen ist. Jedenfalls ist die Differenzierung nicht erforderlich, denn es stehen gleich geeignete, mildere Mittel zur Verfügung.

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die in etwa zwei Meter Höhe angebrachten Notbremsen nach deren Betätigung mittels eines Vierkants zurückgestellt werden müssten, dürfte kein sicherheitsrelevanter Bereich betroffen sein. Inwieweit es sich bei dem Zurückstellen der Notbremse um eine eilige und für die Sicherheit des Zuges bedeutsame Maßnahme handelt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Dass eine Person alleine unabhängig von ihrer Körpergröße die sich in der Fahrzeugdecke befindlichen Notleitern und Evakuierungsstege nicht herausnehmen kann, versteht sich von selbst. Insofern kann auch bereits die Entriegelung der Schlösser nach entsprechenden Anweisungen durch das Zugpersonal durch Helfer oder Helferinnen erfolgen. Die Ver- oder Entriegelung des Dienstabteils betrifft keinen sicherheitsrelevanten Bereich. Der in einer Höhe von 1,75 m angebrachte Notfallkoffer, der gegebenenfalls eilig zur Verfügung stehen muss, ist schließlich für die Klägerin ohne weiteres erreichbar.

ff) Abweichend vom Arbeitsgericht hält die Berufungskammer eine Entschädigung in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern für angemessen.

(1) Bei der Höhe einer festzusetzenden Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass sie nach § 15 Abs. 2 AGG angemessen sein muss. Sie muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechte gewährleisten (EuGH, Urteil vom 25. April 2013 - C-81/12 - Rn. 63; Urteil vom 22. April 1997 - C-180/95 - Rn. 24, 39 f., [...]). Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet und zugleich den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (EuGH, Urteil vom 25. April 2013 - C-81/12 - Rn. 63). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns sowie der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 44).

(2) Ausgehend hiervon ist eine Entschädigung von zwei Monatsgehältern angemessen.

Mit dem Arbeitsgericht ist zunächst davon auszugehen, dass die Klägerin auch bei einer diskriminierungsfreien Auswahl nicht eingestellt worden wäre, denn es gab weitere gewichtige Gründe, weshalb eine Einladung zum Bewerbungsgespräch unterblieben ist. Der zur Verfügung stehende Rahmen der Entschädigung ist daher gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG auf drei Bruttomonatsgehälter begrenzt. Bei Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles und unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist vorliegend das vollständige Ausschöpfen dieses Rahmens nicht angezeigt.

Maßgeblich hierfür ist zunächst, dass eine mittelbare Benachteiligung vorliegt, die regelmäßig weniger schwer wiegt als eine unmittelbare Benachteiligung (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - Rn. 43, [...]). Darüber hinaus sind zugunsten der Beklagten der Beweggrund ihres Handelns zu berücksichtigen, denn das Abstellen auf die Körpergröße war subjektiv dadurch motiviert, dass verschiedene Bedienungselemente in Zügen in einer Höhe von etwa zwei Metern angebracht sind und die Beklagte befürchtet, dass die Klägerin aufgrund ihre Körpergröße diese Einrichtungen nicht bedienen kann. Zwar kann dies die mittelbare Benachteiligung nicht sachlich rechtfertigen (siehe oben c) ee)(2)(b)), gleichwohl sind diese Überlegungen aber aus subjektiver Sicht der Beklagten nachvollziehbar. Insofern fehlen auch hinreichende Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten, sondern es ist von einem lediglich fahrlässigen Verhalten auszugehen. Auch dies ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen (vgl. BAG a.a.O.). Schließlich ist maßgeblich, dass es sich vorliegend um einen Einzelfall handelt und nichts dafür spricht, dass es bei der eine strukturelle Diskriminierung handelt. Der Betrag von zwei Monatsgehältern in Höhe von insgesamt 4.077,12 Euro trägt dem Rechnung und ist zugleich hoch genug, um eine tatsächlich abschreckende Wirkung zu entfalten.

III. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 187 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Für das Berufungsverfahren entspricht das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Parteien einer Quote von 1/3 zu 2/3 zulasten der Beklagten.

Hinsichtlich der Kosten erster Instanz wurde bei der Kostenentscheidung im Rahmen des § 308 Abs. 2 ZPO zusätzlich berücksichtigt, dass das Arbeitsgericht die am 29. Mai 2015 erfolgte Klagerücknahme gegenüber der M-AG unberücksichtigt gelassen hat. Die Klagerücknahme betraf den Einstellungsantrag und den hilfsweise angekündigten Entschädigungsanspruch noch bevor der Anspruch im Übrigen erweitert wurde. Der Einstellungsantrag gegenüber der M-AG war mit einem Vierteljahresentgelt in Höhe von 6.115,68 Euro zu bewerten; der Hilfsantrag blieb gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG unberücksichtigt, nachdem im Verhältnis zur M-AG keine Entscheidung über ihn ergangen ist. Darüber hinaus war wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung insgesamt ein geänderter Quotient zugrunde zu legen. Bei der Bewertung des Antrags Ziff. 2 handelt es sich um einen Feststellungsantrag, so dass ein 20%iger Abschlag vorzunehmen war (vgl. Zöller-Greger, ZPO 31. Aufl. § 256 Rn. 30). Der als Quotient für die Ermittlung der jeweiligen Kostenquote maßgebende fiktive Gegenstandswert erster Instanz beträgt danach 57.487,15 Euro (jeweils 6.115,68 Euro für den Antrag und den entschiedenen Hilfsantrag Ziff. 1, 39.140,11 Euro für den Klageantrag Ziff. 2 und 6.115,68 Euro für den Einstellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 2.). Das letztliche Obsiegen der Klägerin mit 4.077,12 Euro führt danach zu einer Kostenquote für die Kosten erster Instanz in Höhe von 1/14 zu 13/14 zu ihren Lasten.

Seeling
Marsch
Ebersold

Verkündet am 29.04.2016