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17.04.2015 · IWW-Abrufnummer 144251

Kammergericht Berlin: Urteil vom 23.02.2015 – 8 U 52/14

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.


Kammergericht Berlin

Urt. v. 23.02.2015

Az.: 8 U 52/14

In dem Rechtsstreit

der I#######################,

vertreten d. d. P####################### GmbH,

d. vertreten d.d. U## P###,

B##############,

Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte,

- Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte S###,

L#################,-

g e g e n

die B######## GmbH,

vertreten d. d. Geschäftsführer K### W####,

W########################,

Klägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin,

- Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte S#########,

B################,-

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 23.02.2015 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bulling, den Richter am Kammergericht Dittrich und die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel

für Recht erkannt:
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 05. März 2014 verkündete Teilurteil des Landgerichts Berlin - 29 O 535/08 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Mietvertrag zwischen den Parteien vom 02.11.2006 über die Gewerberäumlichkeiten im Vorderhaus Erdgeschoss rechts, ###### Damm ##, ######, bestehend aus Verkaufsraum, Lager, WC, Abstellraum (mit einer Fläche von ca. 81 m²) auf entgangenen Gewinn/Verdienstausfall aus/wegen der Nichtüberlassung des Mietobjekts verjährt sind, soweit es Verdienstausfall/entgangenen Gewinn aus/wegen der Nichtüberlassung des Mietobjekts für die Jahre 2010 und später betrifft.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 05. März 2014 verkündete Teilurteil des Landgerichts Berlin- 29 O 535/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Berufungen beider Parteien richten sich gegen das am 05. März 2014 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

1.

Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass Schadensersatzansprüche für den Zeitraum ab Februar 2010 schon deswegen nicht bestünden, weil wegen Nichtausübung der Option spätestens mit Ablauf des 31.01.2010 das Mietverhältnis beendet worden sei. Das Landgericht habe es aber unterlassen, auf die aus seiner Sicht bestehende Unzulässigkeit der Feststellungswiderklage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses hinzuweisen. Das Landgericht habe noch mit Beschluss vom 24.01.2014 darauf hingewiesen, dass der Feststellungswiderklageantrag nur einer geringen Modifizierung bedürfe, um zu einer zulässigen Feststellungsklage zu kommen.

Das Landgericht habe übersehen, dass der Feststellungswiderklageantrag, bestimmte Ansprüche seien verjährt, quasi als "Minus" enthalte, Ansprüche bestünden überhaupt nicht. Hintergrund der Widerklage sei, ohne teure Beweisaufnahme Rechtssicherheit darüber zu erhalten, ob sich etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin auf den Zeitraum von 2007 bis 2009 oder von 2007 bis 2010 oder gar von 2007 bis 2016 bezögen. Von untergeordneter Bedeutung sei demgegenüber, ob für den Zeitraum ab Februar 2010 schon dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch bestehe oder ob die Beklagte sich erfolgreich auf die Verjährungseinrede berufen könne.

Das Landgericht hätte einen Hinweis gemäß § 139 ZPO erteilen müssen oder auf die Stellung eines aus seiner Sicht zulässigen Antrages hinwirken müssen.

Anderenfalls werde der Hilfsantrag zu 2) verfolgt.

2.

Soweit das Landgericht davon ausgehe, dass Schadensersatzansprüche für das Jahr 2010 verjährt seien, sei dies im Ergebnis richtig. Allerdings sei die Begründung unzutreffend.

