Oberlandesgericht Oldenburg: Urteil vom 21.05.2014 – 3 U 71/13

OLG Oldenburg, 21.05.2014 - 3 U 71/13

In dem Rechtsstreit
T ... H...., .........................., ..............N...,
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte E... & Partner, ...N...,
Geschäftszeichen:
gegen
H .... S..., ....N....,
Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte v .. A .... & Partner, ............................, .......O....,
Geschäftszeichen: ..............................
hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den
................. als V ......................... sowie die ..............................und ......... auf die mündliche Verhandlung vom 30.04.2014
für Recht erkannt:
Tenor:

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 05.08.2013 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1.

Die Klage wird abgewiesen.
2.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 73.305,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.10.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
II.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Entscheidungsgründe

I. Der Kläger beansprucht von der Beklagten Honorar nach der HOAI; die Beklagte rechnet hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen auf und verfolgt darüber hinaus weitere behauptete Gegenforderungen mit der Widerklage.

Die Beklagte und ihr Ehemann, der Zeuge P ... H ... , beabsichtigten, auf den benachbarten Grundstücken ........................... und .... in N ......Häuser errichten zu lassen.

Der Kläger ist von Beruf Dipl.-Ing. und Innenarchitekt. Die Beklagte beauftragte den Kläger am 16.05.2008, zwecks Neubaus eines Wohnhauses mit Tierarztpraxis, Garage und Geräteraum auf dem Grundstück ....................... in N .... mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 sowie mit der Erstellung eines Energiepasses und eines Entwässerungsgesuchs.

Die Beklagte und ihr Ehemann hatten den Kläger zuvor mit der Erstattung eines Gutachtens zu einem Wasserschaden am Grundstück .....................in N .... beauftragt. Der Kläger firmierte in diesem Zusammenhang als "Bauherren - Fachberater und Sachverständiger für Schäden an und Bewertungen von Innenräumen".

Die Tragwerksplanung wurde durch den Zeugen G .... A .... , N .... , erstellt. Die von ihm errechnete Statik sah u. a. eine 200 mm starke Betonplatte sowie Streifenfundamente mit Bewehrung durch Baustahlmatten und Betonstabstahl (Im Folgenden: Baustahl) vor. Unterhalb der Platte sah der Plan eine Dämmung Styrodur 3035 cs/cn mit einer Stärke von 80 mm vor. Das Haus sollte die Energiesparkriterien KfW 60 erfüllen.

Die Parteien vereinbarten u. a. in § 7 ("Vorzeitige Auflösung des Vertrages"):

Der Vertrag ist nur aus wichtigem Grund kündbar. Die Kündigung bedarf der Schriftform. Hat der Architekt die Kündigung zu vertreten, so hat er nur Anspruch auf Vergütung der bis dahin erbrachten Leistungen, wenn die Leistungen brauchbar sind und einen selbständigen Wert besitzen. In allen anderen Fällen steht dem Architekten trotz Kündigung das vertraglich vereinbarte Honorar zu; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt."

Der Kläger führte sowohl im Vertrag als auch in den von ihm gefertigten Bauantragsunterlagen den Titel "Architekt".

Der Zeuge P ... H .... beauftragte den Kläger in gleicher Weise zwecks Errichtung eines Neubaus auf dem Grundstück ....................in N .... . Die wechselseitigen Ansprüche hieraus sind Gegenstand des Rechtsstreits 2 0 2408/10 LG Osnabrück = 8 U 31/12 OLG Oldenburg = VII ZR 55/13 BGH.

Das Grundstück liegt in einem nicht geplanten aber im Zusammenhang bebauten Ortsteil (§ 34 Baugesetzbuch). Dort ist sowohl die ein- als auch die zweigeschossige Bauweise zulässig.

Der Kläger reichte einen Antrag auf Genehmigung eines zweigeschossigen Hauses ein, die im August 2008 erteilt wurde.

Der Kläger vergab die Errichtung der Fundamente, der Grundplatte und des Mauerwerks an die U .. L .... Maurermeister Baugeschäft GmbH & Co. KG (im Folgenden: Bauunternehmerin). Das Leistungsverzeichnis sah in Ziff. 4.2 die "Sohle aus Stahlbeton ... gem. Statik siehe Bewehrungsplan)" vor.

Der Dachstuhl soll durch eine Firma H .... Zimmerei GmbH errichtet worden sein.

Die Bauunternehmerin errichtete die Fundamente und die Sohlplatte ohne die Bewehrung durch Baustahl. Stattdessen fügte sie der Betonmasse Fasern hinzu, wobei anfangs unstreitig war, dass es sich um Stahlfasern handelte. Der Kläger war nach eigenem Vorbringen zu diesem Zeitpunkt ortsabwesend und deckte diese Abweichung von der Statik und dem Leistungsverzeichnis nicht auf.

Die Bauunternehmerin stellte der Beklagten mit Rechnung vom 11.08.2008 u. a. für die Errichtung der Fundamente und der Sohlplatte netto 5.110,50 € = brutto 6.801,50 € in Rechnung. Nach Prüfung und Bestätigung der Rechnung durch den Kläger bezahlte die Beklagte die Rechnung in Höhe von insgesamt 12.031,32 €. Der Kläger hatte auch die Vergütung der Leistung gemäß Ziffer 4.2 des Leistungsverzeichnisses als ordnungsgemäß abgehakt.

In der Folgezeit führte die Bauunternehmerin den überwiegenden Teil der geplanten Mauerarbeiten aus. Sie erteilte der Beklagten Rechnungen vom 29.08., 08.09. und 29.09.2008 über 10.417,03 €, 15.502,82 € und 7.352,08 €, die die Beklagte nach Prüfung und Bestätigung durch den Kläger bezahlte.

In der Folgezeit wurde auch der Dachstuhl errichtet.

Die Beklagte und ihr Ehemann forderten den Kläger mit Schreiben vom 16.10.2008 auf, jede weitere Tätigkeit einzustellen und die Bauunterlagen herauszugeben.

Die Architektenkammer Niedersachsen teilte dem Ehemann der Beklagten am 21.10.2008 mit, dass der Kläger dort nicht als Architekt geführt werde und nicht geführt werden dürfe. Die Führung des Titels "Architekt" durch den Kläger sei ordnungswidrig, weil er lediglich Innenarchitekt sei.

Der Kläger zeigte der Beklagten mit Schreiben vom 27.10.2008 die Einstellung der Arbeiten an, forderte sie dann jedoch mit Schreiben vom 31.10.2008 zur Mitwirkung an der weiteren Ausführung des Vorhabens auf.

Weiter forderte er sie auf, eine Bankbürgschaft über 16.500 € zur Absicherung seiner Honorarforderung bis 15.11.2008 beizubringen. Diese Aufforderung wiederholte der Kläger am 17.11.2008 unter Fristsetzung bis zum 25.11.2008.

Die Beklagte und ihr Ehemann erklärten am 08.12.2008 die außerordentliche und fristlose Kündigung des Vertrages wegen Störung des Vertrauensverhältnisses sowie behaupteter Fehlleistungen des Klägers.

Nach Prüfung durch den von der Beklagten hinzugezogenen Architekten S .... bezahlte die Beklagte 2 weitere Rechnungen der Bauunternehmerin vom 31.10.2008 und 03.12.2008 über 12.122,09 € und 8.316,85 €.

Die Beklagte ließ das teilweise fertiggestellte Bauwerk von dem Architekten S .... auf Planungs- und Baumängel hin untersuchen, die er in seinem Privatgutachten vom 26.02.2009 (Bd. I Bl. 65 ff) zusammenfasste.

Für die Zustandsbeschreibung und Mängelerfassung einschließlich Fotodokumentation stellte ihr der Architekt S .... 3.000 € in Rechnung. Die Beklagte hat an den Architekten S .... weitere 1.127,58 € für die Erfassung von Mängeln zwecks Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Bauunternehmerin gezahlt.

