Oberlandesgericht Hamm: Urteil vom 12.09.2013 – 21 U 35/13

OLG Hamm

12.09.2013

21 U 35/13

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Januar 2013 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen(9 O 189/10) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung.

Die Kläger, die bis zum Jahre 2010 in einer Lebensgemeinschaft verbunden waren, erwarben von der Beklagten mit notariellem Vertrag vom 18.11.2003 eine noch fertigzustellende, rund 100 m2 große Eigentumswohnung in Hattingen zum Kaufpreis von 180.600,00 €.

Kurz nach Einzug der Kläger Ende 2003 zeigten sich an der zur Straßenseite hin gelegenen Außenwand eines im ersten Obergeschoss gelegenen Wohnraums zahlreiche Feuchtigkeitsflecken.

Mit Schreiben vom 14.12.2004 forderten die Kläger die Beklagte zur Beseitigung auf. In der Folgezeit ließen die Beklagte bzw. ihr für sie im Wesentlichen tätiger Ehemann, der von Beruf Architekt ist, die Abdeckung der über dem betreffenden Zimmer gelegenen Balkonbrüstung abdichten, was zunächst zu einer Besserung der Situation führte. Dies teilten die Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 20.03.2005 mit.

Ende des Jahres 2005 traten jedoch erneut und verstärkt Feuchtigkeitsflecken auf. Dies rügten die Kläger gegenüber der Beklagten Ende Dezember, woraufhin ihr Ehemann die unverzügliche Beseitigung der Mängel zusagte.

Mit Schreiben vom 11.01.2006 forderten die Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 28.01.2006 erneut zur Beseitigung des Feuchtigkeitsschadens sowie mehrerer anderer Mängel auf. Mit Schreiben vom 09.02.2006 teilte der Ehemann der Beklagten hierzu mit, er habe eine Fa. B beauftragt, die Abdichtung der Terrassenabdeckung vorzunehmen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.02.2006 erklärten die Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderten die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 28.02.2006 zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums auf. Dem widersprach die Beklagte mit anwaltlichem Antwortschreiben vom 02.03.2006.

Die Kläger beantragten daraufhin zwecks Ermittlung der Ursache der Feuchtigkeitsschäden beim Amtsgericht Hattingen(Az. 15 H 2/10) die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens.

Gestützt auf das im Rahmen dieses Verfahrens letztlich vom Sachverständigen Dr.-lng. N erstattete Gutachten vom 15.09.2008 sowie zwei ergänzende Stellungnahmen begehren die Kläger mit ihrer Klage nunmehr von der Beklagten die Rückerstattung des Kaufpreises abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung, über deren Höhe Streit besteht, sowie außerdem Ersatz der von ihnen gemeinsam aufgewandten Beurkundungskosten, Darlehenszinsen u. ä. Positionen, insgesamt weitere rund 40.000,00 €, zzgl. vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten in Höhe von rund 4.900,00 €.

Hierneben begehren beide Kläger Schadensersatz wegen von ihnen jeweils allein getätigter Aufwendungen, insbesondere der jeweils gezahlten Grunderwerbssteuer sowie weiterer Positionen. Die Klägerin zu 1. macht insoweit 6.310,00 € geltend, der Kläger zu 2. rund 13.050,00 €.

Die Kläger haben behauptet, nach der Zusage des Ehemanns der Beklagten von Ende Dezember 2005, den erneut aufgetretenen Mangel unverzüglich beseitigen zu lassen, sei nichts geschehen, weshalb sie sich veranlasst gesehen hätten, der Beklagten mit dem Schreiben vom 11.01.2006 eine entsprechende Frist zu setzen.

Die Wandfeuchtigkeit sei auch nach wie vor vorhanden. Ursache hierfür sei, dass die Terrassen der oberen Wohnungen fehlerhaft ausgeführt worden seien.

Der von dem Mangel betroffene, 19 m2 große Raum sei wegen Schimmelpilzbefalls nicht nutzbar gewesen.

Die Kläger haben beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen,
b)

an sie als Gesamtgläubiger 178.967,91 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 sowie vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.937,70 € zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübertragung des im Wohnungsgrundbuch des AG Hattingen von P, Blatt ##3, verzeichneten Wohnungseigentums, 100/1.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück G1, Flur X, Flurstücke X, 655, 656 und 657, J M ##/J M, Größe 1.267 m2, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Erdgeschoss und im Obergeschoss des Hauses gelegenen Wohnung nebst zugehörigen zwei Balkonen im Obergeschoss und zugehörigem Kellerraum im Kellergeschoss, alle zu diesem Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume im Aufteilungsplan mit Nr. 6 gekennzeichnet,
c)

an die Klägerin zu 1. weitere 6.310,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie
d)

an den Kläger zu 2. weitere 13.949,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ferner
1.

festzustellen, dass die Beklagte
a)

sich im Annahmeverzug befindet und
b)

verpflichtet ist, ihnen als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch den mit Schreiben vom 16.02.2006 erklärten Rücktritt von dem vor dem Notar Dr. C am 18.11.2003 zu der UR-Nr. 319/2003 geschlossenen Kaufvertrag entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, ein Rücktritt komme aus Rechtsgründen nicht in Betracht, weil sie eine Nachbesserung weder verweigert habe noch eine solche fehlgeschlagen sei. Außerdem handele es sich nur um eine unerhebliche Pflichtverletzung.

Hierzu hat sie behauptet, sie bzw. ihr Ehemann habe, nachdem die Kläger Ende Dezember 2005 das erneute Auftreten von Feuchtigkeitsflecken angezeigt gehabt hätten, die Fa. T und die Fa. B2, einen Dachdeckerbetrieb, mit der Überprüfung beauftragt. Hierüber habe ihr Ehemann die Kläger auch mit Schreiben vom 03.01.2006 informiert. Beide Unternehmen hätten Anfang Januar 2006 ergebnislose Untersuchungen am Objekt vorgenommen.

Nachdem ihr Ehemann den Klägern mit Schreiben vom 09.02.2006 mitgeteilt habe, dass er die Fa. B mit der Durchführung von zusätzlichen Abdichtungsarbeiten beauftragt habe, seien die Kläger nicht mehr zum Rücktritt berechtigt gewesen, zumal sie, die Beklagte, auch noch nach Durchführung der Begutachtung im Rah-

men des selbständigen Beweisverfahrens - unstreitig - die Beseitigung der Mängel nach den Vorgaben des Sachverständigen Dr. N angeboten habe. Das Verhalten der Kläger sei treuwidrig und - nachdem sie sich getrennt hätten - letztlich nur mit Kaufreue zu erklären. Hierfür spreche auch, dass sie tatsächlich erst im Jahr 2010 Klage erhoben hätten.

Unerheblich sei die Pflichtverletzung der Beklagten auch deshalb, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. N Mangelbeseitigungskosten in Höhe von nur rund 1.600,00 € anfielen.

