Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 06.02.2013 – 7 U 6/12

7 U 6/12 Brandenburgisches Oberlandesgericht
3 O 92/11 Landgericht Cottbus
Anlage zum Protokoll vom 06.02.2013
verkündet am 06.02.2013

Brandenburgisches Oberlandesgericht
Im Namen des Volkes
Urteil
In dem Rechtsstreit
… Verbraucherschutzverein e.V.,
vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden …
Kläger und Berufungskläger,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …
g e g e n
T… GmbH,
vertreten durch den Geschäftsführer …,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2012
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Boiczenko,
den Richter am Oberlandesgericht Hein und
den Richter am Oberlandesgericht Pliester
für R e c h t erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 19. Dezember 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus – Az.: 3 O 92/11 – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern gemäß § 13 BGB nachfolgende oder inhaltsgleiche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Verträgen über die Benutzung des T… zu verwenden oder sich auf diese Klausel zu berufen: „3.8 Bei Verlust des T… Armbandes mit Chip hat der Besucher den jeweils nach den Ziffern 3.2. bzw. 3.4. eingeräumten Kredit zu entrichten.“

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger 1/4, die Beklagte 3/4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision gegen den Unterlassungsausspruch wird zugelassen.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 3.645,00 € (entsprechend der Festsetzung erster Instanz).
G r ü n d e
I.
Der Kläger ist ein in die Liste nach § 4 UKlaG aufgenommener Verbraucherschutzverein, die Beklagte betreibt ein überregional bekanntes Freizeitbad. Der Eintritt für das Bad ist beim Betreten zu zahlen. Für weitere Leistungen stellt die Beklagte den Kunden ein Armband mit Chip zur Verfügung. Auf der Rückseite ist eine Nummer vermerkt, die mit der dem Kunden zugewiesenen Schranknummer korrespondiert; allerdings gibt es auch Kunden, die keinen Schrank zugewiesen bekommen, zum Beispiel wenn sie im Zelt übernachten. Kunden, die eine Leistung (Getränke, Essen, Sonderleistungen) in Anspruch nehmen, müssen den Chip scannen lassen. Bis zur Grenze von 150,00 € (Erwachsene) bzw. 35,00 € (Kinder) kann man so Leistungen in Anspruch nehmen, ohne Bargeld zu benutzen. Die Kunden können nach den AGB die Kreditlinie erhöhen oder ermäßigen (Bl. 9). Für den Fall des Chipverlustes sollen die im Antrag erster Instanz wiedergegebenen AGB gelten.
Der Kläger hält die Regelung in Ziff. 3.8 der AGB für unwirksam, weil die Pauschale den nach dem gewöhnlichen Verlauf eintretenden Schaden übersteige. Die Höhe des regelmäßig eingeräumten Verfügungsrahmens auf dem Chip diene der einseitigen Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen der Beklagten. Mit dem Antrag zu 2. hat der Kläger Ersatz für den Aufwand des vorgerichtlichen Abmahnschreibens verlangt.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern gemäß § 13 BGB nachfolgende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Verträgen über die Benutzung des T… zu verwenden oder sich auf diese Klausel zu berufen:
„3.8.: Bei Verlust des T… Armbandes mit Chip hat der Besucher den jeweils nach den Ziffern 3.2. bzw. 3.4. eingeräumten Kredit zu entrichten.“;
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn 145,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. August 2010 zu zahlen;