Auf Anraten des Architekten S .... , der annahm, dass der KfW 60-Standard auch durch Nachbesserungen nicht mehr zu erfüllen sei, entschloss sich die Beklagte zum vollständigen Abriss der Baulichkeiten im Mai 2009. Hierfür wendete sie 5.820 € auf.

Der Kläger erteilte den Beklagten die Abrechnung Anlage K 3 (Bd. 1 Blatt 18 ff.) mit Datum 04.12.2008 unter Anrechnung bereits gezahlter 9.425,96 € über 13.827,69 €.

Die Bauunternehmerin ist im Jahr 2009 in Insolvenz gegangen (AG Nordhorn 1 IN 47/09).

Der Kläger beansprucht von der Beklagten Honorar in Höhe seiner Rechnung vom 04.12.2008.

Die Beklagte könne die Schlussrechnung vom 04.12.2008 nach Treu und Glauben nicht mehr beanstanden, weil sie dagegen innerhalb einer Frist von 2 Monaten keinen Widerspruch erhoben habe.

Der Kläger hat ferner die Rechnung vom 26.11.2009 (Bd. I Bl. 154 ff) nachgeschoben, in der er die ersparten Aufwendungen im Unterschied zu der Rechnung vom 04.12.2008 mit 200 € statt 1.740,53 € berechnet hat und dadurch zu einer entsprechend höheren Restforderung von 15.368,21 € gelangt.

Der Kläger hat behauptet, dass er bereits am 15.05.2008 eine Kostenschätzung erarbeitet habe, die er der Beklagten Mitte Mai 2008 übergeben habe. Er habe zudem die auf den 12.06.2008 datierende Kostenschätzung nach DIN 276 verfasst.

Für die Tragswerksplanung sei nicht er sondern der Statiker A .... verantwortlich gewesen; das umfasse auch die Überwachung der Herstellung der Fundaments und der Bodenplatte. Die Bauunternehmerin habe die Fundamente und die Bodenplatte abredewidrig während seines - des Klägers - Urlaubs in der Zeit vom 07. bis zum 17.08.2008 errichtet; der Zeuge U ... L ... habe ihm nachträglich zugesichert, dass die vorgesehene Bewehrung eingebaut worden sei.

Er sei berechtigt gewesen, seine Tätigkeit einzustellen, nachdem die Beklagte die Sicherheitsleistung nicht erbracht habe.

Den Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass er kein Architekt sei.

Soweit die Handwerker die Arbeiten planwidrig ausgeführt hätten, müsse die Beklagte diese auf Nacherfüllung in Anspruch nehmen.

Fundament und Sohlplatte in der tatsächlichen Ausführung würden nicht zu statischen Mängeln führen.

Die Planung und Ausführung erfülle auch den Standard KfW 60. Von der Bauunternehmerin verursachte Mängel seien durch Nachbesserung zu beheben gewesen. Zur Behebung der Mängel sei ein Abriss nicht erforderlich gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 13.827,69 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.12.2008 zu zahlen;
2.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 925,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, dass der Kläger einen Teil der abgerechneten Leistungen nicht erbracht habe. So habe er eine Kostenschätzung erst mit Schreiben vom 03.11.2008 übersandt.

Die Beklagte habe ursprünglich eine eingeschossige Bebauung gewünscht; der Kläger habe sie jedoch wahrheitswidrig und wider besseres Wissen dahin informiert, dass auf dem Grundstück nur eine zweigeschossige Bauweise zulässig sei; nur deshalb habe sie in eine zweigeschossige Bauweise eingewilligt.

Die Beklagte hat darüber hinaus einzelne Fehler der Planung, Überwachung und Bauausführung wie folgt behauptet (Ziffern wie Beweisbeschluss des Landgerichts vom 07.06.2012 Bd. II Bl. 44):

1. Weder das Fundament noch die Betonsole sei mit Baustahl bewehrt; es seien lediglich die Stahlfasern hinzugegeben gewesen, was nicht der DIN 1045 entspreche; die gegenüber den von dem Zeugen A ...erstellten Plänen abweichende Ausführung habe der Kläger gegenüber der Bauunternehmerin ausdrücklich genehmigt;

2. die vom Kläger verfassten Pläne seien unzureichend;

3. der statische Anschluss des verzinkten Balkons sei ohne thermische Trennung erfolgt, was dem Standard KfW 60 nicht entspreche;

4. der Ausführungsplan Schnitt Außenwand im Fundament entspreche ebenfalls nicht den Anforderungen KfW 60;

5. die Fensterleibungen seien mangelhaft ausgeführt; die Hohlschicht sei mit Mörtel verfüllt worden, die Sperrfolie sei nicht fachgerecht nicht angebracht worden;

6. an sämtlichen bodengängigen Fenstern liege die Dämmung der Hohlschicht an falscher Stelle;

7. sämtliche Rollädenkästen lägen zu weit auf dem seitlichen Mauerwerk; das gedämmte Auflagemodul sei zu kurz, so dass ein nicht gedämmter Bereich als Wärmebrücke innerhalb des gedämmten Rollädenkastens zurückbleibe;

8. die im Ausführungsplan des Klägers vorgesehenen 5 Stahlstützen seien falsch bemaßt;

9. die Höhenvorgabe des Stahlbetonringbalkens im Gebäudevorsprung sei falsch; die Fußpfette habe mit Estrich unterfüttert werden müssen;

10. der Stahlträger im Dachgeschoss sei nicht dem Plan entsprechend eingebaut worden; der Wandschlitz habe um mindestens 30 cm verschoben werden müssen;

11. die zweischalige Garagenwand weise mit 1,0 cm eine zu dünne Hohlschicht auf; sie dürfe 4 cm nicht unterschreiten; zudem sei die Luftschicht mit Mörtelbatzen versehen; die eingebauten Anker seien zu lang und schräg eingebaut; die Garagengrenzwand sei statt 9 m 9,045 m lang;

12. die Unterbringung der Wärmepumpe im abgetrennten Nebenraum der Tierarztpraxis sei planerisch fehlerhaft; sie habe in einem zentralen Raum untergebracht werden müssen, zu dem auch vom angrenzenden Grundstück her Zugang möglich gewesen wäre:

13. im Innenmauerwerk sei eine Sperrfolie als Trennschicht eingebaut worden; anfallende Schubkräfte könnten nicht an das oberhalb der Sperrfolie liegende Mauerwerk übertragen werden;

14. die für ein KfW 60-Energiesparhaus mit einer Wohnfläche von 100 qm erforderliche Dämmschicht sei um mindestens 4 cm unterschritten;

15. ein Teil der Angaben in den Plänen sei widersprüchlich gezeichnet und beschriftet; die tatsächliche Ausführung der Geschosstreppe entspreche nicht dem Plan (tatsächlich 17 statt 16 Stufen);

16. der Dachstuhl sei nicht vollständig und statisch fehlerhaft errichtet worden.

Im Ergebnis seien die Bauleistungen vollständig unbrauchbar.

Die Beklagte hat gegenüber der Forderung des Klägers die Aufrechnung mit einer Gegenforderung von 1.127,58 € erklärt, die sie an den Architekten S ... für die Mängelerfassung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Bauunternehmerin gezahlt hat. Sie hat weiter die Aufrechnung mit einem behaupteten Anspruch auf Erstattung von 6.080,90 € erklärt, die sie (als Teil der Rechnungssumme der Rechnung vom 11.08.2008) an den Bauunternehmer Bauunternehmerin für die Errichtung der Bodenplatte gezahlt hat (Bd. I Bl. 162).