Das Landgericht habe ausgeführt, die Beklagte habe nicht ausreichend vorgetragen, dass ihr die Erfüllung des auf die Überlassung des Mietobjekts gerichteten Anspruchs aufgrund der erfolgten Doppelvermietung entweder von Anfang an unmöglich gewesen oder nachträglich unmöglich geworden sei. Die Ausführungen des Landgerichts legten nahe, dass das Landgericht den Vortrag der Beklagten nicht vollständig zur Kenntnis genommen habe. Jedenfalls habe das Landgericht gegen seine Hinweispflicht verstoßen. So habe die Beklagte im Schriftsatz vom 03.06.2013 (Bl. II/123) ausdrücklich vorgetragen, dass Unmöglichkeit im Jahre 2007 eingetreten sei. Die Klägerin habe im Vorprozess, in dem die Klägerin die Beklagte auf Erfüllung in Anspruch genommen habe, den Antrag für erledigt erklärt, nachdem festgestanden habe, dass die Beklagte aufgrund ihres subjektiven Unvermögens durch Überlassung der Räume an die T#### AG von ihrer Leistungspflicht frei geworden sei. Die Beklagte verweist insoweit auf die Schriftsätze im Vorprozess beim Landgericht Berlin zum AZ: 29 O 50/07 (vgl. Anlagen B 3 bis B 7).

Die Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 05.03.2014 - 29 O 535/08 - abzuändern, soweit die Widerklage abgewiesen wurde, und auf die Widerklage festzustellen, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Mietvertrag zwischen den Parteien vom 02.11.2006 über die Gewerberäumlichkeiten im Vorderhaus Erdgeschoss rechts, ###### Damm ##, ######, bestehend aus Verkaufsraum, Lager, WC, Abstellraum (mit einer Fläche von ca. 81 m²) auf entgangenen Gewinn/Verdienstausfall aus/wegen der Nichtüberlassung des Mietobjekts verjährt sind, soweit es Verdienstausfall/entgangenen Gewinn aus/wegen der Nichtüberlassung des Mietobjekts für die Jahre 2010 und später betrifft.

Hilfsweise,

auf die Widerklage festzustellen,

1. dass Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Mietvertrag zwischen den Parteien vom 02.11.2006 über die Gewerberäumlichkeiten im Vorderhaus Erdgeschoss rechts, ###### Damm ##, ######, bestehend aus Verkaufsraum, Lager, WC, Abstellraum (mit einer Fläche von ca. 81 m²) auf entgangenen Gewinn/Verdienstausfall aus/wegen der Nichtüberlassung des Mietobjekts verjährt sind, soweit es Verdienstausfall/entgangenen Gewinn aus/wegen der Nichtüberlassung des Mietobjekts für das Jahr 2010 betrifft,

2.dass keine Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Mietvertrag zwischen den Parteien vom 02.11.2006 über die Gewerberäumlichkeiten im Vorderhaus Erdgeschoss rechts, ###### Damm ##, ######, bestehend aus Verkaufsraum, Lager, WC, Abstellraum (mit einer Fläche von ca. 81 m²) auf entgangenen Gewinn/Verdienstausfall aus/wegen der Nichtüberlassung des Mietobjekts für den Zeitraum ab Februar 2010 bestehen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Hilfsanträge abzuweisen.

Die Klägerin erwidert:

1.

Im Ergebnis sei die Ansicht des Landgerichts, dass die Ansprüche der Klägerin jedenfalls nicht bis zum 31.01.2010 verjährt waren, sondern erst mit Ablauf des 31.12.2013, zutreffend. Das Landgericht habe nur übersehen, dass die Beklagte mit anwaltlicher Erklärung vom 06.12.2013 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet habe, was durch die Tatbestandsberichtigung korrigiert worden sei. Dies treffe ebenso auf Ansprüche für den Zeitraum ab Februar 2010 zu.

Die Klägerin verweist auf ihren erstinstanzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 03.06.2013, in dem sie ausgeführt hat, dass Ansprüche auf Gebrauchsgewährung und darauf zurückzuführende Schadensersatzansprüche dem Grunde nach nicht während der Laufzeit des Vertrages verjähren könnten.

2.