3. ihm die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung der verurteilten Beklagten auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten bekannt zu machen;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die seitens des Klägers verauslagten Gerichtskosten in Höhe von 267,00 € Zinsen in Höhe von 4 % jährlich seit dem 27. Januar 2011 bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags beim Gericht an ihn zu zahlen;
5. die Beklagte weiter zu verurteilen, ihm Auskunft darüber zu erteilen, welche Gewinne sie im Zeitraum vom 6. Juli 2011 bis zum 30. Oktober 2011 dadurch erlangt hat, dass sie auf Grund der im Antrag zu Ziff. 1. genannten Klausel für Chip-Verluste von Badegästen 150,00 € erlangt hat. Dazu hat sie ihm kaufmännisch darüber Rechnung zu legen, in wie vielen Fällen sie die Klausel in der vorstehenden Weise zur Anwendung gebracht hat und welche Beträge in diesen Fällen jeweils auf die verloren gegangenen Chips gebucht waren. Die Beklagte kann die Rechnungslegung gegenüber einem vom Kläger zu bezeichnenden zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer vornehmen, sofern sie die Kosten seiner Einschaltung trägt und ihn gleichzeitig ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der Rechnungslegung ein oder mehrere bestimmte Verlustfälle enthalten sind;
6. die Beklagte zu verurteilen, den sich an Hand der nach dem Antrag zu 5. zu erteilenden Auskunft ergebenden Betrag an den Bundeshaushalt zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgebracht, nur in 0,001 % aller Besuchsfälle sei es zu einer Inanspruchnahme der Kunden in Höhe der Pauschale gekommen, wobei jeweils der Verdacht unredlichen Kundenverhaltens gegeben gewesen sei. Sobald ein Kunde den Verlust des Chips bemerke, könne er zur Servicekraft gehen und seinen Schrank identifizieren. Dies sei auch möglich, indem der Kunde, der die Schranknummer nicht mehr wisse, die Servicekraft zum Schrank führe und damit glaubhaft mache, welche Nummer er innegehabt habe. Dann könne der Chip elektronisch gesperrt werden und der Kunde müsse nur den bis dahin erfolgten Verzehr bezahlen. Eine weitere Sicherung und Identifizierung sei über die anderen Mitglieder einer Gruppe möglich. Die Chips der Mitglieder der Gruppe seien elektronisch – für die Kunden nicht wahrnehmbar – miteinander verknüpft, so dass dann eine Zuordnung und Chipsperrung erfolgen könne.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt: Ein Anspruch nach §§ 1 UKlaG, 309 Nr. 5a BGB bestehe nicht. Es handele sich bei der beanstandeten Klausel zwar um die Regelung eines pauschalisierten Schadensersatzanspruchs und nicht um die Vereinbarung eines Primäranspruchs. Es gehe nämlich nicht um die Höhe eines vertraglichen Zahlungsanspruchs, sondern um die Pauschalierung eines Schadens, weil der Kunde seiner vertraglichen Pflicht zur Rückgabe des Buchungschips nicht nachgekommen sei.
Die Beklagte habe indes den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass der Durchschnittsschaden beim Verlust von Chips bei branchenüblichen 35,00 € (Kinderchips) bzw. 150,00 € (Erwachsenenchips) liege. Aus den Darlegungen der Beklagten zu Fällen, in denen die Chips verloren gegangen sind, und aus der Höhe der Preise hat das Landgericht den Schluss gezogen, dass das Verlangen der Pauschale praktisch nur dann in Betracht komme, wenn die Chips vorsätzlich wahrheitswidrig als gestohlen gemeldet worden seien, so wie in dem von der Beklagten geschilderten Fall einer aus vier Personen bestehenden Gruppe, deren sämtliche Mitglieder den Chip verloren gemeldet hätten. In einem solchen Falle liege die Annahme eines Betrugs nahe. Im Ergebnis aus den gleichen Gründen sei eine Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB nicht feststellbar.