Die Beklagte verlangt vom Kläger die Erstattung ihres Aufwandes für die Planung und den Bau des Hauses sowie der Abrisskosten im Umfang 74.176,27 €.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

an die Beklagte 74.176,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 07.06.2011 (Bd. II Bl. 44) durch die Einholung des Gutachtens des Sachverständigen F ... . Insoweit wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 05.04.2012 (lose bei den Akten) sowie die mündliche Erläuterungen des Gutachtens durch den Sachverständigen zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2013 (Bd. II Bl. 140ff) Bezug genommen.

Nach Verhandlung der Parteien zum Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Landgericht beschlossen und verkündet:

"1. Dem Beklagtenvertreter wird Schriftsatznachlass von drei Wochen, gerechnet ab Zustellung des Sitzungsprotokolls eingeräumt zur Stellungnahme und zum Ergebnis der Beweisaufnahme.

2. Neuer Termin von Amts wegen."

Mit dem - innerhalb der nachgelassenen Frist - eingegangenen Schriftsatz vom 16.07.2013 haben die Beklagten ihren Sachvortrag dahin geändert, dass nicht Stahlfasern sondern Kunststoffasern in die Bodenplatte und die Streifenfundamente eingebaut worden seien. Sie seien bautechnisch nicht zugelassen und könnten nicht zur Bewehrung sondern nur zur Schwindungsrissbegrenzung dienen. Sie könnten die geplante Bewehrung durch Baustahl nicht ersetzen. Auch auf die Sohlplatte würden durch die Last der Innenwände, die ihrerseits die Last des Dachstuhls und der Geschossdecken aufnähmen, Biegekräfte einwirken. Diese würden nicht durch Fundamente abgefangen, weil unterhalb der Innenwände keine Fundamente geplant und eingebaut worden seien.

Um feststellen zu können, dass die Sohlplatte und die Streifenfundamente auch in dieser Ausführung tragfähig seien, habe untersucht werden müssen, ob der Baugrund ausreichend tragfähig sei. Der Beklagten sei wegen der Schwere und der Summe der Mängel keine Nachbesserung zuzumuten gewesen.

Der Sachverständige sei zur Frage der Dämmung unterhalb der Sohlplatte nicht von zutreffenden Verhältnissen ausgegangen.

Das Landgericht hat durch Verfügung vom 30.07.2013 Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt und das angefochtene Urteil am 05.08.2013 verkündet. Es hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Auf die Widerklage hat es den Kläger verurteilt, an die Beklagte 1.127,58 € zu zahlen und die Widerklage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Der Anspruch des Klägers im Umfang des Klagantrages sei begründet. Nachdem die Beklagten innerhalb einer Zeitspanne von 2 Monaten nach Erteilung der Rechnung vom 04.12.2008 keine Einwendungen gegen die Schlussrechnung erhoben hätten, seien sie nach Treu und Glauben mit dem Einwand mangelnder Prüffähigkeit ausgeschlossen.

Die Beweisaufnahme habe keine Mängel in einem Umfang ergeben, der den vollständigen Abriss gerechtfertigt habe.

Da sich die Beklagte bereits zum Abriss des Gebäudes entschlossen gehabt habe, noch bevor sie von der planwidrigen Ausführung der Fundamente und Bodenplatte erfuhr, bestehe auch kein Ursachenzusammenhang zwischen diesem Mangel und dem eingetretenen Schaden.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage und die antragsgemäße Verurteilung des Klägers auf die Widerklage.

Die Beklagte weist darauf hin, dass ihr die in erster Instanz zugesprochene Teilforderung von 1.127,58 € gegenüber der Klagforderung zur Aufrechnung gestellt worden sei.

Die Beklagte meint, der am 17.07.2013 eingereichte Schriftsatz habe Veranlassung ergeben, die Sache weiter aufzuklären und die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Das Vorbringen aus dem Schriftsatz sei zumindest in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigen.

Das Landgericht habe das Vorbringen der Beklagten, wonach diese eine eingeschossige Bebauung gewünscht habe, der Kläger sie jedoch wahrheitswidrig und wider besseres Wissen dahin informiert habe, dass nur eine zweigeschossige Bauweise zulässig sei, übergangen. Die Beweisaufnahme sei in diesem Punkt unvollständig.

Das werde nicht dadurch behoben, dass die Parteien die Errichtung eines zweigeschossigen Gebäudes vereinbart hätten. Im Rahmen der Grundlagenermittlung sei es nämlich auch Aufgabe des Klägers gewesen, die Wünsche der Beklagten zu erforschen und im Rahmen des baurechtlich Möglichen zu verwirklichen. Schon deshalb, weil - entgegen der Angaben des Klägers - auf dem Grundstück auch die Errichtung eines eingeschossigen Gebäudes zulässig gewesen wäre, habe die Beklagte das Haus abreißen dürfen.

Der Kläger habe deshalb auch keinen Anspruch auf ein Honorar für die Planung des zweigeschossigen Hauses verdient.

Auch aus diesem Grund sei die außerordentliche Kündigung berechtigt gewesen.

Die Herstellung der Sohlplatte habe nicht den Plänen entsprochen und sei mangelhaft; statt Baustahl einzubauen seien dem Beton Kunststofffasern beigemischt worden. Insoweit habe der Kläger eine Pflicht zur Überwachung verletzt.

Das Landgericht habe im Übrigen auch das Vorbringen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 08.05.2012 übergangen, wonach der Kläger die Bauunternehmerin sogar angewiesen habe, abweichend von den Statikplänen Fundamente und Sohlplatte nicht mit der berechneten Bewehrung herzustellen. Zudem habe es der Kläger nicht beanstandet, dass der Bauunternehmer die nicht vertragsgemäß erbrachte Leistung abgerechnet hat.

Schon die fehlende Bewehrung der Sohlplatte und der Fundamente sei ein Verstoß gegen die allgemeinen anerkannten Regeln der Technik, wegen dem der Kläger für die Abrisskosten hafte; dieser Mangel habe nur durch den Abriss behoben werden können.

Daran ändere es auch nichts, dass die Beklagte den Abriss schon beschlossen gehabt habe, als sie den Mangel der Sohlplatte und der Fundamente noch nicht entdeckt hatte.

Entgegen den Ausführungen des Sachverständigen habe die Planung auch nicht den Anforderungen KfW 60 entsprochen.

Die Beklagte habe auch nicht die vom Sachverständigen F ... beschriebene Mängelbeseitigung hinnehmen müssen, weil diese gegenüber der vertraglich geschuldeten Leistung minderwertig gewesen wäre; die Ersatzlösungen hätten den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeigeführt.

Das Landgericht hätte die Zeugen S ...., A ... und L ... vernehmen müssen. Der Kläger habe das bezahlte Honorar zurückzuzahlen und den Schaden (gezahlte Baukosten) zu erstatten. Dass die Schäden, so wie von der Beklagten behauptet, entstanden seien, sei unstreitig.

Die Beklagte beantragt:

1.

Das erstinstanzliche Urteil wird teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
a)

Das erstinstanzliche Urteil wird in Ziffer 1. und 2. des Tenors, mit dem dem Kläger Zahlung von Architektenhonorar nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen zugesprochen wurde, aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen.
b)

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, über den anerkannten Betrag hinaus weitere 74.176,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.
2.