Die Beklagte hat ferner behauptet, der Mangel sei inzwischen endgültig beseitigt; Schimmelpilzbefall habe im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht vorgelegen. Der Raum sei nutzbar gewesen. Es habe sich im Wesentlichen nur um eine optische Beeinträchtigung gehandelt. Etwaigen Schimmelbefall hätten die Kläger mit einfachsten Mitteln beseitigen können, etwa durch Abwischen mit einem entsprechenden Mittel im Rahmen der üblichen Wohnungsreinigung. Hierzu seien sie nach Treu und Glauben auch verpflichtet gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Terminsprotokoll vom 18.12.2012 (Bl. 296 ff. d. A.).

Die Klage ist der Beklagten am 16.09.2010 über ihre Prozessbevollmächtigten zugestellt worden.

Das Landgericht hat die Kläger persönlich angehört sowie Beweis erhoben durch Verwertung der im vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren (AG Hattingen, Az. 15 H 2/10) eingeholten schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr.-lng. N vom 15.09.2008 (BI. 178 ff. d. BA) und 29.04.2009 (BI. 263 ff. d. BA) sowie seiner ergänzenden Stellungnahme vom 20.01.2010 (BI. 320 d. BA), auf die Bezug genommen wird. Ferner hat das Landgericht ein weiteres schriftliches Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. N nebst mikrobiologischem Untersuchungsbericht der Sachverständigen Dipl.-Biol. S eingeholt, welches der Sachverständige Dr. N zudem mündlich erläutert hat. Wegen dieses Teils der Beweisaufnahme wird Bezug

genommen auf das (lose) bei der Gerichtsakte befindliche Gutachten des Sachverständigen Dr. N vom 18.04.2012 nebst dem mikrobiologischen Untersuchungsbericht der Sachverständigen S vom 11.04.2012 und das Terminsprotokoll vom 18.12.2012 (Bl. 296 ff. d. A.).

Das Landgericht hat der Klage sodann im Wesentlichen stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei hinsichtlich der Anträge zu 1. zulässig und überwiegend begründet.

Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Immobilie aus §§ 346 Abs. 1, 634 Nr. 3, 633, 636, 323 BGB zu.

Die Parteien hätten einen Kaufvertrag mit Bauverpflichtung abgeschlossen. Bei einem derartigen Vertrag seien die Rechte des Erwerbers wegen Mängeln des Grundstücks nach Kaufrecht und wegen Mängeln des Bauwerks nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Da sich die Beklagte gem. § 1 Nr. 4 des notariellen Vertrages vom 18.11.2003 auch zur Fertigstellung des Kaufgegenstandes nach Maßgabe der Baubeschreibung verpflichtet und damit einen werkvertraglichen Erfolg zugesagt habe, sei vorliegend Werkvertragsrecht anzuwenden.

Das von der Beklagten errichtete Bauwerk sei fehlerhaft i. S. v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB. Dies ergebe sich aus dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Dr. N. Danach weise die straßenseitige Außenwand in dem betroffenen Wohnraum im ersten Obergeschoss an verschiedenen Stellen Feuchtigkeitserscheinungen auf, die nicht auf fehlerhaftes Heiz- oder Lüftungsverhalten zurückzuführen seien. Vielmehr weise die Metallabdeckung der Loggiabegrenzung der darüber liegenden Wohnung nicht die erforderliche Überlappung auf. Hierbei handele es sich um einen Baumangel, der für die aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen ursächlich sei.

Auf die Frage, ob dieser Mangel zwischenzeitlich endgültig beseitigt worden sei, komme es nicht an. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung, vorliegend also der 16.02.2006.

Die Kläger hätten der Beklagten außerdem mit Schreiben vom 11.01.2006 eine angemessene Frist gesetzt, die verstrichen sei. Innerhalb dieser Frist habe die Beklagte keine tauglichen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung unternommen. Dies gelte selbst dann, wenn man ihren Vortrag unterstelle, sie habe Anfang Januar zwei Unterneh-

men mit der Ursachenforschung beauftragt. Denn nach ihrem eigenen Vorbringen hätten diese Unternehmen keine Mängel festgestellt, was unter Berücksichtigung des Beweisergebnisses fehlerhaft gewesen sei. In der Folgezeit sei die Beklagte erst wieder am 09.02.2006 und damit nach Fristablauf tätig geworden.

Dass die Kläger nach Mitteilung dieser verspäteten Nachbesserungsbemühungen dennoch von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hätten, sei nicht treuwidrig. Zwar könne die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last falle. Eine solche Konstellation liege aber bei einer Gesamtbewertung des Verhaltens der Parteien nicht vor. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die seitens der Beklagten gemutmaßte Kaufreue der Kläger nicht maßgeblich sein könne. Unstreitig hätten sich die Kläger erst im Jahr 2010 und damit mehrere Jahre nach Erklärung des Rücktritts getrennt.

Überdies sei der Auftraggeber nach Ablauf der Frist nicht verpflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen. Die dem Auftraggeber nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachbesserungsfrist zustehenden unterschiedlichen Gewährleistungsansprüche berechtigten ihn, selbst zu entscheiden, welche Ansprüche er geltend machen wolle. Mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, diese Entscheidung über die Art der Vertragsabwicklung zu treffen, sei es unvereinbar, wenn der Auftragnehmer gegen den Willen des Auftraggebers die Mängel nachbessern könne. Der Auftragnehmer werde dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Die Situation nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist beruhe darauf, dass er zweifach gegen seine Vertragspflichten verstoßen habe. Er habe zum einen die geschuldete Leistung vertragswidrig ausgeführt und zum anderen auf die Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht fristgemäß reagiert.

Auf die von den Parteien diskutierte Frage, ob und wie viele Nachbesserungsversuche der Beklagten einzuräumen gewesen seien, komme es ebenfalls nicht an. Dies sei nur relevant, wenn die Kläger der Beklagten gar keine Frist gesetzt hätten und ein Rücktritt somit gem. § 636 BGB nur bei Fehlschlagen der Nachbesserung möglich gewesen wäre.

Die insofern beweisbelastete Beklagte habe ferner nicht bewiesen, dass der aufgetretene Mangel unerheblich i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gewesen sei.