Schadensersatzansprüche der Klägerin bestünden - entgegen der Ansicht des Landgerichts - auch für den Zeitraum ab Februar 2010. Der Klägerin sei die Ausübung der Option nicht zumutbar gewesen. Denn die Option könne sinnvoller Weise erst ausgeübt werden, wenn die nach der ersten Vertragslaufzeit vorgesehene "Testphase" abgelaufen sei. Erst dann könne beurteilt werden, ob der konkrete Standort die Umsatzerwartungen und -prognosen erfülle. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die nicht unerheblichen Investitionen in Ausbau und Einrichtung des Ladens erst nach etwa zehn Jahren "verbraucht" seien. Wenn aber, wie hier, die "Testphase" fehle und die im Falle der Optionsausübung erforderlichen Investitionen für die Restlaufzeit nicht mehr "ausgenutzt" werden könnten, sei eine Optionsausübung nicht mehr zumutbar, was jedoch den Schaden der Klägerin nicht verringere.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

Die Beklagte habe mit anwaltlicher Erklärung vom 06.12.2013 unter der Bedingung, dass bis zu diesem Zeitpunkt etwa bestehende Schadensersatzansprüche für das Jahr 2010 und später noch nicht verjährt seien, den Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt. Der Tenor zu 1. des angefochtenen Urteils sowie die entsprechenden rechtlichen Ausführungen des Landgerichts seien daher teilweise unzutreffend. Das Landgericht vertrete die Auffassung, Schadensersatzansprüche der Klägerin für das Jahr 2010 seien verjährt. Dabei habe das Landgericht jedoch das vorgenannte anwaltliche Schreiben der Beklagten vom 06.12.2013 mit dem Verzicht auf die Verjährungseinrede unberücksichtigt gelassen. Die Bedingung der Verzichtserklärung sei erfüllt.

Die Klägerin beantragt,

die Feststellungswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert:

Für die Frage der Verjährung spiele es keine Rolle, dass der Erfüllungsanspruch des Mieters nach Auffassung des BGH während des Bestehens des Vertragsverhältnisses nicht verjähren könne, sondern ständig neu entstehe. Denn es gehe vorliegend nicht um den Erfüllungsanspruch, sondern um einen Schadensersatzanspruch. Im Übrigen sei der Erfüllungsanspruch wegen Unmöglichkeit entfallen.

Die Auffassung der Klägerin, ihr Erfüllungsanspruch entstehe regelmäßig neu, weswegen die Verjährung eines etwaigen Schadensersatzanspruchs nicht vor der Verjährung des Erfüllungsanspruchs eintreten könne, finde weder eine Stütze im Gesetz noch in der Literatur oder Rechtsprechung. Im Gegenteil, für den Schadensersatzanspruch gelte die Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB. Dieser Schadensersatzanspruch entstehe mit dem Eintritt der Unmöglichkeit. Unmöglichkeit sei vorliegend im Jahre 2007 eingetreten als die an die Klägerin vermieteten Räumlichkeiten sowie weitere Räume in dem Objekt an eine andere Mieterin überlassen worden seien. In dem Vorprozess habe die Klägerin die Beklagte auf Überlassung der Räume in Anspruch genommen. Die Beklagte habe sich damit verteidigt, dass eine Überlassung unmöglich geworden sei, und unter Beweisantritt vorgetragen, dass die andere Mieterin nicht bereit gewesen sei, den Mietvertrag vorfristig zu beenden. In einem im Vorprozess vorgelegten Schreiben der Mieterin vom 22.05.2007 habe diese bestätigt, dass ihr die Räumlichkeiten übergeben worden seien, das Ladenlokal vollständig eingerichtet sei und dass eine vorzeitige Beendigung nicht möglich sei. Nach entsprechendem Hinweis des Landgerichts, dass der Erfüllungsanspruch der Klägerin untergegangen sei, habe die Klägerin den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

Die Beklagte habe nur eine Pflichtverletzung begangen, nämlich die Vermietung und Überlassung der Räume an einen Dritten zu Beginn des Jahres 2007 und dadurch für die Dauer des Mietverhältnisses ihre Leistung unmöglich gemacht. Mehrere Pflichtverletzungen lägen nicht vor; die einmalige Pflichtverletzung wirke fort. Es gelte der Grundsatz der Schadenseinheit. Schadensersatzansprüche gelten auch dann mit Schadenseintritt als entstanden, wenn sich bestimmte Schadensfolgen erst später zeigten. Die Verjährung habe danach am 01.01.2008 begonnen und sei mit Ablauf des 31.12.2010 eingetreten. Ansprüche der Klägerin, soweit sie die Jahre 2009, 2010 und später betreffen, seien daher verjährt.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Auf die Feststellungswiderklage der Beklagten war festzustellen, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Mietvertrag vom 02. November 2006 über die Gewerberäume ####### Damm ## in ### wegen der Nichtüberlassung verjährt sind, soweit es Ansprüche auf entgangenen Gewinn für die Jahre 2010 und später betrifft.