Gegen dieses Urteil, welches dem Kläger am 6. Januar 2012 zugestellt worden ist, richtet sich seine am 10. Januar 2012 eingegangene Berufung. Der Kläger hat sein Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. April 2012 durch einen am 26. März 2012 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger verfolgt seine Anträge im Wesentlichen weiter. Er wendet sich gegen die Bewertung des Landgerichts, die Pauschale entspreche dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden der Beklagten. Die 150,00 € (Kinderchip: 35,00 /€) stellten jeweils den theoretischen Maximalschaden dar, nicht den durchschnittlich zu erwartenden. Der Materialwert des Chips betrage 2,50 €; es sei nicht erkennbar, dass im durchschnittlichen Falle der Konsum bei 147,50 € liege. Auf einen betrügerischen Einzelfall abzustellen, sei in diesem Zusammenhang unzulässig. Selbst im Betrugsfalle könne man nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass das Limit ausgeschöpft werde, zumal zu erwarten sei, dass geschickte Betrüger umsichtiger vorgingen. Die Fälle etwa, dass Besucher - etwa gleich zu Anfang ihres Badebesuchs – fahrlässig den Chip verlören und etwa keinen Schrank hätten, würden von der Beklagten in die Durchschnittsberechnung von vornherein nicht einbezogen. Außerdem würden die meisten Gäste nur maximal 50,00 € auf den Chip buchen. Die Einräumung eines Chip-Limits von 150,00 € diene einzig dem Zweck der Gewinnmaximierung der Beklagten; dementsprechend sei die Pauschale auch unnötig hoch.
Der Kläger beantragt nach teilweiser Antragsrücknahme in Bezug auf den Antrag zu 5.
(Bl. 293 d.A.) und den Antrag zu Ziff. 2. (Schriftsatz vom 22. Januar 2013),
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern gemäß § 13 BGB nachfolgende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Verträgen über die Benutzung des T… zu verwenden oder sich auf diese Klausel zu berufen:
„3.8.: Bei Verlust des T… Armbandes mit Chip hat der Besucher den jeweils nach den Ziffern 3.2. bzw. 3.4. eingeräumten Kredit zu entrichten.“;
2. (./.)
3. ihm die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung der verurteilten Beklagten auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten bekannt zu machen;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die seitens des Klägers verauslagten Gerichtskosten in Höhe von 267,00 € Zinsen in Höhe von 4 % jährlich seit dem 27. Januar 2011 bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags beim Gericht an ihn zu zahlen;
5. die Beklagte weiter zu verurteilen, ihm Auskunft darüber zu erteilen, welche Gewinne sie im Zeitraum vom 6. Juli 2011 bis zum 30. Oktober 2011 dadurch erlangt hat, dass sie auf Grund der im Antrag zu Ziff. 1. genannten Klausel für Chip-Verluste von Badegästen 150,00 € erlangt hat. Die Beklagte kann die Rechnungslegung gegenüber einem vom Kläger zu bezeichnenden zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer vornehmen, sofern sie die Kosten seiner Einschaltung trägt und ihn gleichzeitig ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der Rechnungslegung ein oder mehrere bestimmte Verlustfälle enthalten sind;
6. die Beklagte zu verurteilen, den sich an Hand der nach dem Antrag zu 5. zu erteilenden Auskunft ergebenden Betrag an den Bundeshaushalt zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Berufungserwiderung vertieft die Auffassung, es handele sich um ein pauschaliertes Entgelt, nicht um eine Schadensersatzregelung. Denn beide Parteien hätten bis zum Chip-Verlust alle vertraglichen Leistungen erfüllt und es gehe nur um die Frage, in welchem Umfang der Kunde Leistungen in Anspruch genommen habe. In den Fällen des Chipverlustes habe der Kunde die Umstände, die zu dieser Ungewissheit führten, zu vertreten. Zudem habe sie, die Beklagte, alle möglichen Maßnahmen ergriffen, die eine dem Verzehr entsprechende Berechnung ermöglichten.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Frist und Form eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO). Die Befugnis des Klägers, den Unterlassungsanspruch nach Maßgabe des UKlaG gegenüber der Beklagten geltend zu machen, folgt aus seiner Eintragung in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG durch das Bundesamt für Justiz vom 30. November 2009 (Anl. K1; Bl. 8 d.A.).
1. Unterlassungsklageantrag
Die im Tenor bezeichnete Vertragsklausel der Beklagten verstößt gegen § 309 Nr. 5 lit. a) BGB. Dadurch, dass die Beklagte bei Verlust des Chips von 150,00 € (bzw. bei Kindern 35,00 €) fordert, sofern nicht dem Kunden der Nachweis eines geringeren Schadens möglich ist, beansprucht sie einen pauschalierten Schadensersatz in einer Höhe, der den gewöhnlichen Schaden übersteigt.