Die Erheblichkeitsprüfung erfordere eine umfassende Interessenabwägung. Zu berücksichtigen seien vor allem der für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand, aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners. Der nicht ausräumbare Verdacht eines nicht ganz unerheblichen Mangels genüge. Die Erheblichkeit sei in der Regel zu bejahen, wenn die Kosten der Beseitigung mindestens 10 % der vereinbarten Gegenleistung ausmachten oder wenn sie absolut gesehen erheblich seien. Ferner sei ein Mangel unwesentlich, wenn es dem Besteller zumutbar sei, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen. Von Bedeutung seien dabei aber die objektive Verkehrsauffassung und das subjektive Interesse des Bestellers an einem mangelfreien Werk, der Aufwand für die Mängelbeseitigung und ein eventuelles Verschulden des Unternehmers. Beeinträchtige ein Mangel die Gebrauchstauglichkeit, sei er in der Regel wesentlich.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Erheblichkeit sei der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung. Ob es im späteren Verlauf gelinge, den Mangel zu beseitigen, sei unbeachtlich. Ebenso werde ein erheblicher Mangelverdacht nicht dadurch unerheblich, dass es bei weiteren Reparaturversuchen möglicherweise gelinge, die Mangelursache zu ermitteln und den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe und des Ergebnisses der Beweisaufnahme habe die Beklagte nicht bewiesen, dass im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 16.02.2006 ein lediglich unerheblicher Mangel vorgelegen habe. Dabei sei zunächst zu berücksichtigen, dass Feuchtigkeitsschäden aufgrund einer Undichtigkeit des Baukörpers - gerade wegen des unmittelbar bestehenden Risikos einer Ausbreitung von gesundheitsgefährdendem Schimmel - nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise als erheblicher und ernster funktionaler Mangel angesehen würden. Die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung sei herabgesetzt gewesen, da der Sachverständige Dr. N den betroffenen Raum in seinem ersten Gutachten vom 15.09.2008 als nicht zumutbar dauerhaft nutzbar bezeichnet gehabt habe.

Im Rahmen des eingeholten Ergänzungsgutachtens hätten die Sachverständigen Dr. N und S festgestellt, dass es sich nicht um einen lediglich optischen Mangel handele, eine Gesundheitsbeeinträchtigung sei vielmehr nicht ausgeschlossen; der im Mai 2008 erstmals in Augenschein genommene Feuchtigkeitsschaden habe einen größeren Umfang gehabt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beseitigung des Schadens durch ein Fachunternehmen erfolgen müssen, da der betroffene Raum nach entsprechenden Richtlinien habe abgeschottet werden müssen.

Ob im Jahr 2006 tatsächlich bereits Schimmel vorgelegen habe oder ob dieser Schimmel durch einfache Desinfektionsmaßnahmen zu beseitigen gewesen sei, stehe demgegenüber bei der Beurteilung nicht im Vordergrund. Entscheidend sei vielmehr, dass zum Zeitpunkt des Rücktritts die Mangelursache noch nicht behoben und diese auch - ebenso wie die Frage, ob eine Schimmelbelastung vorgelegen oder die Gefahr eines gesundheitserheblichen Schimmelbefalls bestanden habe - vor allem noch völlig ungeklärt gewesen sei.

Auch die geringe Höhe der Mängelbeseitigungskosten von 1.550,00 € brutto sei vor diesem Hintergrund nicht maßgeblich. Dass in der Rechtsprechung erst bei Beseitigungskosten in Höhe von ca. 10 % der vereinbarten Gegenleistung regelmäßig von einer Erheblichkeit ausgegangen werde, bedeute nicht, dass bei Unterschreitung dieses Wertes zwangsläufig zu Lasten des Rücktrittsberechtigten Unerheblichkeit anzunehmen sei. Vielmehr sei auch in diesem Fall aufgrund einer Gesamtbewertung zu entscheiden.

Hierbei sei ferner zu berücksichtigen, dass sich im Rahmen der weitergehenden Begutachtung nicht herausgestellt habe, dass die Kläger etwa versucht hätten, vor der ergänzenden Begutachtung aufgrund des Beweisbeschlusses vom 30.05.2011 manipulativ einen Schimmelbefall bzw. eine Schadensvergrößerung in dem betroffenen Raum hervorzurufen. Dies habe der Sachverständige Dr. N nicht feststellen können.

Im Rahmen des Rückabwicklungsanspruchs müssten sich die Kläger gem. § 346 Abs. 1 BGB gezogenen Nutzungen anrechnen zu lassen.

Hierbei sei auf eine lineare Abschreibung und nicht auf die übliche Miete abzustellen, weshalb es auf die zwischen den Parteien streitige Frage der anzusetzenden Vergleichsmiete nicht ankomme.

Zwar sei vorliegend die genaue Gesamtnutzungsdauer der streitgegenständlichen Immobilie nicht bekannt. Gehe man allerdings hypothetisch zugunsten der Beklagten von einer nur 40-jährigen Gesamtnutzungsdauer aus, so sei eine Nutzungsentschädigung von 1/40 des Kaufpreises pro Jahr anzusetzen, also 4.540,00 €. Für den maßgeblichen Zeitraum vom 01.01.2004 bis zum 31.07.2010 sei demnach eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 30.068,33 € zu zahlen, die noch prozentual zu kürzen sei, um die geringere Nutzbarkeit der Wohnung aufgrund des vorliegenden Feuchtigkeitsmangels auszugleichen. Demgegenüber ließen sich die Kläger aufgrund ihrer Vergleichsmietenberechnung sogar 41.720,00 € anrechnen.

Darüber hinaus hätten die Kläger Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 40.087,91 € aus §§ 280 Abs. 1 bzw. 284 Abs. 1, 325, 634 Nr. 4, 636, 633 BGB.

Der Rücktritt lasse die Geltendmachung von Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzansprüchen gem. § 325 BGB unberührt.

Die Voraussetzungen eines Anspruchs dem Grunde nach, nämlich die Mangelhaftigkeit des Werks sowie der Ablauf einer angemessenen Frist zur Nachbesserung, lägen vor.

Die Vertragskosten würden nicht vom Rücktritt erfasst. Der Erstattungsanspruch ergebe sich vielmehr aus § 634 Nr. 4 bzw. § 284 BGB. Zu den nach § 284 BGB zu ersetzenden Kosten gehörten die Kosten der nutzlos gewordenen Finanzierung sowie die Vertragskosten.

Danach seien die klägerseits geltend gemachten und unstreitigen Schadenspositionen wie Vertragsnebenkosten, Kosten der Finanzierung inkl. Darlehenszinsen, Mehrkosten Handlauf usw. allesamt ersatzfähig.

Auf diesen Ersatzanspruch müssten sich die Kläger zudem nicht die vereinnahmte Eigenheimzulage im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.

Der Klägerin zu 1. stehe ferner gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der mit dem Antrag zu 1. b) geltend gemachten Beträge aus §§ 280 Abs. 1 bzw. 284 Abs. 1, 325, 634 Nr. 4, 636, 633 BGB zu. Die Anspruchsvoraussetzungen seien gegeben; der Höhe nach sei der Schaden unstreitig.