Hilfsweise unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Beweisaufnahme an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten abzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen A ..., S ... und H ... sowie durch erneute mündliche Anhörung des Sachverständigen F ... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2014 Bezug genommen. Zudem hat der Senat den Kläger nochmals persönlich angehört.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen begründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Architektenhonorar aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. der HOAI (in der bei Abschluss des Vertrages vom 16.05.2008 gültigen Fassung).

a) Der Vertrag vom 16.05.2008 ist allerdings nach wie vor gültig.

aa) Er ist nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Zwar gehört der der Kläger nicht zum Kreis der Personen, die den Titel "Architekt" führen dürfen. Nach § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Architektengesetzes darf die Berufsbezeichnung nur von Personen geführt werden, die unter dieser Bezeichnung in der Architektenliste eingetragen sind. Das ist in Bezug auf den Kläger nicht der Fall. Er erfüllt auch nicht die Voraussetzungen für die Eintragung als Architekt. Nach § 4 Abs. 1 und 2 des Niedersächsischen Architektengesetzes kann nur in die Architektenliste eingetragen werden, wer befähigt ist, die Berufsaufgaben nach § 3 Abs. 1 in der jeweiligen Fachrichtung zu erfüllen. § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Niedersächsischen Architektengesetzes unterscheidet unter anderem zwischen den Fachrichtungen Architektur und Innenarchitektur. Daraus folgt, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Innenarchitekt den Titel "Architekt" nicht führen durfte.

Das findet seine Bestätigung in dem Schreiben der Architektenkammer Niedersachsen vom 21.10.2008. Danach handelte der Kläger ordnungswidrig, als er sich in dem von ihm verfassten Vertrag als Architekt bezeichnet hat.

Dass der Kläger dann zur Führung der Bezeichnung "Architekt" berechtigt gewesen wäre, wenn er in seinem Büro Personen beschäftigt hatte, die den Titel "Architekt" zu führen berechtigt waren, ergibt das Niedersächsische Architektengesetz nicht.

Der Kläger hat damit zwar gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist gemäß § 134 BGB aber nur nichtig, wenn sich das Verbot gegen das beiderseitige Verhalten und das Geschäft als solches richtet. Verstößt nur eine der Vertragsparteien mit dem Geschäft gegen ein Verbot, ist es in der Regel gültig (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Aufl., Rn. 9 zu § 134 BGB).

Das Verbot richtet sich hier lediglich gegen den Kläger. Es richtet sich nicht gegen den Abschluss von Verträgen über Architektenleistungen und zwar auch dann nicht, wenn der Auftragnehmer kein Architekt ist; wenn sich der Kläger darin zutreffend als Bauingenieur und Innenarchitekt bezeichnet hätte, wäre der Vertrag ohne weiteres gültig gewesen.

bb) Es kann offen bleiben, ob der Vertrag anfechtbar ist, denn die Beklagte hat den Vertrag nicht angefochten.

b) Der Kläger hat aber nach § 7 Satz 2 des Vertrages vom 16.05.2008 keinen Anspruch auf Honorar, denn die Beklagte hat den Vertrag aus wichtigem Grund, den der Kläger zu vertreten hat, gekündigt; die bis dahin erbrachten Leistungen des Klägers sind für die Beklagte unbrauchbar und haben für sie keinen selbständigen Wert.

aa) Die Beklagte hat den Vertrag mit Schreiben vom 08.12.2008 gekündigt. Hierzu war sie nach § 7 Satz 1 des Vertrages aus wichtigem Grund berechtigt, weil der Kläger sie vor Abschluss des Vertrages nicht darüber aufgeklärt hatte, dass er nicht zu dem Personenkreis gehört, der den Titel "Architekt" führen darf. Ein Auftragnehmer, der nach den landesrechtlichen Vorschriften zur Führung der Berufsbezeichnung "Architekt" nicht befugt ist, muss dies dem künftigen Bauherrn grundsätzlich schon bei den Vertragsverhandlungen, die der Beauftragung mit den Architektenleistungen vorausgehen, offenbaren und dessen Entscheidung abwarten, ob unter diesen Umständen der Vertrag abgeschlossen werden soll (Löffelmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Kapitel 2 Rn. 23; Korbion/Mantscheff/Vygen, Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI), 8. Aufl., Rn. 64 zu § 1 HOAI; Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 12. Aufl., Rn., 21 zu § HOAI).

Es kann offen bleiben, ob die Aufklärungspflicht selbst dann bestand, wenn der Auftraggeber die fehlende Architekteneigenschaft kannte und der Auftragnehmer vorher andere Bauvorhaben durchgeführt hatte (bejahend: Locher/Koeble/Frik, a. a. O., Rn. 21; OLG Düsseldorf, Baurecht 1993, S. 630), denn der Kläger hat die - bestrittene - Kenntnis der Beklagten hiervon nicht bewiesen. Er hat insoweit lediglich vorgetragen, dass in seinem Büro seinerzeit der Architekt B ... N ... beschäftigt gewesen sei, der damit beauftragt gewesen sei, den Nachweis nach der Energie-Einsparverordnung zu erbringen; im Übrigen sei der Kläger bereits in einer anderen Angelegenheit für die Beklagte bzw. ihren Ehemann tätig gewesen. Der Kläger hatte im Zusammenhang mit der Begutachtung eines Wasserschadens am Grundstück ..........................in N .... als "Bauherren-Fachberater und Sachverständiger für Schäden an und Bewertungen von Innenräumen" firmiert. Diese Umstände ergeben aber nicht die positive Erkenntnis der Beklagten davon, dass der Kläger zur Führung des Titels Architekt nicht berechtigt war; sie ergeben insbesondere nicht, das ein fachlicher Laie daraus den Umkehrschluss ziehen muss, dass der Kläger den Titel "Architekt" nicht führen dürfe.

Die Verletzung der Pflicht zur Aufklärung hierüber berechtigt den Auftraggeber zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und begründet darüber hinaus Schadensersatzansprüche aus § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB wegen der Verletzung von Pflichten bei der Anbahnung des Vertrages, (Korbion/Mantscheff/Vygen, a. a. O., Rn. 64; Locher/ Koeble/Frik, a. a. O., Rn. 23 - 25 zu § 25 HOAI; Löffelmann u. a., a. a. O.).

Das Fehlen der Architekteneigenschaft ist auch ein wichtiger Grund zur Kündigung, wenn der Auftraggeber darüber nicht aufgeklärt worden war (Locher/Koeble/Frik, a. a. O.).

bb) Die Leistung des Klägers ist auch insgesamt wertlos, weil sie in Teilen mangelhaft ist und - soweit mangelfrei - aufgrund der Verletzung von Beratungspflichten des Klägers gegenüber der Beklagten für diese unbrauchbar ist.

Zwar hat die Beklagte die von ihr behaupteten Mängel nur zum Teil bewiesen; darüber hinaus sind nicht sämtliche Fehler der Bauausführung zugleich Fehler der Leistung des Klägers. Fehler der Bauausführung sind nur dann Mängel der Leistung des mit Architektenleistungen Beauftragten, wenn sie (auch) Folge der Verletzung der von dem Beauftragten übernommenen Pflichten sind.

(1) Der Kläger hat seine Vertragspflichten im Zusammenhang mit der Überwachung der Ausführung der Sohlplatte und der Streifenfundamente verletzt. Es ist unstreitig, dass die Bauunternehmerin die Sohlplatte und die Streifenfundamente vom Leistungsverzeichnis abweichend nicht mit Baustahl sondern lediglich durch Fasern bewehrt hat.

Das ist gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ein Sachmangel, weil die Leistung nicht die vereinbarte Beschaffenheit hatte. Dafür ist es unerheblich, ob eine Bewehrung mit Fasern die Sohlplatte und die Streifenfundamente ebenso gut wie Baustahl vor Rissen schützen konnte.

Die Beklagte hat allerdings nicht bewiesen, dass statt Baustahl Kunststofffasern verarbeitet worden sind. Der von ihr hierzu benannte Zeuge S ... hat das zwar zu Anfang seiner Vernehmung nach Inaugenscheinnahme der Lichtbilder Bl. 2 Bl. 163 d. A. bestätigt. Er hat diese Aussage aber nach Inaugenscheinnahme der Bilddateien und nach Anhörung des Sachverständigen F ... nicht aufrechterhalten.