1.

Die Feststellungswiderklage ist nach dem Hauptantrag, wie die Beklagte im Ergebnis mit der Berufung zu Recht geltend macht, zulässig.

Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt wird.

Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Klage sein, nicht seine Vorfragen oder einzelne Elemente oder abstrakte Rechtsfragen, wohl aber einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen (BGHZ 68, 332; BGHZ 82, 1879; BGH NJW 1984, 1556 [BGH 03.05.1983 - VI ZR 79/80]; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 256 ZPO, Rdnr. 3, 5 m.w. N.). Zulässig ist die Feststellungsklage, die auf die Klärung der Verjährung gerichtet ist (vgl. BGH Urteil vom 26.09.2012 - VIII ZR 249/11, WM 2013, 1576, Tz. 38).

Es besteht neben dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis auch ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an alsbaldiger Feststellung, ob Ansprüche aus dem Jahre 2010 verjährt sind. Ein Feststellungsinteresse besteht, wenn dem subjektiven Recht des Antragstellers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Anspruchsgegner sich eines Rechts berühmt (Zöller/Greger, aaO., § 256 ZPO, Rdnr. 7). Vorliegend macht die Klägerin geltend, dass über die Schadensersatzansprüche über die Jahre bis 2009 hinaus, die bereits Klagegegenstand sind, weitergehende Ansprüche wegen Nichtüberlassung des Mietobjektes ab 2010 bestehen. Demgegenüber erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Zu Unrecht hat das Landgericht das Rechtsschutzbedürfnis für die Widerklage auf Feststellung, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin für die Jahre 2011 und später wegen Verjährung nicht bestehen, verneint.

Das Landgericht hat das seiner Ansicht nach fehlende Rechtsschutzbedürfnis damit begründet, dass das Mietverhältnis durch die Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 15.07.2007 (Anlage K 2, Bd. I, Bl. 19) zum 31. Januar 2010 beendet worden ist, weil die Klägerin das ihr gemäß § 3 Abs. 1 b) eingeräumte Optionsrecht für zweimal 3 Jahre nicht ausgeübt hat und schon aus diesem Grunde Schadensersatzansprüche bis einschließlich 31. Januar 2016 nicht bestünden. Der Senat folgt dieser Ansicht nicht.

Schadensersatzansprüche der Klägerin sind - wie nachfolgend unter Abschnitt 2. ausgeführt wird - mit Eintritt der Unmöglichkeit der Überlassungsverpflichtung der beklagten Vermieterin und dem Eintritt eines ersten (Teil-) Schadens als im Ganzen entstanden anzusehen, so dass gemäß § 252 BGB nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge von einer Optionsausübung durch die Klägerin auszugehen ist. Dies kann im vorliegenden Fall auch deswegen angenommen werden, weil die Klägerin behauptet, dass sie mit dem an diesem Standort beabsichtigten Ladengeschäft einen nennenswerten Gewinn von monatlich 9.249,56 € erzielt hätte.

Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob es ihr zumutbar gewesen sei, die Option vereinbarungsgemäß auszuüben, kommt es danach nicht an. Triftige Gründe für eine fehlende Zumutbarkeit der Optionsausübung sind allerdings nicht erkennbar. Für die Ausübung der Option hätte es nur einer schriftlichen Erklärung der Klägerin sechs Monate vor Vertragsablauf bedurft (vgl. § 3 Abs. 1 b) des Mietvertrages). Es mag zwar sein, wie die Klägerin geltend macht, dass die Ausübung der Option von dem Erfolg des in den Mieträumen während der ersten Vertragslaufzeit ausgeübten Betriebes abhängig gemacht werde und erst danach beurteilt werden könne, ob der konkrete Standort die Umsatzerwartungen und -prognosen erfülle. Da vorliegend die Mieträume aber nicht übergeben worden sind, konnte die Optionsausübung schon in der Sache hiervon nicht abhängig sein. Auch das weitere Argument, dass die nicht unerheblichen Investitionen in Ausbau und Einrichtung des Ladens erst nach zehn Jahren "verbraucht" seien, greift nicht. Die Klägerin hat - soweit ersichtlich - keine Investitionen in diesen Standort getätigt. Soweit der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass sich auch erst im Laufe der ersten Vertragslaufzeit herausstellen könnte, ob sich zwischenzeitlich ein Mitbewerber an diesem Standort angesiedelt hat, ist auch dies nicht nachvollziehbar. Denn eingetretene Veränderungen am Standort während der ersten Vertragslaufzeit wären für die Klägerin unschwer erkennbar.

2.

Die Feststellungswiderklage der Beklagten ist hinsichtlich des Hauptantrages zu 1) in vollem Umfange begründet.

a)

Die Beklagte haftet der Klägerin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß §§ 536 a Abs. 1 BGB i.V.m. § 536 Abs. 3 BGB. Es liegt ein Rechtsmangel in Gestalt sogenannter Doppelvermietung vor (vgl. Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage, III.B. Rdnr. 2827; Schmidt- Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 11. Auflage, § 536 BGB, Rdnr. 286, 303; Staudinger/Emmerich, BGB, 2014, § 536 BGB, Rdnr. 48 a; Münchener Kommentar/Häublein, BGB, 6. Auflage, § 536 BGB, Rdnr. 25). Bei Rechtsmängeln als besonderer Fall des Unvermögens nach § 536 Abs. 3 BGB verdrängt § 536 a BGB die allgemeinen Vorschriften (Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Auflage, § 536 a BGB, Rdnr. 3 m.H.a. BGH NJW 1996, 714 m.w.N.; vgl. Staudinger/Emmerich, aaO., § 536 BGB, Rdnr. 48 a; Lindner- Figura/Opreé/Stellmann, Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Kap. 14, Rdnr. 72). Um einen nachträglichen Rechtsmangel handelt es sich, wenn der Vermieter die Mietsache nach Vertragsschluss mit dem Mieter einem anderen Mieter überlässt (vgl. BGH Urteil vom 10.05.2006 - XII ZR 124/02, NJW 2006, 2323, Tz. 10 m.w.N., vgl. OLG Brandenburg Urteil vom 25.02.2009 - 3 U 54/08, ZfIR 2009, 484, Tz. 15).

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin aufgrund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrages vom 30.10/02.11.2006 über die Räume ###### Damm ## in ### Schadensersatz wegen Nichtüberlassung der Mietsache von der Beklagten verlangen kann.

b)

Schadensersatzansprüche der Klägerin sind mit Ablauf des 31.12.2010 verjährt (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB). Die Verjährungsfrist begann am 01.01.2008 und lief am 31.12.2010 ab.

aa)

Der Klägerin ist zuzugeben, dass der mietvertragliche Überlassungsanspruch aus § 535 Abs. 1 BGB während der Mietzeit nicht verjährt (vgl. auch Schmidt- Futterer/Eisenschmid, aaO., § 536 BGB, Rdnr. 302). Der BGH hat in der - einen Pachtvertrag betreffenden - Entscheidung vom 26.04.1995 - XII ZR 105/93, NJW 1995, 2548, Tz. 15 ausgeführt, dass der Erfüllungsanspruch auf eine dauernde Leistung gerichtet ist, die der Verpächter so lange schuldet, bis das Pachtverhältnis im Falle eines befristeten Pachtvertrages durch Fristablauf, im Falle eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Pachtvertrages durch Kündigung oder Zweckerreichung endet. Anders als bei Ansprüchen, die auf eine einmalige Leistung gerichtet sind, beginnt die Verjährung des Anspruchs auf dauernde Gewährung des Gebrauchs und Fruchtgenuss nicht schon nach § 198 Satz 1 BGB a. F. in dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch des Pächters erstmalig entstanden ist (BGH, aaO., Tz. 17). Bei der Hauptleistungspflicht des Mieters auf Gebrauchsgewährung und Gebrauchserhaltung handelt es sich um eine Dauerverpflichtung des Vermieters (BGH Urteil vom 19.06.2006 - VIII ZR 284/05, GE 2006, 1034, Tz. 11). Eine solche vertragliche Dauerverpflichtung kann während des Bestehens des Vertragsverhältnisses schon begrifflich nicht verjähren, denn sie entsteht während dieses Zeitraumes gleichsam beständig neu (BGH Urteil vom 17.02.2010 - VIII ZR 104/09, NJW 2010, 1292, Tz. 17 für Mängelbeseitigungsanspruch; vgl. Staudinger/Peters/Jacob, aaO., § 199 BGB, Rdnr. 20 c).

