Landesarbeitsgericht Düsseldorf: Beschluss vom 14.03.1996 – 5 TaBV 75/95

Geschäfts-Nr.: 5 TaBV 75/95
4 BV 36/95
ArbG Oberhausen

14.03.1996

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

In der Beschlusssache xxx

hat die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in dem Anhörungstermin am 14.03.1996 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Göttingen als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Kork und Ohler

beschlossen:

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 21.07.1995 ? 4 BV 36/95 ? wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Beteiligten streiten im wesentlichen um die Frage, ob bei den Beteiligten zu 2) bis 4) den Antragsgegnerinnen, die sich zur Arbeitsgemeinschaft ?Neue Mitte Oberhausen? (ARGE) mit ca. 100 Beschäftigten zusammengeschlossen haben, ein Betriebsrat gegründet werden kann.

Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine Gewerkschaft, die sich mit Schreiben vom 21.06.1995 an die ARGE wandte und zur Vorbereitung einer Betriebsratswahl die Aushändigung und einer Liste sämtlicher Arbeitnehmer erbat. Mit Schreiben vom 28.06.1995 teilte die ARGE mit, dass sie dieser Bitte nicht nachkommen werde.

Mit einem am 05.07.1995 beim Arbeitsgericht Oberhausen anhängig gemachten Antrag die Antragstellerin ihr Begehren weitenverfolgt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die ARGE in Oberhausen einen Betrieb unterhalte und behauptet, sie, die Gewerkschaft, sei in diesem Betrieb auch vertreten. Überdies habe die ARGE gegenüber den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern, die von den Antragsgegnerinnen abgestellt worden seien, eine Arbeitgeberstellung inne.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Antragsgegnerinnen aufzugeben, an die Antragstellerin eine vollständige Liste ihrer bei der ARGE eingesetzten Arbeitnehmer unter Angabe von Familienname, Vorname, Adresse, Geburtsdaten, Beruf und Betriebszugehörigkeitsdauer auszuhändigen.

Die Antragsgegnerinnen haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerinnen haben bestritten, dass die Antragstellerin im Betrieb der ARGE vertreten sei. Sie haben weiter vorgetragen, dass es keine eigenständige betriebliche Organisation gebe und dass weder eine Personalverwaltung noch eigene Betriebsmittel vorhanden seien. Die ARGE trete zudem auch nicht als Arbeitgeber auf weil die eingesetzten Arbeitnehmer von den Antragsgegnerinnen nur abgeordnet wären.

Mit Beschluss vom 21.07.1995 hat die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Oberhausen ? 4 BV 36/95 ? den Antrag zurückgewiesen. In den Gründen, auf die im übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht im wesentlichen ausgeführt, dass das Begehren der Antragstellerin schon deshalb unbegründet sei, weil die ARGE keinen Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes unterhalte und die dort eingesetzten Mitarbeiter nicht solche der organisatorischen Einheit ?ARGE NMO? wären. Dies ergebe sich vor allem aus der Tatsache, dass sie von ihren jeweiligen Stammbetrieben nur abgeordnet seien.

Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 15.08.1995 zugestellten Beschluss mit einem am 15.09.1995 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese ? nach Verlängerung der Beschwerdenbegründungsfrist bis zum 16.11.1995 ? mit einem am 16.11.1995 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie meint zunächst, dass die von der ARGE geführte Großbaustelle einen Betrieb im Sinne des § 1 BetrVG darstelle. Sie behauptet dazu, die ARGE verfolge einen eigenen arbeitstechnischen Zweck, nämlich die Errichtung von Parkhäusern auf der Baustelle Neue Mitte Oberhausen. Zur Verfolgung dieses Zwecks verfüge sie über eigene Betriebsmittel und setze diese auch ein, veranlasse selbständig Materialbestellungen, schließe Leasingverträge über Maschinen und lagere diese und andere Gegenstände in eigenen Magazinen.

Die von den Stammfirmen entsandten Arbeitnehmer nutzen eigens zur Vergütung gestellte Unterkünfte und Sanitärräume, es gebe eigene Büroräume der ARGE sowie eine kaufmännische, technische und personelle Leitung.

Die von der ARGE eingeteilten Poliere übten im übrigen ein Direktionsrecht gegenüber den ihnen zugeteilten Mitarbeitern aus, Arbeitszeiten würden mit der Bauleitung der ARGE abgestimmt.