Über die bloße Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit hinaus war das Bauwerk aufgrund der abweichenden Ausführung der Sohlplatte und der Streifenfundamente mit Unwägbarkeiten belastet, die ein Bauherr nicht hinzunehmen hat: Nach dem Gutachten des Sachverständigen F ...besteht ein Restrisiko von Setzungsrissen, das nur durch eine Bewehrung Baustahl beherrscht werden könnte. Die Vernehmung des Zeugen A ... hat hierzu ergeben, dass er bei der Berechnung der Statik lediglich auf Erfahrungswerte zurückgegriffen hat; die Bodenverhältnisse seien vorher nicht untersucht worden. Er hat die Bewehrung des mit Baustahl als "Angsteisen" bezeichnet und damit zum Ausdruck gebracht, dass es ihm dabei um die Ausräumung dieses Restrisikos ging. Darüber hinaus ist unwägbar, ob die verwendeten Stahlfasern bauordnungsrechtlich zugelassen sind. Im Übrigen entspricht die Ausführung mit Stahlfasern nicht der genehmigten Statik. Für die tatsächliche Ausführung liegt keine Genehmigung vor.

Es war Teil der vom Kläger übernommenen Leistungsverpflichtungen der Leistungsphase 8, die Ausführung der Arbeiten am Tragwerk zu überwachen und die vom Leistungsverzeichnis abweichende Ausführung aufzudecken. Der Kläger verweist insoweit zu Unrecht auf die Verantwortung des Tragwerksplaners A ... . Dieser hat überzeugend ausgesagt, durch den Kläger mit der Planung des Tragwerks beauftragt worden zu sein; ein Auftrag zur Überwachung der Herstellung des Tragwerks sei ihm demgegenüber nicht erteilt worden. Die Objektüberwachung gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 8 HOAI gehörte deshalb nicht zu den von dem Zeugen A ...geschuldeten Leistungen; hierfür hätte es eines besonderen Auftrages bedurft, der dem Zeugen A ... aber nicht erteilt worden ist. In Kenntnis dessen war der Kläger verpflichtet, entweder durch die Beauftragung eines anderen Sonderfachmanns für die Überwachung der Arbeiten am Tragwerk zu sorgen oder diese Arbeiten selbst zu überwachen. Das hat er jedoch versäumt.

Er hat sich diesbezüglich auch nicht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB entlastet. Es würde den Kläger insbesondere nicht entlasten, wenn es zuträfe, dass die Bauunternehmerin die Arbeiten zur Herstellung der Sohlplatte und der Streifenfundamente während eines Urlaubs des Klägers ausgeführt hätte.

Der Sachverständige F ... hat insoweit in seinem schriftlichen Gutachten die Möglichkeit aufgezeigt, dass ein Architekt selbst dann, wenn der Bauunternehmer eigenmächtig gehandelt hätte, im Rahmen der üblichen Bauüberwachung erkennen musste, dass keine Bewehrung zur Baustelle geliefert worden sei; denn es hätte ihm das Fehlen von Baustahlmatten und Bewehrungsstahl auffallen müssen. Darüber hinaus hätte sich ein mit der Überwachung Beauftragter die Beschaffung des für das Bauvorhaben erforderlichen Baustahls durch die Bauunternehmerin nachweisen lassen können.

(2) Fehlerhafte Entwurfszeichnungen:

Es begründet demgegenüber keine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung des Klägers, dass er die von ihm angefertigten und eingereichten Entwurfszeichnungen teilweise falsch beschriftet hat; insbesondere ist daran nicht die Genehmigung des Vorhabens gescheitert.

(3) Fehlende thermische Trennung der Stahlträger des Balkons:

Insoweit hat der Sachverständige einen Planungsfehler nicht mit Sicherheit feststellen können. Er hat hierzu ausgeführt, dass die dadurch verursachten Wärmebrücken zwar den Anschein hätten, dass die Ausführung nicht dem Stand der Technik entspreche. Ob es sich um einen Mangel handele, hänge jedoch von den energetischen Anforderungen an das Bauvorhaben ab.

Da der Energiesparnachweis nicht vorgelegt worden sei, könne nicht festgestellt werden, ob die Anforderungen im konkreten Fall damit unterschritten worden wären.

(4) Fehlerhafte Detailplanung Außenwand/Fundament:

Insoweit beanstandet die Beklagte, dass nach der Planung und der darin vorgesehenen Isolierung die Anforderungen KfW 60 nicht erfüllt worden wären. Dadurch sei sie außerdem in der Art der einzubauenden Fußbodenheizung eingeschränkt gewesen.

Das Gutachten des Sachverständigen ergibt, dass die Planung als solche nicht zu beanstanden gewesen ist. Die Isolierung unterhalb der Sohlplatte ist auch der Planung entsprechend ausgeführt worden. Die danach noch mögliche Ausführung der Fußbodenheizung (mit der Verlegung der Rohre im Estrich) entsprecht dem Plan. Da es nach den seinerzeitigen Anforderungen KfW 60 auf den Energiebedarf im Ganzen angekommen ist, kann eine Verletzung dieses Standards durch die Planung und beabsichtigte Ausführung nicht festgestellt werden.

(5) Fensterlaibung:

Die Bauunternehmerin hat im Bereich der Fensterlaibung mangelhaft gearbeitet. Die Fuge zwischen dem Verblendmauerwerk und der Laibungsdämmung seitlich der Fensteröffnung ist teilweise mit Mörtel verfüllt worden. Als solches ergibt das keinen Fehler der Planung des Baus durch den Kläger. Es kann auch nicht sicher festgestellt werden, dass das mit einem Überwachungsfehler einherging.

Der Kläger behauptet hierzu, den Mangel am 27.08.2008 gegenüber Mitarbeitern der Bauunternehmerin gerügt zu haben. Zwar hat das nicht zur Behebung des Mangels geführt; eine Pflichtverletzung würde das aber nur darstellen, wenn der Kläger noch die Möglichkeit hatte, die Bauunternehmerin mit Erfolg zur Mängelbeseitigung zu bewegen. Das ist insofern zweifelhaft, weil er hierzu nur bis zum 16.10.2008 Gelegenheit hatte, denn die Beklagte hat dem Kläger die Tätigkeit auf ihrer Baustelle am 16.10.2008 untersagt.

(6) Bodentiefe Fensteröffnungen:

Auch insoweit hat die Bauunternehmerin Fehler gemacht. Die Wärmedämmung zwischen der Sohlplatte und dem Verblendmauerwerk wurde bei den bodenständigen Fensteröffnungen teilweise nicht fachgerecht eingebaut. Insoweit hat der Sachverständige F ... hinzugefügt, dass der Kläger im Rahmen der Objektüberwachung auf eine umgehende Mangelbeseitigung habe drängen müssen. Das hätte allerdings vorausgesetzt, dass der Kläger überhaupt noch die Möglichkeit der Überwachung und Abwendung der Mängel gehabt hätte (s. o. (5)).

(7) Rollladenkästen:

Die Auflager der Rollladenkästen auf dem Hintermauerwerk waren nicht lückenlos wärmegedämmt. Nach Auffassung des Sachverständigen F ... war dieser Mangel im Rahmen der allgemeinen Bauüberwachung erkennbar.

Der Kläger behauptet hierzu, den Mangel am 25.08.2008 gegenüber Mitarbeitern der Bauunternehmerin gerügt zu haben. Die Bejahung einer Pflichtverletzung hätte wiederum vorausgesetzt, dass der Kläger überhaupt noch die Möglichkeit gehabt hätte, für die Behebung der Mängel zu sorgen (s. o. (5)).

(8) Stahlstützen:

Nach dem Gutachten des Sachverständigen F ... deckte sich der in der Ausführungsplanung vorgesehene Standort der Stahlstützen nicht mit dem Verlauf der Mittelpfette des Dachs. Insoweit liegt ein Planungsfehler vor.