bb)

Vorliegend geht es aber nicht um den Erfüllungsanspruch auf Überlassung der Mietsache, sondern um den daraus resultierenden Schadensersatzanspruch gemäß § 536 a Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 536 Abs. 3 BGB.

Schadensersatzansprüche des Mieters wegen Vertragsverletzungen des Vermieters wegen gänzlich unterbliebener oder verspäteter Überlassung der Mietsache verjähren in der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (Schmidt/Streyl, aaO.,§ 548 BGB, Rdnr. 65; Bub/Treier/Gramlich, aaO., VI, Rdnr. 123; Linder- Figura/Opreé/Stellmann/Fuest, aaO., Kap. 17, Rdnr. 80).

Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für den Verjährungsbeginn bei vertraglichen Sekundäransprüchen ist maßgeblich darauf abzustellen, ob die Schädigung mehrfach erfolgt oder es eine dauerhafte ist, sodann ist der Zeitpunkt zu bestimmen, in dem der Schaden überhaupt erstmals eintritt, und festzustellen, ob er damit insgesamt eingetreten ist, also von einer sogenannten Schadenseinheit auszugehen ist (vgl. Staudinger/Peters/Jacobi, aaO., § 199 BGB, Rdnr. 27ff.). Rechtsprechung und Literatur gehen bei Schadensersatzansprüchen vom sogenannten Grundsatz der Schadenseinheit aus (vgl. BGHZ 50, 21; Staudinger/Peters/Jacoby, aaO., § 199 BGB, Rdnr, 44 m.w.N.). Danach beginnt bei Schädigungen, die mehrere Schadensfolgen zeitigen, die Verjährung des Ersatzanspruchs zwar erst mit dem erstmaligen Eintritt des Schadens, dann aber in diesem Zeitpunkt auch hinsichtlich der späteren Schadensfolgen, mögen sie unter Umständen auch erst in der Zukunft liegen. Der gesamte spätere Schaden gilt - im Verjährungssinne - schon dann eingetreten, wenn er nur vorhersehbar ist (Staudinger/Peters/Jacoby, aaO., § 199 BGB, Rdnr. 44, 34; Palandt/Ellenberger, aaO., § 199 BGB, Rdnr. 14).

Im vorliegenden Fall liegt eine einheitliche, fortwirkende Pflichtverletzung der Beklagten vor, die darin besteht, dass die Beklagte der Klägerin die Mietsache aufgrund des Mietvertrages vom 30.10./02.11.2006 nicht überlassen hat, sondern die Mietsache an die Zweitmieterin überlassen hat. Der hieraus resultierende vertragliche Schadensersatz wegen des Rechtsmangels entsteht, wenn feststeht, dass Unmöglichkeit auf Seiten des Vermieters eingetreten ist und ein erster (Teil-) Schaden eingetreten ist.