Aus allem folgert die Antragstellerin, dass die bei der ARGE eingesetzten Arbeitnehmer der Stammbetriebe trotz fehlender Freistellung gem. § 9 BRTV-Bau der ARGE als Arbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich zuzuordnen seien. Es könne jedenfalls nicht auf fehlende Arbeitsverträge oder nicht ausdrücklich begründete Arbeitsverhältnisse mit der ARGE abgestellt werden; vielmehr komme es auf die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb der ARGE an. Darüber hinaus könne auch nicht auf die in Art 1 § 14 AÜG zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertung abgestellt werden, da dort eine anders zu charakterisierende Interessenlage geregelt werde.

Die Antragsstellerin beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 21.07.1995, wird den Antragsgegnerinnen aufgegeben, an die Antragstellerin eine vollständige Liste ihrer bei der ARGE eingesetzten Arbeitnehmer unter Angabe von Familienname, Vorname, Adresse, Geburtsdatum, Beruf und Betriebszugehörigkeit auszuhändigen,

hilfsweise,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 21.07.1995 wird festgestellt, dass die durch die Beteiligten zu 2. bis 4. gebildete Arbeitsgemeinschaft auf der Großbaustelle Neue Mitte Oberhausen einen Betrieb im Sinne des § 1 BetrVG bildet.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den arbeitsgerichtlichen Beschluss und wiederholen im wesentlichen ihren Sachvortrag aus den ersten Rechtszug. Die Antragsgegnerinnen verweisen vor allem darauf, dass die von der ARGE eingesetzten Mitarbeiter von ihren Stammfirmen nur abgeordnet wären. Hieraus folge, dass es sich begrifflich um Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Art. 1 § 1 AÜG handele; dies wiederum belege, dass von einer Arbeitnehmereigenschaft zur ARGE gerade nicht gesprochen werden könnte und diese mithin auch nicht betriebsratsfähig seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

B.

I.

Die Beschwerde ist zulässig.

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO).

II.

In der Sache selbst hatte die Beschwerde indessen keinen Erfolg.

Die Antragstellerin hat weder aus § 17 Abs. 2 BetrVG noch aus anderen Rechtsgrundsätzen Anspruch auf Aushändigung der von ihr begehrten Arbeitnehmerlisten. Gleichermaßen war auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag im Ergebnis unbegründet.

1. § 17 Abs. 2 BetrVG ermächtigt die dort genannten Personenkreise oder Institutionen zur Einberufung einer Betriebsversammlung, um den Wahlvorstand für eine danach durchzuführende Betriebsratswahl zu wählen. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin davon ausgeht, dass die in § 17 Abs. 2 BetrVG statuierte Befugnis auch die Aushändigung von Arbeitnehmerlisten umfasst, so steht ihr dieses Recht gleichwohl nicht zu, weil die ARGE keine von der Antragstellerin zu vertretene Arbeitnehmer beschäftigt und deshalb die Voraussetzungen zur Wahl eines Betriebsrats nach §§ 1, 5 BetrVG nicht gegeben sind.

a) Die erkennende Kammer unterstellt dabei zugunsten der Antragstellerin, dass die von den Stammfirmen abgeordneten Mitarbeiter jedenfalls teilweise dem Direktionsrecht der ARGE unterfallen und deshalb in einen ? zweifellos vorhandenen ? Betrieb eingegliedert sein mögen.

b) Indessen reicht dies allein nicht aus, um die für die §§ 1, 5 BetrVG notwendige Arbeitnehmereigenschaft zu begründen.