Zu Unrecht vertritt die Beklagte die Auffassung, es handele sich bei der Klausel nur um die Bestimmung einer pauschalierten Entgeltforderung. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise erfüllt nämlich die umstrittene Regelung zwei Funktionen:
Der Kunde, der Leistungen der Beklagten in einem gewissen Umfang in Anspruch genommen hat, soll sich durch den Verlust des Chips nicht der Verpflichtung entziehen können, diese Leistungen auch entsprechend dem Tarif der Beklagten zu bezahlen. Diese für den Kunden ohne Weiteres einsichtige Zweckrichtung umfasst nicht nur die Fälle des unfreiwilligen Verlustes, sondern soll dem Kunden gerade bewusst machen, dass ein nur vorgetäuschtes „Verlieren“ des Chips ihm keinen Vorteil bringt.
Die weitere Funktion der Klausel, so wie sie der durchschnittliche Kunde auch verstehen dürfte, liegt darin, dass der redliche Kunde, dem der Chip abhanden kommt, für sämtliche Entgelte (bis zur Höchstgrenze von 150,00 €) einstehen soll, die ein unehrlicher Finder auf den Chip bucht. In dieser Funktion soll die Klausel der Beklagten ermöglichen, ihre gegen den Finder bestehenden Ansprüche, die meist uneinbringlich sein dürften, gegenüber dem Verlierer des Chips durchzusetzen. In diesem Umfang handelt es sich um einen durch die Klausel begründeten Anspruch gegen den Verlierer des Chips zum Ausgleich dafür, dass die Beklagte ihre Entgeltansprüche gegen den unredlichen Finder nicht durchsetzen kann; insoweit soll die Klausel der Beklagten ermöglichen, ihren hierdurch bedingten Schaden auf ihren Vertragspartner abzuwälzen.
Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass im Falle des Abhandenkommens eines Chips der ihr entstehende Schaden im Durchschnitt 150,00 € (bei Kindern: 35,00 €) beträgt. Dies würde im Falle des versehentlichen Chip-Verlustes nämlich voraussetzen, dass der unredliche Finder diesen stets in voller Höhe belastet. Belastbare Anhaltspunkte für ein solches Verhalten aller unredlichen Finder bestehen indes nicht. Vielmehr ist es nahe liegend anzunehmen, dass sich der Finder mit der Inanspruchnahme von einer oder wenigen Leistungen begnügt, allein schon um das Risiko des Auffallens klein zu halten. Zudem ist die volle Inanspruchnahme des Betrages von 150,00 € schon deshalb nicht ohne Weiteres erreichbar, weil die Preise der Beklagten für einzelne Leistungen höher sind als 1,00 €, so dass in vielen Fällen ein nicht verbrauchter Spitzenbetrag auf dem Chip verbleiben dürfte.
Unabhängig hiervon verstößt die Klausel auch gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Klausel knüpft die Verpflichtung des Kunden, Schadensersatz zu leisten, an die schlichte Tatsache des Verlustes, ohne dass ein Verschulden erforderlich wäre. Bei lebensnaher Betrachtung kommen tatsächlich nur wenige Fälle in Betracht, in denen der Chip ohne Vertreten müssen des Kunden verloren geht; gleichwohl sind solche Fälle weder von vornherein ausgeschlossen oder auch nur lebensfern. So ist es denkbar, dass Kunden im Ruhebereich einschlafen und der Chip gestohlen wird. Auch können Trickdiebe eine vorübergehende Unaufmerksamkeit oder Unpässlichkeit des Kunden ausnutzen, um sich unbemerkt in den Besitz des Chips zu setzen. In solchen Fällen kann es auch durchaus vorkommen, dass etliche Zeit vergeht, bis der Kunde den Chipverlust bemerkt, etwa, weil er entgeltpflichtige Leistungen in dieser Zeit gar nicht in Anspruch nehmen will. In all diesen Fällen überbürdet die Klausel dem Kunden das Risiko des Chip-Missbrauchs, ohne dass ihm die nach der gesetzlichen Grundregelung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zustehende Möglichkeit eingeräumt würde, sich zu entlasten.