(9) Stahlbetonringbalken:

Insoweit konnte der Sachverständige - weil das Gebäude bei Erstattung des Gutachtens bereits abgerissen war - nicht feststellen, ob die geplante Höhe des Stahlbetonringbalkens im Gebäudevorsprung fehlerhaft war.

(10) Stahlträger Dachgeschoss:

Insoweit hat die Beklagte behauptet, der Stahlträger im Dachgeschoss, HEA-160, sei nicht an der richtigen Stelle eingebaut worden; um kraftschlüssig Lasten abtragen zu können, habe der Wandschlitz mindestens um 30 cm verschoben werden müssen. Ob es sich dabei um einen Planungs- oder um einen Ausführungsfehler gehandelt hat und wo der Träger tatsächlich hätte stehen müssen, hat der Sachverständige F ... nicht feststellen können.

(11) Garagenwand:

Hierzu hat der Sachverständige das Vorbringen der Beklagten bestätigt, wonach der Wandaufbau nicht fachgerecht gewesen sei. Es sei eine durchgehende Luftschicht von 4 cm zwischen Innen- und Außenwand erforderlich gewesen. Aufgrund der gewählten Maße habe die Luftschicht jedoch nur 1 cm betragen. Zudem seien zwischen dem Verblendmauerwerk und dem Hintermauerwerk Mörtelbrücken vorhanden gewesen, so dass insgesamt eine Erneuerung des Verblendmauerwerks der Außenwand der Garage erforderlich gewesen sei. Es handelt sich dabei um einen Planungsfehler, weil die Außenwand mit einer Stärke von insgesamt 30 cm geplant worden war, das Hintermauerwerk 17,5 cm und das Verblendmauerwerk 11,5 cm stark sein sollten und deshalb nur noch eine Hohlschicht von 1 cm verblieb.

(12) Standort der Wärmepumpe:

Die Beklagte beanstandet, dass nach dem Plan des Klägers die Heizung in einem Raum untergebracht werden sollte, der vom geplanten Nachbarhaus (des Ehemannes der Beklagten) nicht zugänglich gewesen wäre. Der Sachverständige F ... hat hierzu ausgeführt, dass es sich dann um einen Planungsfehler handele, wenn die Absicht bestanden habe, dass alle Parteien eines Wohn- und Geschäftshauses dazu Zutritt haben sollten.

Der Kläger behauptet, dass er in diesem Punkt dem ausdrücklichen Wunsch der Beklagten gefolgt sei. Dass es die Beklagte (und ihr Ehemann) von vornherein gewünscht hatten, von beiden Häusern aus Zutritt zum Heizungsraum zu haben, ist nicht vorgetragen.

(13) Im Innenmauerwerk verarbeitete Sperrfolie:

Insoweit hat der Sachverständige F ... festgestellt, dass die vom Kläger geplante und ausgeschriebene Bitumenschweißbahn keine nach den Regeln der DIN 18195 Teil 4 geeignete Dichtungsbahn für den Einsatz unterhalb oder im Mauerwerk darstellt. Ob die Bauunternehmerin - entgegen der Ausschreibung - dennoch eine geeignete Dichtungsbahn verarbeitet habe, könne er nicht feststellen. Es liegt also ein Planungsfehler vor.

(14) Dämmschicht (oberhalb der Sohlplatte):

Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass eine dem Standard KfW 60 entsprechende Ausführung der Dämmung möglich gewesen wäre, wenn der Fußboden oberhalb der Sohlplatte so ausgeführt worden wäre, dass die Heizungsrohre im Estrich liegen. Deshalb kann nicht festgestellt werden, dass der Standard KfW 60 nicht mehr erfüllt werden konnte.

(15) Ausführungszeichnungen:

Der Sachverständige F ... hat hierzu ausgeführt, dass die Ausführungsplanung des Treppenverlaufs uneinheitlich sei und ein Planungsversäumnis des Klägers darstelle. Während für die Geschosstreppe im Grundriss nur 16 Steigungen gezeichnet worden seien, sei sie in der Ausführungsplanung mit 17 Steigungen beschriftet worden. Beide Arten der Ausführung der Treppe hätten aber der Norm DIN 18065 entsprochen.

(16) Ausführung der Zimmererarbeiten:

Insoweit hat der Sachverständige angenommen, dass die Mittelpfetten in den Eckpunkten gestückelt worden seien, was zur Beeinträchtigung der Statik geführt haben könne. Anhaltspunkte dafür, dass das auf mangelhafte Planung oder Überwachung durch den Kläger zurückzuführen ist, bestehen nicht. Auch insoweit ist nicht sicher festzustellen, dass der Kläger im Rahmen der Überwachung noch die Möglichkeit hatte, für eine mangelfreie Herstellung des Dachstuhls zu sorgen.

Zusammenfassend sind dem Kläger in den Punkten 8., 11. und 15. Planungsfehler von unterschiedlicher Bedeutung anzulasten. In Bezug auf den Punkt 1. liegt ein Überwachungsfehler vor.

Der Kläger kann die Beklagte diesbezüglich nicht mit Erfolg auf Nacherfüllungsansprüche gegen die Bauunternehmerin verweisen. Soweit sich nämlich Planungs- und Überwachungsfehler in mangelhaften Bauleistungen niedergeschlagen haben, haftet er als Gesamtschuldner neben dem Bauunternehmer (BGH vom 21.12.2000, VII ZR 192/98; 26.07.2007, VII ZR 5/06; 11.10.2007, VII ZR 65/06). Bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs steht es dann dem Bauherrn frei, anstelle des Bauunternehmers den Architekten in Anspruch zu nehmen (BGH 26.07.2007, VII ZR 5/06). Es bedarf hierzu auch nicht einer vorherigen Mängelrüge mit Aufforderung zur Nachbesserung (BGH vom 11.10.2007, VII ZR 65/06).

Zwar haben die Planungen des Klägers unstreitig zu einer genehmigten Bauplanung geführt. Dieses Arbeitsergebnis war jedoch für die Beklagte unverwertbar, weil es unter Verletzung von Beratungspflichten zustande gekommen ist.

Es versteht sich von selbst, dass derjenige, der sich mit Architektenleistungen, insbesondere die der Leistungsphasen 1 und 2 (Grundlagenermittlung und Vorplanung) beauftragen lässt, verpflichtet ist, die geäußerten Wünsche des Auftraggebers im Rahmen des bauordnungsrechtlich möglichen möglichst weitgehend zu verwirklichen. Hierfür muss er zum einen den geäußerten Wunsch des Auftraggebers zur Kenntnis nehmen und diesen über die bauordnungsrechtlichen Möglichkeiten richtig beraten.

Die Beklagte hat durch die Zeugenaussage ihres Ehemannes P ... H ... bewiesen, dass sie gegenüber dem Kläger erklärt hatte, eine ebenerdige Bebauung zu wünschen. Sie hat zudem ihre - erst in der Berufungsinstanz vom Kläger bestrittene - Behauptung bewiesen, dass der Kläger erklärt habe, dass auf dem Grundstück eine eingeschossige Bebauung nicht zulässig sei.

Der Zeuge P ... H ... hat ausgesagt, dass seine Ehefrau und er bestimmte Vorstellungen von den zu errichtenden Gebäuden gehabt hätten. Sie hätten auf den Grundstücken 14 und 16 zwei Bungalows errichten wollen, bei denen die nutzbaren Räume alle ebenerdig angelegt seien. Als Dach hätten sie ein Walmdach vorgesehen, wobei die Räume im Obergeschoss nicht als Wohnräume genutzt werden sollten. Dadurch habe zum einen dem Schwiegervater, der nach einer Operation an den Rollstuhl gebunden gewesen sei, der Aufenthalt in den Häusern erleichtert werden sollen. Zum anderen habe diese Gestaltung auch der Beklagten und ihm selbst im Alter zugute kommen sollen.