Insbesondere liege ein Schaden auch hinsichtlich der gezahlten Grunderwerbssteuer vor. Hierfür sei es nicht erheblich, dass die Klägerin ihre Zahlung infolge der Rückabwicklung des Vertrages voraussichtlich zurückerhalten werde. Ungeachtet des Umstandes, dass ungeklärt sei, ob das Finanzamt die Steuer erstatten werde, ergebe sich der Schaden bereits daraus, dass die Klägerin die Steuer aus ihrem Vermögen bezahlt habe.

Der durch die Rückabwicklung des Kaufvertrages bedingte Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt sei jedoch ein auszugleichender Vorteil, der der Beklagten im Wege der Abtretung herausgegeben werden müsse. Dieser Vorteil sei vom Ersatzanspruch in Abzug zu bringen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung oder Einrede

des Schädigers bedürfe; seien die beiden Ansprüche - wie hier - nicht gleichartig, müsse der Geschädigte den Vorteil Zug um Zug gegen Erfüllung des Ersatzanspruchs herausgeben bzw. einen gegen einen Dritten gerichteten Anspruch abtreten.

Entsprechendes gelte für den ansonsten ebenfalls begründeten Anspruch des Klägers zu 2. aus §§ 280 Abs. 1 bzw. 284 Abs. 1, 325, 634 Nr. 4, 636, 633 BGB auf Zahlung der mit dem Antrag zu 1. c) geltend gemachten Beträge.

Die Feststellungsanträge seien ebenfalls zulässig und begründet.

Das Feststellungsinteresse i. S. v. § 256 Abs. 1 ZPO ergebe sich hinsichtlich des Antrags zu 2. a) aus § 765 ZPO, hinsichtlich des Antrags zu 2. b) hinreichend aus dem klägerischen Vorbringen zur Eigenheimzulage und zu weiteren möglichen Kosten.

Der Feststellungsantrag zu 2. a) sei auch begründet. Ein wörtliches Angebot der Kläger hinsichtlich der Rückübertragung der Immobilie sei gem. § 295 Satz 1 BGB ausreichend gewesen, weil Leistungsort beim Rücktritt der Ort sei, an dem sich die Sache befinde.

Begründet sei wegen der Möglichkeit weiterer Schäden schließlich auch der Feststellungsantrag zu 2. b).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehrt.

Sie beanstandet unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, das Landgericht habe zu Unrecht einen wirksamen Rücktritt der Kläger vom Vertrag sowie in der Folge auch entsprechende Schadensersatzansprüche der Kläger bejaht.

Die Beklagte habe durch ihr Verhalten hinsichtlich der gerügten Wandfeuchtigkeit keine Veranlassung für den klägerseits erklärten Rücktritt gegeben. Zu keinem Zeitpunkt sei der gerügte Mangel in Abrede gestellt worden. Vielmehr habe sie nach der erstmaligen Mängelrüge Ende 2004 umgehend entsprechende Abdichtungsmaßnahmen veranlasst. Auch als die Kläger ein Jahr später, Ende des Jahres 2005, erneut eindringende Feuchtigkeit gerügt hätten, habe ihr Ehemann nach Inaugenscheinnahme umgehend eine entsprechende Mängelbeseitigung zugesagt.

Zu berücksichtigen sei hierbei allerdings, dass in dem betreffenden Zeitraum jahreszeitlich bedingt Witterungsverhältnisse geherrscht hätten, die fachgerechte (Abdichtung-) Maßnahmen im Außenbereich nicht ermöglicht hätten. Derartige Arbeiten setzten Temperaturen von zumindest + 5°C voraus, die - wie die Beklagte nunmehr erstmals behauptet - im Januar und Februar 2006 durchgehend deutlich unterschritten worden seien. Insoweit bezieht sich die Beklagte auf eine - mit Schriftsatz vom 12.03.2013 nachgereichte - Auskunft des Deutschen Wetterdienstes vom 11.03.2013 (Bl. 370 ff. d. A.).

Gleichwohl habe die Beklagte die Firma T beauftragt, den fraglichen Außenbereich auf sichtbare Undichtigkeiten zu überprüfen, die jedoch nicht hätten festgestellt werden können. Nachdem den Klägern ferner Anfang Februar 2006 mitgeteilt worden sei, dass die Beklagte die Firma B mit zusätzlichen Abdichtungsmaßnahmen beauftragt habe, seien die Kläger der Ausführung dieser Arbeiten mit ihrer Rücktrittserklärung zuvorgekommen. Zu diesem Zeitpunkt habe sich noch kein Schimmel gebildet. Insgesamt könne ihr damit nicht der Vorwurf gemacht werden, unzureichend auf die Mängelanzeige der Kläger von Ende Dezember 2005 reagiert zu haben.

Soweit das Landgericht gleichwohl einen wirksamen Rücktritt bejaht habe, habe es verkannt, dass die klägerseits gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung insbesondere angesichts der klimatischen Verhältnisse unangemessen kurz gewesen sei. Da sich zu dem besagten Zeitpunkt noch kein Schimmel gebildet gehabt habe, habe keine akute Gefährdungssituation und keine besondere Eilbedürftigkeit bestanden.

Ungeachtet dessen sei der Rücktritt ausgeschlossen, weil nur eine unerhebliche Pflichtverletzung i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vorgelegen habe. Zum einen habe sich die Feuchtigkeit lediglich auf einen einzigen, für den Gebrauch der Wohnung nicht unabdingbar erforderlichen Raum bezogen. Zum anderen habe es sich lediglich um eine optische Beeinträchtigung gehandelt. Die bloße Feuchtigkeit an der Wand habe den Raum als solchen nicht schlechthin unbenutzbar gemacht. Soweit der Sachverständige Dr. N in seinem Gutachten vom 15.09.2008 hierzu Gegenteiliges ausgeführt habe, beruhe dies lediglich auf seiner Mutmaßung, dass mit den von ihm beschriebenen Feuchtigkeitserscheinungen auch ein entsprechender mikrobieller Befall einhergehe.

Darüber hinaus seien die Kläger aber im Rahmen ihrer Kooperationspflicht auch verpflichtet gewesen, der potentiellen Gefahr einer Schimmelbildung bis zur Beseitigung des Mangels durch die Beklagte durch einfachste Maßnahmen wie z. B. das Abwischen eines sichtbaren Befalls mit einer Alkohollösung im Rahmen der üblichen Wohnungsreinigung zu begegnen, statt zur "ultima ratio" des Rücktritts zu greifen. Dass dies möglich gewesen sei, habe die Sachverständige S unzweifelhaft bejaht.

Ungeachtet dessen sei es zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung auch noch gar nicht die Absicht der Kläger gewesen, diesen letztendlich durchzusetzen. Andernfalls sei nicht erklärlich, weshalb sie zunächst ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, dort den Gegenstandswert mit lediglich 5.000,00 € angegeben und tatsächlich erst rund viereinhalb Jahre nach Erklärung des Rücktritts, nachdem sie sich getrennt gehabt hätten, Klage auf Rückabwicklung erhoben hätten.