Die danach bestehende Nichtigkeit der Klausel lässt sich nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass die bequeme Inanspruchnahme eines Abrechnungssystems generell auch im Interesse des Kunden besteht; denn gerade bei dem Besuch eines Freizeitbades trägt der Kunde regelmäßig nur Badekleidung und das Mitführen von Bargeld wäre, abgesehen von der Verlustgefahr, außerordentlich unbequem. Der Senat hat deshalb erwogen, die Risikoverteilung, wie sie etwa bei Kleinbetragsinstrumenten im Sinne des § 675i BGB besteht, ergänzend heranzuziehen. Nach § 675i BGB kann nämlich der Zahlungsdienstleister unter bestimmten Voraussetzungen das Risiko des Verlustes des Kleinbetragsinstruments vollständig auf den Zahler abwälzen. Eine Übertragung dieser Risikoverteilung auf das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Nutzer des Spaßbades wäre indes nicht sachgerecht; denn im Gegensatz zu der Inanspruchnahme einzelner Leistungen des Betreibers eines Spaßbades mittels Chip sind Kleinbetragsinstrumente dafür ausgelegt, zeitlich und örtlich unbeschränkt gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Zahlungsempfängern ohne großen Überprüfungsaufwand eingesetzt zu werden.
2.
Der Senat übt sein ihm nach § 7 UKlaG zustehendes Ermessen im Hinblick auf die Veröffentlichung des Unterlassungstenors im Bundesanzeiger dahin aus, dass dem Kläger die Befugnis nicht zuzusprechen ist. Es ist nicht hinreichend erkennbar, dass die Klausel inhaltsgleich in größerem Umfang durch Dritte im Bundesgebiet verwendet würde, so dass es an einem allgemeinen Interesse fehlen dürfte.
3.
Zinsen auf den vom Kläger gezahlten Gerichtskostenvorschuss für die Zeit bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung kann der Kläger nicht von der Beklagten verlangen. Der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten ist gemäß § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO grundsätzlich erst ab Eingang des Gesuchs beim Gericht des ersten Rechtszugs zu verzinsen; diese Regelung schließt den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 256 S. 1 BGB für die Zeit zuvor aus.
4.
Ein Anspruch des Klägers auf Gewinnabschöpfung gemäß § 10 UWG (Auskunftsanspruch zu Ziff. 5, Zahlungsanspruch zu Ziff. 6) besteht nicht. Der Kläger hat nicht hinreichend vortragen können, dass die Beklagte vorsätzlich einen ungerechtfertigten Gewinn aus der Klausel gezogen hat. Vielmehr geht es dem Kläger mit dem Antrag darum, im Wege der Auskunft zu erfahren, ob ein solcher Gewinn entstanden ist. Die von der Beklagten eingeräumten Zahlen, in denen die Klausel überhaupt zur Anwendung gekommen ist, stellen schon keine „Vielzahl“ von Fällen dar; außerdem hat die Beklagte im Einzelnen dargetan, aus der Verwendung der Klausel keinerlei Gewinn erzielt zu haben; denn entweder habe sie den Schaden nach Ermittlung der Schranknummer konkret bestimmen können, oder es sei kein Schaden entstanden, weil davon auszugehen sei, dass betrügerische Nutzer ihr Limit ausgeschöpft hätten, bevor sie die Chips als gestohlen gemeldet hätten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis hat ihre Grundlage in § 711 ZPO. Der Senat lässt die Revision gegen den im Urteil enthaltenen Unterlassungsausspruch zu, weil er der höchstrichterlich noch nicht geklärten Frage grundsätzliche Bedeutung beimisst, ob der Verwender eines auf Kreditbasis eingerichteten Chip-Bezahlsystems das Risiko des Chipverlustes auf den Kunden abwälzen darf.