Er habe dem Kläger etwa zehn bis zwölf verschiedene Vorlagen für Bungalows vorgelegt. Der Kläger habe zugesagt, die Zulässigkeit einer solchen Bebauung beim Bauamt zu erfragen. Nach einiger Zeit habe er mitgeteilt, dass eine so gestaltete Bebauung nicht möglich sei und Vorschläge unterbreitet, die die Ausführung zweigeschossiger Bauten vorsahen. Nach dieser Beratung hätten er - der Zeuge - und die Beklagte sich für eine zweigeschossige Bebauung entschieden, weil die eigentlich bevorzugte ebenerdige Bebauung als nicht realisierbar erschienen sei.

Der Kläger habe mitgeteilt, dass die ebenerdige Bebauung nicht zulässig sei. Er habe ihm - den Zeugen - davon abgeraten, weitere Erkundigungen bei der Baubehörde einzuholen und erklärt, dass das möglicherweise dazu führen könne, dass überhaupt nicht gebaut werden dürfe.

Es treffe zu, dass er nach Abschluss des Architektenvertrages gemeinsam mit dem Kläger das Bauamt aufgesucht habe; Gegenstand des Gesprächs seien die zweigeschossigen Häuser gewesen, wie sie der Kläger vorgeschlagen habe.

Die Aussage des Zeugen H ... ist glaubhaft, denn sie ist inhaltlich schlüssig und folgerichtig. Zum einen knüpft die Aussage an den - unstreitigen - Umstand an, dass auf dem Grundstück eine ebenerdige Bebauung tatsächlich zulässig ist. Die Aussage des Zeugen, dass es der Wunsch der Beklagten gewesen sei, eingeschossig zu bauen, findet seine Bestätigung darin, dass nach Abriss des zunächst errichteten Wohnhauses tatsächlich eingeschossig gebaut worden ist.

Das ergibt zwar nicht zwingend, dass dieser Wunsch schon bei Beauftragung des Klägers bestanden hat; dieser Schluss liegt aber nahe. Es kommt hinzu, dass der Zeuge H ... nachvollziehbare Erwägungen geschildert hat, die für eine eingeschossige Bebauung sprachen.

Auch die Stellungnahme des Klägers zur Aussage des Zeugen H ..., wonach die Beklagte ihm seinerzeit einen Prospekt "Toscana-Haus" vorgelegt habe, der eine zweigeschossige Bebauung vorgesehen habe, erschüttert die Aussage des Zeugen H ... nicht. Denn für die Vorlage eines Prospekts über ein zweigeschossiges Toscana-Haus" findet sich im bisherigen Sachvortrag der Parteien keine Stütze. Die Erwiderung des Zeugen H ... hierauf, dass es nicht zutreffe, dass die Beklagte dem Kläger einen Prospekt "Toscana-Haus" vorgelegt habe, sondern dass der Kläger selbst dieses Projekt vorgestellt habe, hat der Kläger kommentarlos hingenommen.

Der Zeuge ist auch glaubwürdig. Zwar hat der Zeuge ein schwerwiegendes und nicht zu übersehendes Interesse am Ausgang des Verfahrens. Zum einen ergibt sich das aus der persönlichen und wirtschaftlichen Nähe zu der Beklagten. Zum anderen erscheint es möglich, dass der Zeuge mit der Bestätigung des Vorbringens der Beklagten eventuell ähnliches eigenes Vorbringen im Parallelrechtsstreit zu stützen sucht. Aber diese Bedenken hat der Zeuge durch seine schlüssige Aussage und sein zurückhaltendes und sachliches Aussageverhalten ausgeräumt. Überdies hat der Zeuge bei seiner Vernehmung vor dem Senat einen zuverlässigen und vertrauenswürdigen Eindruck hinterlassen.

Gemessen an dem Wunsch der Beklagten nach einer eingeschossigen Bebauung, die nach der Bauordnung auch zu verwirklichen war, war das Arbeitsergebnis, nämlich die Planung des zweigeschossigen Hauses, für die Beklagte unbrauchbar.

Da es Sinn und Zweck des Vertrages war, das von der Beklagten gewünschte Bauvorhaben zu verwirklichen, kommt es für die Brauchbarkeit der Leistung nicht auf ihre Brauchbarkeit im Allgemeinen sondern auf die Brauchbarkeit für die Auftraggeberin an.

Die Verletzung der Pflicht zur Ermittlung der Vorstellungen der Beklagten und der Möglichkeit ihrer baurechtlichen Verwirklichung wird nicht dadurch kompensiert, dass der Ehemann der Beklagten gemeinsam mit dem Kläger beim Bauamt vorgesprochen hat. Dass dort nur die zweigeschossige Bebauung erörtert worden ist, ist ebenfalls Folge des Beratungsfehlers des Klägers.

c) In Ermangelung einer Hauptforderung sind Gegenforderungen, die die Beklagte vorrangig zur Aufrechnung gestellt hat, nicht durch Aufrechnung verbraucht.

aa) Das betrifft das Honorar des Architekten S ... aus der Rechnung vom 06.03.2009 (1.127,58 €), dessen Ersatz das Landgericht der Beklagten bereits auf die Widerklage zugesprochen hat.

bb) Dasselbe gilt für die in der Rechnung der Bauunternehmerin vom 11.08.2008 enthaltenen 6.080,90 € für die - nicht vertragsgemäß - erbrachten Leistungen gemäß Ziffer 4.2 des Leistungsverzeichnisses; sie ist Teil der Zahlung, die die Beklagte auf die Rechnung der Bauunternehmerin vom 11.08.2008 geleistet hat (siehe unten, 2. c) bb) (1)).

d) In Ermangelung einer Honorarforderung hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltsvergütung.

e) Dasselbe gilt für Verzugszinsen.

2. Die Beklagte hat gegen den Kläger Anspruch auf Zahlung von 73.305,64 €.

Sie begründet ihre Widerklage der Höhe nach mit den nachfolgenden Aufwendungen:
Lageplankosten 463,71 €
Baugenehmigung 717,00 €
Entwässerungsgenehmigung 110,00 €
Energieausweis 357,00 €
Filter für Grundwasser 350,00 €
gezahlter Abschlag auf das Honorar des Klägers: 9.484,30 €
Abschlagzahlungen an Bauunternehmerin 53.425,34 €
Werklohn Beschaffung Balkonanlage 3.448,42 €
Abrisskosten 5.820,00 €

a) Die Beklagte hat gegen den Kläger gemäß § 812 Abs. 1 BGB Anspruch auf Erstattung der auf die Rechnungen des Klägers vom 07.08. und 27.05.2008 gezahlten Abschläge (4.879,00 € + 4.605,30 € = 9.484,30 €). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Architektenhonorar so dass es für die Leistungen an einem Rechtsgrund fehlt.

b) Der Kläger haftet der Beklagten dem Grunde nach auf Schadenersatz

aa) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verschuldens bei der Vertragsanbahnung, d. h. darauf, so gestellt zu werden, wie wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre (negatives Interesse). Auch der Verlust der Anspruchs auf Architektenhonorar beruht hier nicht auf der Geltendmachung des negativen Interesses sondern auf § 7 des Vertrages.

bb) für die Verletzung seiner Pflichten aus dem Vertrag, soweit er diese bis zur Kündigung zu erfüllen hatte; denn die Beklagte hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, am Vertrag festzuhalten;

cc) für die Verletzung von Beratungspflichten.