Zu Unrecht habe das Landgericht es ferner als unerheblich angesehen, dass die Mängelbeseitigungskosten nur rund 1 % bis 1,5 % des Kaufpreises ausmachten.

Die Beklagte beantragt,

das am 22.01.2013 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen (Az. 9 O 189/10) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Sie weisen darauf hin, dass der Ehemann der Beklagten zwar eine umgehende Mängelbeseitigung zugesagt, letztlich aber nicht durchgeführt habe. Erst daraufhin hätten sie der Beklagten mit ihrem Schreiben vom 11.01.2006 eine Nachfrist bis zum 28.01.2006 gesetzt. Gleichwohl habe die Beklagte nichts veranlasst, sondern erst rund zwei Wochen nach Ablauf der gesetzten Frist mitgeteilt, dass nun beabsichtigt sei, die Fa. B mit der Anbringung dauerelastischer Abdichtungen zu beauftragen.

Keinesfalls sei es außerdem so gewesen, dass die Beklagte einen Mangel nie in Abrede gestellt habe. Vielmehr sei sie offenbar aufgrund der Mitteilungen der Fa. T vom 10.01.2006 sowie der Fa. B2 vom 03.02.2006 davon ausgegangen, dass gar kein Mangel vorliege.

Falsch sei auch der Vortrag der Beklagten zu den im Januar 2006 herrschenden Witterungsverhältnissen. Insoweit beziehen sich die Kläger auf eine von ihnen mit der Berufungserwiderung vorgelegte Auskunft des Portals www.wetteronline.de (Bl. 411 ff. d. A.). Im Übrigen sei die Beklagte mit diesem neuen Vorbringen präkludiert.

Ungeachtet dessen ergebe sich aus der von der Beklagten selbst vorgelegten Auskunft des Deutschen Wetterdienstes, dass jedenfalls am 20.01.2006 Temperaturen von + 5,3°C geherrscht hätten, so dass geeignete Abdichtungsmaßnahmen ohne weiteres hätten vorgenommen werden können. Angesichts des Umstandes, dass die mit Schreiben der Kläger vom 11.01.2006 gesetzte Nachfrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen gewesen sei und die Kläger sich für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs sämtliche Rechte vorbehalten gehabt hätten, habe die Beklagte dafür sorgen müssen, dass die mutmaßlich erforderlichen Abdichtungsmaßnahmen sofort an einem Tage ausgeführt würden, an dem ausreichende Temperaturverhältnisse herrschten.

Ferner stehe das jetzige Vorbringen der Beklagten zu den im Januar/Februar 2006 herrschenden Wetterverhältnissen im Widerspruch zu ihrer Behauptung aus dem Schreiben vom 09.02.2006, sie bzw. ihr Ehemann habe die Fa. B mit der Ausführung von Abdichtungsmaßnahmen beauftragt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die von den Klägern gesetzte Nachfrist auch nicht unangemessen kurz gewesen. Keinesfalls müsse diese so bemessen sein, dass der Schuldner innerhalb der Frist seine Leistung erst noch planen, vorbereiten und letztlich ausführen könne. Ihm solle hierdurch lediglich Gelegenheit gegeben werden, seine im Wesentlichen vorbereitete Leistung nunmehr zu erbringen.

Entgegen der Darstellung der Beklagten habe sich sehr wohl Schimmel gebildet. Der Sachverständige Dr. N habe ausweislich seines Gutachtens vom 15.09.2008 neben Verfärbungen und Feuchteflecken entsprechende Ausblühungen festgestellt.

Ungeachtet dessen habe das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass zum Zeitpunkt des Rücktritts die Ursache des Mangels noch völlig unklar gewesen sei. Ebenso sei ungeklärt gewesen, ob überhaupt eine Schimmelbelastung vorgelegen habe und deshalb die Gefahr eines gesundheitsgefährdenden erheblichen Schimmelbefalls bestanden habe. Auf diesen Zeitpunkt sei abzustellen, und vor diesem Hintergrund sei rechtlich unerheblich, dass die Sachverständige S angegeben habe, provisorisch könne Schimmelbefall mit einer Alkohollösung abgewischt werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei es keinesfalls unerheblich, dass der immerhin ein Fünftel der gesamten Wohnfläche ausmachende, von der Feuchtigkeit betroffene Raum nicht habe genutzt werden können.

Ferner sei der Rücktritt vom Vertrag nicht nur als "ultima ratio" zulässig.

Im Übrigen sei die Beklagte für die von ihr behauptete Unerheblichkeit ihrer Pflichtverletzung voll darlegungs- und beweispflichtig. Sofern daher einer der Sachverständigen - bezogen auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung - eine gesundheitliche Gefährdung der Kläger und eine sich daraus ergebende Unzumutbarkeit, den betroffenen Raum zu nutzen, nicht habe ausschließen können, streite dies nicht für, sondern gegen die Beklagte.

Dass die Kläger ihre Klage auf Rückabwicklung erst im Jahr 2010 erhoben hätten, sei nicht auf ihre Trennung, sondern allein auf den Umstand zurückzuführen, dass das vorangegangene selbständige Beweisverfahren erst mit Beschluss des Amtsgerichts Hattingen vom 02.06.2010 beendet worden sei.

Der Senat hat die Parteien sowie die Sachverständigen Dr. N und S ergänzend angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf das Terminsprotokoll vom 12.09.2013 nebst Berichterstattervermerk (Bl. 417 ff. d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

1.

Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Rückerstattungsanspruch hinsichtlich des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 138.880,00 € (180.600,00 € abzgl. 41.720,00 € Nutzungsentschädigung) Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Wohnungseigentums aus §§ 346 Abs. 1, 634 Nr. 3, 636, 323 BGB.

a)

Die Parteien haben unstreitig am 18.11.2003 einen notariellen "Kaufvertrag" über die streitgegenständliche Eigentumswohnung zum Preis von 180.600,00 € geschlossen.

Da dieser auch eine Verpflichtung der Beklagten zur Fertigstellung des seinerzeit noch im Bau befindlichen Objekts enthält (Kaufvertrag mit Bauverpflichtung) und die Kläger vorliegend Ansprüche gerade wegen eines Baumangels geltend machen, hat das Landgericht zutreffend Werkvertragsrecht angewandt (vgl. BGH NZBau 2007, 507, [BGH 26.04.2007 - VII ZR 210/05] Tz. 18 f. mwN.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 11. Teil, Rdnr. 136 mwN.).

b)

Weiterhin hat das Landgericht zu Recht einen Rücktrittsgrund in Form eines - nicht lediglich unerheblichen - Werkmangels i. S. v. § 633 Abs. 2 BGB mit umfassender und mit der Berufung nicht angegriffener (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO) Beweiswürdigung bejaht.