Das Bundesarbeitsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung zur Feststellung des passiven Wahlrechts zu einer Betriebsratswahl und zur Ermittlung der Anzahl der Arbeitnehmer im Sinne des § 9 BetrVG die Auffassung, dass nur betriebsangehörige Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Betriebszugehörig sind aber nur die Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes stehen und innerhalb der Organisation des Betriebes, in welchem der Betriebsrat gewählt werden soll, abhängige Arbeitsleistungen erbringen. Betriebszugehörigkeit setzt demnach voraus, dass einerseits eine tatsächliche Eingliederung des Arbeitsnehmers in die Betriebsorganisation erfolgt, dass aber anderseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber besteht. Die bloß tatsächliche Eingliederung eines Arbeitnehmers in die Betriebsorganisation ist für sich allein nicht geeignet, eine Betriebszugehörigkeit zu begründen, wie sich aus Art. 1 § 14 AÜG ergibt. In dieser Vorschrift kommt deutlich zum Ausdruck, dass eine vollständige Betriebszugehörigkeit nur bei Vorliegen beider Merkmale, nämlich dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses zum Betriebsinhaber und der Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb dieses Inhabers anzunehmen ist
(BAG in AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom 29.01.1992
- 7 ABR 27/91- EzA § 7 BetrVG 1972 Nr.1; BAG, Beschluss vom 18.01.1989
- 7 ABR 21/88 ? EzA § 9 BetrVG 1972 Nr. 4; BAG, Beschluss vom 25.11.1992
-7 ABR 7/92 ? EzA § 9 BetrVG 1972 Nr. 5; vgl. auch GK/Kreutz, Betriebsverfassungsgesetz, 5. Aufl., § 7, Rz. 18; anderer Ansicht wohl: Trümner in DKKS § 5 Rz. 26). Der vom Bundesarbeitsgericht vertretenen Auffassung schließt sich die erkennende Kammer auch für die vorliegende Fallkonstellation an. Die von der Antragstellerin angeführten Gegenargumente vermögen im Ergebnis nicht zu überzeugen.

aa) Dies gilt zunächst für die Rechtsauffassung der Antragstellerin, Art. 1 § 14 Abs. 2 AÜG sei auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht anwendbar. Aus Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lässt sich zunächst die gesetzgeberische Wertung ableiten, dass die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer Arbeitsgemeinschaft vom Prinpiz her eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG darstellt und nur wegen der Besonderheiten im Baugewerbe den strengen Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz es entzogen werden sollte. Dann aber ist es nur konsequent, auch die Konsequenzen aus § 14 Abs. 2 AÜG zu ziehen, wonach Leiharbeitnehmer bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretungen im Entleiherbetrieb nicht wahlberechtigt und wählbar sind. Selbst wenn man dieser Einschätzung nicht folgen sollte, so sind doch die Interessenlage und die tatsächliche Situation, die § 14 AÜG regelt, mit der hier vorliegenden Fallkonstellation durchaus vergleichbar. Auch bei der Abordnung von Mitarbeitern der Stammfirmen zu einer nur für einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck gebildeten ARGE geht es um die zeitweilige Eingliederung in einen für einen begrenzten Zeitraum gebildeten Betrieb, wobei jedoch die Arbeitsverhältnisse zu den Stammfirmen und damit die rechtliche und tatsächliche Bindung an diese aufrechterhalten wird.

Im übrigen überzeugt gerade der Hinweis der Antragstellerin auf die nach § 14 AÜG verbleibenden Rechte eines Betriebsrats im Falle der Arbeitnehmerüberlassung nicht. Die ausdrücklich in § 14 Abs. 2 und 3 AÜG angenommenen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte setzen ja zwangsläufig das Bestehen eines Betriebsrats im Entleiherbetrieb voraus. Fehlt ein solcher, können die genannten Beteiligungsrechte nicht zum tragen kommen. Anderseits ist aber auch nicht ausgeschlossen, dass bei einer auf einen längeren Zeitraum angelegten ARGE und entsprechender organisatorischen Ausgestaltung mit einen Arbeitnehmern ein Betriebsrat gegründet wird, der dann die in § 14 Abs. 2 und 3 AÜG festgeschriebenen Rechte für sich in Anspruch nehmen konnte. Mit anderen Worten: § 14 AÜG enthält gerade kein Argument für das Bestehen oder die Notwendigkeit der Errichtung eines Betriebsrats, sondern setzt die Existenz der Arbeitnehmervertretung voraus.

bb) Schließlich erscheint auch die Sorge der Antragstellerin, dass die eine ARGE bildenden Stammfirmen durch eine Umgehung des § 9 BRTV-Bau die Bildung von Betriebsräten bei dieser ARGE verhindern könnten und damit treuwidrig handelten, jedenfalls hinsichtlich des hier zu beurteilenden Sachverhalts nicht begründet.