Ob der Kläger die Beklagte nur fahrlässig oder bewusst falsch beraten hat, ist ohne Bedeutung. Die Beklagte hat deshalb gegen den Kläger Anspruch, so gestellt zu werden, wie sie bei richtiger Beratung gestanden hätte. Dabei streitet für sie die Vermutung des beratungsrichtigen Verhaltens. Bei fehlerfreier Beratung hätte der Kläger die Beklagte dahin informiert, dass auf dem Grundstück auch die eingeschossige Bebauung zulässig sei. Es ist deshalb zu vermuten, dass sich die Beklagte dann auch für die eingeschossige Bebauung entschieden hätte.

c) Anspruch auf Schadenersatz der Höhe nach:

aa) Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Erstattung der Lageplankosten und des Aufwandes für das Einspülen des Grundwasserfilters. Diesbezüglich hatte das Landgericht bereits zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.04.2011 darauf hingewiesen, dass dieser Aufwand nur dann zu ersetzen sei, wenn er nicht auch für das neu errichtete Bauwerk verwertet werden konnte. Dafür, dass das nicht der Fall war, hat die Beklagte nichts dargelegt. Das gilt entsprechend für die Entwässerungsgenehmigung.

bb) Demgegenüber ist der Aufwand der Beklagten für die Erteilung der Baugenehmigung (717,00 €) sowie für den Energieausweis (357,50 €) untrennbar Folge der - aufgrund fehlerhafter Berstung zustande gekommenen - Planung des Klägers.

cc) Auch die Zahlungen der Beklagten an die Bauunternehmerin, von denen die Beklagte 53.425,34 € zum Gegenstand der Widerklage macht, sind ein durch die Pflichtverletzung des Klägers verursachter Schaden.

(1) In ihrer Rechnung vom 11.08.2008 hat die Bauunternehmerin unter anderem die Leistung gemäß Ziffer 4.2 des Leistungsverzeichnisses (Sohle aus Stahlbeton) abgerechnet, für die nach dem Angebot der Bauunternehmerin eine Teilvergütung von mit netto 5.110,50 € = brutto 6.801,50 € vorgesehen war.

Da die tatsächlich eingebaute Bewehrung vom Leistungsverzeichnis abwich, bestand insoweit ein Anspruch der Beklagten gegen die Bauunternehmerin auf Neuherstellung der Fundamente und der Sohlplatte. Die Bezahlung der Rechnung vom 11.08.2008 war deshalb insgesamt nicht fällig. Der Kläger hätte die Rechnung beanstanden müssen, was dazu geführt hätte, dass die Beklagte die Rechnung nicht bezahlt hätte. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Klägers wäre das Vermögen der Beklagten nicht durch die Bezahlung der Rechnung vermindert worden.

Der durch die vorzeitige Zahlung des Werklohns an die Bauunternehmerin verursachte Schaden wird auch nicht dadurch kompensiert, dass die Beklagte im Falle der mangelfreien Nacherfüllung sowieso verpflichtet gewesen wäre, die Bauleistung zu bezahlen; denn von der Bauunternehmerin ist eine Nacherfüllung nicht mehr zu erlangen. Sie ist 2009 in Insolvenz gegangen (AG Nordhorn 7 IN 47/09). In dieser Lage ist der Anspruch auf Nacherfüllung wertlos.

Die vom Kläger übernommene Überwachung des Bauvorhabens und Prüfung der Rechnungen dienten auch dem Zweck, die Beklagte vor vorzeitigen Zahlungen zu schützen; hat der Bauherr aufgrund Verschuldens des Architekten vor Fälligkeit gezahlt und kann er danach den Anspruch auf Erfüllung wegen Insolvenz des Bauunternehmers nicht mehr durchsetzen, geht das Insolvenzrisiko deshalb geht das Risiko der Insolvenz der Bauunternehmerin zu Lasten des mit der Überwachung und der Prüfung der Rechnungen Beauftragten.

Aus dem Anspruch auf Ersatz der Zahlung von 12.031,32 € sind durch die Widerklage 5.950,42 € verbraucht. Auf den Teilbetrag von 6.080,90 €, mit dem die Beklagte gegenüber der Honorarforderung des Klägers aufgerechnet hat, hat sie die Widerklage nicht, auch nicht hilfsweise, gestützt.

(2) Dieselben Erwägungen treffen auf die vom Kläger geprüften und bestätigten Rechnungen der Bauunternehmerin vom 29.08., 08.09.und 29.09.2008 zu, auf die die Beklagte 10.417,03 €, 15.502,82 € und 7.352,08 € gezahlt hat. Hätte der Kläger die fehlerhafte Herstellung der Sohlplatte aufgedeckt, hätten auch die anschließend von der Bauunternehmerin am 29.08., 08.09.und 29.09.2008 abgerechneten Leistungen ohne vorherige Behebung des Mangels der Sohlplatte nicht bezahlt werden müssen.

(3) Demgegenüber hat die Beklagte die Rechnungen der Bauunternehmerin vom 31.10. und 03.12.2008 über 12.122,09 € und 8.316,85 € nach Prüfung durch den von ihr nachträglich beauftragten Architekten S ... bezahlt. Die Prüfung der Rechnungen war danach zwar nicht mehr Sache des Klägers sondern ist von dem Architekten S ... übernommen worden. Aber auch für die Bezahlung dieser Rechnungen ist der Überwachungsfehler des Klägers ursächlich, denn ohne diesen Fehler wäre es zu den Zahlungen erst nach im Wesentlichen mangelfreier Leistung der Bauunternehmerin gekommen.

Die Beklagte trifft insofern kein Mitverschulden; ihr ist auch kein Verschulden des Architekten S ... zuzurechnen. Denn nach Fortsetzung der Bauarbeiten durch die Bauunternehmerin konnte die unzulängliche Überwachung der Bauarbeiten bei der Herstellung der Sohlplatte zunächst nicht durch den Architekten S ... aufgedeckt werden; dies wurde erst wieder durch de Abriss des Hauses möglich.

Durch die Widerklage sind, soweit sie die Beklagte auf die Rechnung vom 03.12.2008 stützt, lediglich 2.080,90 € verbraucht, denn ihre Forderung, soweit sie diese auf die Zahlungen an die Bauunternehmerin stützt (53.425,34 €) wird durch die Teilforderung aus der Rechnung vom 11.08.2008 (5.950,42 €), die Forderungen aus den Rechnungen vom 29.08., 08.09., 29.09. und 31.10.2008 (10.417,03 € + 15.502,82 € + 7.352,08 € + 12.122,09 €) sowie den Teilbetrag von 2.080,90 € aus der Rechnung vom 03.12.2008 gedeckt.

dd) Aus der fehlerhaften Beratung der Beklagten dahin, dass auf dem Grundstück eine eingeschossige Bebauung nicht erlaubt sei, folgt auch, dass der Kläger der Beklagten den Aufwand für die Beschaffung der verzinkten Balkonkonstruktion (Rechnung M ... vom 24.09.2008 über 3.448,42 €) zu ersetzen hat, denn für eine solche Balkonanlage findet sich bei eingeschossiger Bauweise keine Verwendung.

ee) Auch die Aufwendungen für den Abriss des Hauses auf dem Grundstück Nr. 16 (Rechnung J + B Küpers GmbH vom 02.06.2009) in Höhe von 6.790,00 €, von denen die Beklagte 5.820,00 € beansprucht, sind Folge der Pflichtverletzungen des Klägers. Denn nachdem sich herausgestellt hatte, dass ihr ursprünglicher Wunsch nach einer eingeschossigen Bebauung baurechtlich zu verwirklichen gewesen war, musste sie das nach den Plänen des Klägers errichtete Bauwerk nicht hinnehmen.

ff) Die Summe der der Beklagten bis hierher zuerkannten Forderungen (72.178,06 €) deckt den Widerklagantrag nicht in vollem Umfang. Mit dem der Beklagten bereits mit dem angefochtenen Urteil rechtskräftig zuerkannten Anspruch auf Erstattung der von dem Zeugen S ... am 06.03.2009 in Rechnung gestellten 1.127,58 € ergibt sich eine Widerklagforderung von 73.305,64 €.

d) Der Zinsanspruch der Beklagten ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Verkündet am 21.05.2014