Insbesondere hat das Landgericht insoweit zutreffend festgestellt, dass die straßenseitige Außenwand in dem betroffenen Wohnraum im ersten Obergeschoss an verschiedenen Stellen Feuchtigkeitserscheinungen aufweise, die nicht auf fehlerhaftes Heiz- oder Lüftungsverhalten zurückzuführen seien. Vielmehr habe die Metallabdeckung der Loggiabegrenzung der darüber liegenden Wohnung nicht die erforderliche Überlappung. Hierbei handele es sich um einen Baumangel, der für die aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen ursächlich sei.

Dies hat im Übrigen der Sachverständige Dr. N anlässlich seiner ergänzenden Anhörung vor dem Senat nochmals bestätigt.

c)

Der Rücktritt der Kläger ist nicht gem. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Pflichtverletzung der Beklagten, also der in Rede stehende Mangel der Wohnung (vgl. BGH NJW 2011, 2872, [BGH 29.06.2011 - VIII ZR 202/10] Tz. 19), lediglich als unerheblich anzusehen wäre.

Soweit die Beklagte sich mit ihrer Berufung im Wesentlichen hiergegen wendet und rügt, die vom Landgericht vorgenommene Interessenabwägung sei fehlerhaft, dringt sie hiermit im Ergebnis nicht durch.

aa)

Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, die die Bedeutung des

Mangels und seinen Beseitigungsaufwand berücksichtigt. Hierbei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, weshalb mit allein an den Mängelbeseitigungskosten orientierten festen Prozentsätzen (an sich) nicht gearbeitet werden kann (vgl. BGH NJW-RR 2010, 1289, [BGH 17.02.2010 - VIII ZR 70/07] Tz. 23 mwN.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 2188 mwN.; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, Stand: 2012, § 636 BGB, Rdnr. 9).

bb)

Hierbei verkennt der Senat nicht, dass gleichwohl derartige Prozentsätze bei der Bewertung verschiedentlich immer wieder herangezogen werden. Ab welchem Prozentsatz eine evtl. Geringfügigkeitsgrenze überschritten ist, hat der BGH(vgl. NJW 2011, 2872, [BGH 29.06.2011 - VIII ZR 202/10] Tz. 19) allerdings auch zuletzt offen gelassen und lediglich ausgeführt, dass jedenfalls Mängel, deren Beseitigung Aufwendungen in Höhe von nur knapp 1 % des Kaufpreises erforderten, unzweifelhaft als unerheblich i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen seien, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden könne.

Auch dies führt aber nicht dazu, dass der in Rede stehende Mangel vorliegend als unerheblich anzusehen ist. Es kann vielmehr dahinstehen, dass der Sachverständige Dr. N in seinem Erstgutachten vom 15.09.2008 Kosten für die Beseitigung des unmittelbar in dem betroffenen Raum entstandenen Schadens in Höhe von rund 1.600,00 € ermittelt hat und die Beklagte ausweislich der Rechnung der Fa. Deitmer vom 27.07.2009 für die Sanierung der schadhaften Mauerabdeckung 1.870,86 € aufgewandt hat, zusammen also rund 3.500,00 €, was nicht einmal 2 % des Kaufpreises der Wohnung entspricht.

Denn nach der zitierten Rechtsprechung des BGH(aaO., Tz. 21), der der Senat folgt, ist zwar bei behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung kommt es aber dann entscheidend an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungeklärt ist, etwa weil auch der Verkäufer sie nicht hat feststellen können.

Danach ist für die Frage, wann ein Mangel erheblich ist, zwischen behebbaren und nicht behebbaren Mängeln zu differenzieren: Nicht behebbare Mängel sind in aller

Regel erheblich, wohingegen es bei behebbaren Mängeln grundsätzlich allein auf das Verhältnis der Kosten der Mängelbeseitigung zum vereinbarten Kaufpreis ankommt. Das Ausmaß der mangelbedingten Funktionsbeeinträchtigung ist aber dann entscheidend, wenn der Mangel nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungeklärt ist (vgl. Höpfner, NJW 2011, 3693 [3694]). Ist Letzteres der Fall, wird ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht dadurch zu einem geringfügigen Mangel i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, dass durch ein im Verlauf des Rechtsstreits eingeholtes Sachverständigengutachten die Mangelursache letztlich geklärt wird und sich dabei herausstellt, dass der Mangel mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand beseitigt werden kann (vgl. BGH NJW 2011, 3708, [BGH 15.06.2011 - VIII ZR 139/09] Tz. 9 mwN.).

cc)

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist, da es sich bei dem in Rede stehenden Feuchtigkeitsschaden um einen behebbaren Mangel handelt, für die Beurteilung, ob dieser erheblich ist, zwar grundsätzlich auf das Verhältnis der Kosten der Mängelbeseitigung zum vereinbarten Kaufpreis abzustellen. Vorliegend ist aber ausnahmsweise das Ausmaß der mangelbedingten Funktionsbeeinträchtigung entscheidend, weil die Mangelursache im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung völlig ungeklärt war. Diese hat vielmehr erst der Sachverständige Dr. N aufgrund umfangreicher Untersuchungen ermittelt. Hierzu hat er im Rahmen seiner ergänzenden Anhörung vor dem Senat nachvollziehbar ausgeführt, dass die Ursache der Feuchtigkeit auch für ihn seinerzeit keinesfalls auf den ersten Blick erkennbar gewesen sei. Erst als er die Möglichkeit gehabt habe, mit Hilfe einer Leiter die Fassade genau zu untersuchen, sei er auf die unzureichende Überdeckung gestoßen. Alternativ sei aber auch denkbar gewesen, dass die Dachterrasse selbst undicht gewesen sei.

Dass die Ursache der aufgetretenen Feuchtigkeit zum Zeitpunkt des Rücktritts letztlich ungeklärt war, ergibt sich zudem daraus, dass die vom Ehemann der Beklagten Anfang 2006 beauftragten Unternehmen B2 und T ausweislich ihrer Mitteilungen vom 10.01. und 03.02.2006 (Bl. 126 f. d. A.) überhaupt keine mögliche Ursache haben feststellen können.

Kommt es vorliegend somit in erster Linie auf das Ausmaß der mangelbedingten Funktionsbeeinträchtigung an, ist nach Auffassung des Senats zweifellos kein lediglich unerheblicher Mangel i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegeben, und zwar un

geachtet der Frage, ob schon zum Rücktrittszeitpunkt die konkrete Möglichkeit einer Gesundheitsgefährdung der Kläger infolge einer Schimmelpilzbelastung bestand oder nicht.