Es ist allerdings richtig, dass § 9 BRTV-Bau die Bildung von Arbeitsgemeinschaften im Baugewerbe vorsieht und darüber hinaus eine Regelung über die Freistellung von Arbeitnehmern beinhaltet, die für die ARGE tätig werden sollen. In diesem Falle ist nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung davon auszugehen, dass zwischen den freigestellten Arbeitnehmern und der ARGE tatsächlich ein Arbeitsverhältnis begründet wird, das neben dem ruhenden Arbeitsverhältnis mit dem freistellenden Arbeitgeber besteht.

Indessen haben die Antragsgegnerinnen in beiden Rechtszügen unbestritten vorgetragen, dass die bei der ARGE tätigen Arbeitnehmer nur kurzfristig abgeordnet würden, was grundsätzlich als zulässig erachtet werden muß (vgl. hierzu: BAG, Urteil vom 26.02.1987 ? 2 AZR 177/86 ? in EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 24).

Die erkennende Kammer hat in diesem Zusammenhang gleichwohl überlegt, ob eine dahingehende Praxis, statt einer Freistellung nur eine Abordnung zu wählen, nicht eine Umgebung des § 9 BRTV-Bau darstellt und möglicherweise zu dem von der Antragstellerin gewünschten Ergebnis führen könnte. Im Ergebnis war ein derartiges Rechtsmodell aber zu vermeiden, weil jedenfalls die Abordnung zur hier zur Disposition stehenden ARGE aus sachliche Gründen gerechtfertigt erscheint und damit ein Umgehungstatbestand nicht festgestellt werden konnte. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die betroffenen Mitarbeiter keinesfalls schutzlos sind, weil ihre Rechte und Interessen durch bestehende Betriebsräte bei den jeweiligen Stammfirmen wahrgenommen werden. Hinzu kommt, dass wegen der gerichtsbekannten Vielfalt von Arbeiten, die durch die ARGE auszuführen sind, eine nicht unerhebliche Fluktuation unter den Mitarbeiterin herrscht, die es sinnvoll erscheinen lässt, mit dem Instrument der Abordnung und nicht der Freistellung nach § 9 BRTV-Bau zu arbeiten. Dies gilt um so mehr, als die auszuführenden Arbeiten der Regel zeitlich begrenzt sind, die Fertigstellung von Teilwerken oftmals zeitlich schwierig zu bestimmen ist und das Bestehen der ARGE selbst an der Gesamtfertigstellung des von ihr zu betreuenden Objektes geknüpft ist. Wenn die Stammfirmen in Ansehung der genannten Gesichtspunkte von einer Freistellung im Sinne des § 9 BRTV-Bau absehen und zur flexibler zu handhabenden Abordnung greifen, erscheint dies objektiv vernünftig und aus sachlichen Gründen nachvollziehbar.

Insgesamt muss deshalb auch unter Beachtung des Sachvortrags der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass eine Arbeitnehmereigenschaft der von den Antragsgegnerinnen entsandten Mitarbeiter zur ARGE gerade nicht gesprochen werden kann, so dass der Hauptantrag der Antragstellerin der Zurückweisung unterlag.

Auch der hilfsweise gestellte Antrag, festzustellen, dass die ARGE auf der Großbaustelle Neue Mitte Oberhausen einen Betrieb im Sinne des § 1 BetrVG bilde, konnte keinen Erfolg haben.

a) Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag beabsichtigt, allein das Bestehen eines Betriebs als solchen feststellen zu lassen, fehlt ihr bereits das nach § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse. Eine von der erkennenden Kammer getroffene Feststellung, dass die Großbaustelle Neue Mitte Oberhausen tatsächlich einen Betrieb im rechtstechnischen Sinne bildet, hätte keine Auswirkungen auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die abgeordneten Mitarbeiter betriebsangehörig und bei einer zukünftigen Betriebsratwahl passiv und aktiv wahlberechtigt wären.

b) Wird demgegenüber auch mit dem Hilfsantrag das Ziel verfolgt, die Betriebsratsfähigkeit und das damit verbundene aktive und passive Wahlrecht der betroffenen Mitarbeiter dokumentiert zu erhalten, so erweist sich der Antrag in dieser Auslegung als unbegründet. Auch insoweit wäre festzuhalten, dass die von den Stammfirmen entsandten Mitarbeiter keine Arbeitnehmer der ARGE geworden sind und deshalb die Voraussetzungen der § 1, 5 BetrVG nicht vorliegen. Es wird insoweit auf die Ausführung oben unter 1. verwiesen.

Die Kammer hat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bejaht und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung xxx