Ein Raum, dessen Außenwand bedingt durch einen Baumangel Feuchtigkeitsflecken aufweist, die - was der Sachverständige Dr. N im Rahmen seiner ergänzenden Ausführungen vor dem Senat überzeugend bestätigt hat - auf eine Durchfeuchtung des Mauerwerks zurückzuführen sind, weist zur tatrichterlichen Überzeugung des Senats ungeachtet der Frage, ob mit seiner Nutzung konkrete Gesundheitsgefahren verbunden sind, einen gravierenden funktionalen Mangel auf.

Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Beeinträchtigungen bei oberflächlicher Betrachtung nur optischer Natur gewesen sein und sich auch nur auf einen einzigen Raum der Wohnung bezogen haben mögen. Zutreffend hat bereits das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass Feuchtigkeitsschäden aufgrund einer Undichtigkeit des Baukörpers - gerade wegen des unmittelbar bestehenden Risikos einer Ausbreitung von gesundheitsgefährdendem Schimmel - nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise als erheblicher und ernster funktionaler Mangel angesehen werden. Ein solches Risiko besteht nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen S schon deshalb, weil kein Baustoff bei langfristiger Durchfeuchtung nicht schimmelt.

Ferner droht die Gefahr, dass sich ein baubedingter, mit einer Durchfeuchtung des Mauerwerks einhergehender Schaden kontinuierlich weiter ausbreitet, solange seine Ursache nicht behoben ist.

Ein solcher Schaden hat zweifelsohne letztlich auch Auswirkungen auf den Verkehrswert der betroffenen Immobilie und ist allein deshalb, was die Erheblichkeit des Mangels angeht, keinesfalls anders zu beurteilen als die Lieferung eines Kfz. in einer anderen als der bestellten Farbe, obwohl allein die Farbe dessen Funktionstauglichkeit als motorisiertes Fortbewegungsmittel fraglos überhaupt nicht beeinträchtigt. Gleichwohl ist der besagte Mangel als erheblich anzusehen (vgl. BGH NJW-RR 2010, 1289, [BGH 17.02.2010 - VIII ZR 70/07] Tz. 25 mwN.).

Darauf, ob die Kläger im Rahmen der baurechtlichen Kooperationspflicht (vgl. BGH NJW 2000, 807 [BGH 28.10.1999 - VII ZR 393/98] [808]) möglicherweise verpflichtet waren, die Entstehung bzw. Ausbreitung von ggf. zum Rücktrittszeitpunkt schon vorhandenem Schimmel - wenn auch nur provisorisch - durch geeignete Reinigungsmaßnahmen zu verhindern, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

d)

Auch die weiteren (formellen) Voraussetzungen des Rücktritts liegen vor:

Die Kläger haben die Beklagte unstreitig mit Schreiben vom 11.01.2006 zur Beseitigung des Mangels aufgefordert, ihr hierzu eine Frist bis zum 28.01.2006 gesetzt und nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist mit anwaltlichem Schreiben vom 16.02.2006 den Rücktritt erklärt (§§ 634 Nr. 3, 636, 323 Abs. 1 BGB).

aa)

Die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu der Frage, ob die Ausübung des Rücktrittsrechts deshalb treuwidrig war, weil die Beklagte bzw. ihr Ehemann kurz zuvor - wenn auch nach Fristablauf - Mängelbeseitigungsmaßnahmen angekündigt hatten, greift die Beklagte mit ihrer Berufung ebenso wenig ernsthaft an wie die Feststellung, dass die Trennung der Parteien im Jahr 2010 und eine damit einhergehende Kaufreue jedenfalls nicht der maßgebliche Auslöser für den Rücktritt waren.

Bloße Kaufreue als Motiv für den Rücktritt bzw. das Festhalten hieran lässt sich jedenfalls nicht nachweisen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang der Gesichtspunkt, die Kläger hätten deshalb nicht unmittelbar nach der Erklärung des Rücktritts Klage auf Rückabwicklung erhoben, weil sie hierfür erst eine gesicherte Grundlage in Form des im selbständigen Beweisverfahrens eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. N haben wollten, nicht von der Hand zu weisen. Hätte dieses nicht das "gewünschte" Ergebnis gehabt, hätten immerhin noch die nunmehr für den Rechtsstreit angefallenen Kosten vermieden werden können, was aus Sicht der nicht rechtsschutzversicherten Kläger ein in wirtschaftlicher Hinsicht zweifellos entscheidender Gesichtspunkt ist.

Ungeachtet dessen kann es nicht zu Lasten der Kläger gehen, dass sich das selbständige Beweisverfahren über mehrere Jahre hingezogen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass dies auf ein pflichtwidriges Tun oder Unterlassen der Kläger zurückzuführen wäre.

bb)

Zutreffend ist ferner insbesondere, dass die Kläger nach Fristablauf nicht mehr verpflichtet waren, das Angebot der Beklagten zur Mängelbeseitigung anzunehmen (vgl. BGH NZBau 2006, 706, [BGH 27.07.2006 - VII ZR 276/05] Tz. 30 sowie NJW 2003, 1526 f. [BGH 27.02.2003 - VII ZR 338/01]; Kniffka/Koeble, aaO., 7. Teil, Rdnr. 9 mwN.).

cc)

Nicht zu beanstanden - und mit der Berufung ebenfalls nicht ernsthaft angegriffen - ist außerdem, dass das Landgericht die erstinstanzlich diskutierte Frage, ob und ggf. wie viele Nachbesserungsversuche der Beklagten einzuräumen waren, aus Rechtsgründen für unerheblich gehalten hat, weil dies nur dann relevant wäre, wenn die Kläger der Beklagten überhaupt keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätten und es deshalb darauf ankäme, ob eine Fristsetzung gem. § 636 BGB wegen Fehlschlagens der Nacherfüllung entbehrlich war.

dd)

Auch soweit die Beklagte nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals behauptet, für die Ausführung der Nachbesserungsarbeiten seien Temperaturen von mindestens + 5° C erforderlich gewesen, die im Januar und Februar 2006 durchgängig unterschritten worden seien, weshalb die klägerseits mit Schreiben vom 11.01.2006 gesetzte, rund 14-tägige Frist unangemessen kurz gewesen sei, dringt sie hiermit nicht durch.

(1)

Hierbei handelt es sich um neues, streitiges Vorbringen, für dessen Zulassung in der Berufungsinstanz keine Anhaltspunkte i. S. v. § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgetragen oder sonst ersichtlich sind.

Zudem bezieht sich die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 12.03.2013 vorgelegte Auskunft des Deutschen Wetterdienstes nicht auf Hattingen-Bredenscheid, sondern ausdrücklich nur auf die an der Station Remscheid gemessenen Werte, so dass für Hattingen überhaupt keine verlässlichen Werte vorgetragen sind.

(2)

Ungeachtet dessen war die mit Schreiben der Kläger vom 11.01.2006 gesetzte gut zweiwöchige Frist zur Nacherfüllung aber schon deshalb angemessen i. S. v. § 323 Abs. 1 BGB, weil die Frist dem Schuldner lediglich eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der geschuldeten Leistung eröffnen soll und daher nicht so bemessen zu werden braucht, dass der Schuldner die noch nicht begonnene Leistung erst noch vorbereiten und fertigstellen kann (vgl. BGH NJW 1982, 1279 [BGH 10.02.1982 - VIII ZR 27/81] [1280]; 1985, 320 [323] und 855 [857]).

Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten lag die Tagesmitteltemperatur am 20.01.2006 bei + 5,3° C und somit über dem Wert von + 5 ° C, so dass rechtzeitig beauftragte Handwerker bei sorgfältiger, an den Witterungsbedingungen und der Bedeutung der Sache orientierter Planung an diesem Tag - und somit innerhalb der gesetzten Frist - zumindest provisorische Abdichtungsarbeiten hätten durchführen können.

Der Sachverständige Dr. N hat hierzu im Rahmen seiner ergänzenden Anhörung vor dem Senat unwidersprochen ausgeführt, dass eine zumindest provisorische Abdichtung binnen eines Tages möglich gewesen wäre. Zudem gebe es Abdichtungsmaterial, welches auch bei Temperaturen von unter + 5 ° C zu verarbeiten sei.

e)

Durch den Rücktritt hat sich das bisherige Vertragsverhältnis in ein Rückgewähr- und Abwicklungsverhältnis umgewandelt (vgl. BGH NJW 1998, 3268 f. [BGH 10.07.1998 - V ZR 360/96] mwN.; Kniffka/Koeble, aaO., 7. Teil, Rdnr. 11 mwN.).

Gem. § 346 Abs. 1 BGB hat die Beklagte den erhaltenen Kaufpreis zurückzugewähren; die Kläger ihrerseits haben - gem. § 348 Satz 1 BGB Zug um Zug - das Eigentum an der in Rede stehenden Wohnung an die Beklagte zurück zu übertragen und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Soweit die Parteien über deren Höhe erstinstanzlich gestritten haben, greift die Beklagte die diesbezüglichen, umfangreich und auch überzeugend begründeten Feststellungen des Landgerichts mit ihrer Berufung nicht an (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO).

Unter Berücksichtigung einer Nutzungsentschädigung von 41.720,00 € verbleibt letztlich ein Saldo zugunsten der Kläger in Höhe der zuerkannten (180.600,00 € - 41.720,00 € =) 138.880,00 €.

2.

Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rückzahlung des anteiligen Kaufpreises sowie des im Klageantrag zu 1. außerdem enthaltenen Schadensersatzanteils in Höhe von 40.087,91 € aufgrund der im anwaltlichen Schreiben vom 16.02.2006 enthaltenen Fristsetzung bis zum 28.02.2006 seit dem 01.03.2006 im Verzug befinde, so dass sich der Zinsanspruch aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ergebe. Dies greift die Beklagte mit ihrer Berufung ebenfalls nicht an.

3.

Soweit das Landgericht weiterhin den Anspruch der Kläger auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als mangelbedingten Begleitschaden aus §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4 BGB hergeleitet hat, ist auch dies nicht zu beanstanden (vgl. BGH NJW 1986, 2243 [BGH 30.04.1986 - VIII ZR 112/85] [2244 f.] mwN.).

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, dessen Geltendmachung gem. § 325 BGB durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen ist, liegen vor:

Die Werkleistung der Beklagten war mangelhaft. Trotz Aufforderung zur Nacherfüllung und entsprechender Fristsetzung hat sie den Mangel nicht beseitigen lassen. Dass sie ihre Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Anhaltspunkte, die diese Vermutung erschüttern oder widerlegen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe der abgerechneten Gebühren wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung nicht.

4.

Die gemeinschaftlichen Schadensersatzansprüche beider Kläger wegen vergeblicher Aufwendungen in Höhe von 40.087,91 € sowie der Ersatzanspruch der Klägerin zu 1. in Höhe von 6.310,00 € und derjenige des Klägers zu 2. in Höhe von 13.949,41 € ergeben sich aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281, 284 BGB.

Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen - wie bereits oben unter 3. ausgeführt - vor.

Die Feststellungen des Landgerichts zur - im Übrigen unstreitigen - Höhe der als Schadensersatz verlangten vergeblichen Aufwendungen greift die Beklagte mit ihrer Berufung nicht an (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO).

5.

Hinsichtlich des Schadensersatzes in Höhe von 6.310,00 € bzw. 13.949,41 € machen die Kläger jeweils ausschließlich Rechtshängigkeitszinsen geltend.

Dieser Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO. Die Klage ist der Beklagten am 16.09.2010 zugestellt worden.

6.

Letztlich sind die Ausführungen des Landgerichts zu den Feststellungsanträgen im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden.

a)

Bei einer Verpflichtung zur (Rück-)Übertragung von Grundeigentum ist allerdings ein - im anwaltlichen Schreiben vom 16.02.2006 lediglich enthaltenes - wörtliches Ange

bot zur Begründung des Annahmeverzugs grundsätzlich nicht ausreichend. Dem steht nicht entgegen, dass es zur Bewirkung der Leistung einer Mitwirkungshandlung des Gläubigers (der Beklagten) bedarf (§ 295 Satz 1 Alt. 2 BGB). Vielmehr ist diesen Fällen grundsätzlich ein tatsächliches Angebot i. S. v. § 294 BGB erforderlich. Dem Schuldner ist dabei ein Termin bei einem zur Auflassung bereiten Notar mitzuteilen, um den Annahmeverzug auszulösen (vgl. BGH NJW 2010, 1284, [BGH 08.12.2009 - XI ZR 181/08] Tz. 54 mwN.). Eine solche Mitteilung enthält das anwaltliche Schreiben vom 16.02.2006 nicht

b)

Ein wörtliches Angebot ist gem. § 295 Satz 1 Alt. 1 BGB nur dann ausreichend, wenn der Schuldner bereits zuvor die Annahme der Leistung verweigert hat (vgl. BGH aaO.). Dies lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

c)

Die Beklagte befindet sich aber jedenfalls seit Zugang des Schreibens ihrer damaligen außergerichtlichen Bevollmächtigten vom 02.03.2006 bei den jetzigen klägerischen Prozessbevollmächtigten im Annahmeverzug hinsichtlich der Rückübereignung. Mit diesem Schreiben hat sie den Rücktritt der Kläger zurückgewiesen und da

mit zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht bereit war, an der Rückübertragung des Wohnungseigentums an sie mitzuwirken. Ist aber offenkundig, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung beharrt, bedarf es auch eines zeitlich vorangegangenen wörtlichen Angebots nicht mehr, weil es bloße Förmelei wäre (vgl. BGH NJW 2001, 287 [BGH 09.10.2000 - II ZR 75/99] [288]; Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 295 BGB, Rdnr. 4 mwN.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).