(1)

In Fällen des Rechtsmangels ist der Mietvertrag wirksam, was bei Doppelvermietung für beide Verträge gilt. Die kollidierenden schuldrechtlichen Erfüllungsansprüche der Mieter haben denselben Rang, ohne dass insoweit der Grundsatz der Priorität gilt (vgl. Senatsbeschluss vom 25.09.2008 - 8 U 44/08, NZM 2008, 889, Tz.1 m.w.N.). Den Erfüllungsanspruch kann jeder Mieter gegen den Vermieter geltend machen, so dass beide Mieter an sich die Einräumung des Besitzes verlangen können. Hat aber der Vermieter - wie hier - einem der Mieter den Besitz an der Mietsache überlassen und ist dieser zuerst (oder noch) im rechtmäßigen Besitz der Mietsache, scheitert der Erfüllungsanspruch des anderen Mieters an § 275 Abs. 1 BGB jedenfalls dann, wenn feststeht, dass der Vermieter die Mietsache von dem besitzenden Mieter nicht mehr, z.B. durch Kündigung oder Leistung einer Abstandszahlung, zurückerlangen kann (vgl. BGH Urteil vom 12.03.2003 - XII ZR 18/00, BGHZ 154, 171 = NZM 2003, 476, Tz. 41; Senatsbeschluss vom 25.09.2008 - 8 U 44/08, aaO., Tz. 1 m.w.N; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, aaO., III.B., Rdnr. 2807 m.w.N.; Wolf/Eckert/Ball, aaO., Rdnr. 231; Münchener Kommentar/Häublein, aaO., § 536 BGB, Rdnr. 25). Der Erstmieter kann vom Vermieter weiterhin die Einräumung des Besitzes verlangen, solange nicht auszuschließen ist, dass es dem Vermieter noch möglich ist, das Leistungshindernis durch Vereinbarung mit dem Zweitmieter, der bereits im Besitz der Mietsache ist, zu beheben (vgl. BGH Urteil vom 12.03.2003 - XII ZR 18/00, aaO.,Tz. 41; vgl. auch Senatsbeschluss vom 25.09.2008 - 8 U 44/08, aaO., Tz. 1; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 137 [OLG Düsseldorf 04.10.1990 - 10 U 93/90] m.w.N.).

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht ausreichend substantiiert vorgetragen habe, dass der Erfüllungsanspruch unmöglich geworden sei. Dies wird mit der Berufung zu Recht angegriffen.

Die Klägerin hat in der Klageschrift selbst vorgetragen, dass die Übergabe der Mietsache der Beklagten tatsächlich unmöglich geworden sei, nachdem diese den Mietvertrag mit Datum vom 24./30.01.2007 mit der T##### AG abgeschlossen hatte und die Räumlichkeiten am 22. Februar 2007 an diese übergeben hatte. Der Beklagten sei die Erfüllung ihrer mietvertraglichen Verpflichtungen daher unmöglich geworden und der Klägerin stünden deshalb Schadensersatzansprüche zu (Bd. I, Bl. 2). Die Beklagte hat in der Klageerwiderung ausgeführt, dass es richtig sei, dass es hier um einen Fall der Doppelvermietung gehe und daher der Klägerin dem Grunde nach Schadensersatzansprüche zustehen, weil der Beklagten die Erfüllung des Mietvertrages unmöglich geworden sei (Bd. I, Bl. 40).

Nunmehr in der Berufungsinstanz hat die Beklagte in den Berufungsgründen unter Bezugnahme auf den Vortrag im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Berlin - AZ: 29 O 50/07 - weiteren Vortrag gehalten. Die Beklagte hat vorgetragen, dass mit der Mieterin TeamBank AG eine feste Mietzeit vom 01.03.2007 bis 29.12.2012 mit anschließender Option von zweimal drei Jahren vereinbart war (vgl. Schriftsatz im Vorprozess vom 29.05.2007, Anlage B 6, Bd. III/Bl. 41). Weiter hat die Beklagte in diesem Schriftsatz vorgetragen, dass die Räumlichkeiten - nach unstreitiger Übergabe am 22. Februar 2007 - von der Mieterin vollständig eingerichtet worden sind, für deren beabsichtigte Zwecke verkabelt wurden und der Standort speziell nach den Bedürfnisse der T#### AG gestaltet wurde und die Mieterin sich auch nicht "herauskaufen" lasse. Sie hat sich insoweit auf das Bestätigungsschreiben der T#### AG vom 22.05.2007 bezogen.

Der in der Berufungsinstanz angebrachte neue Vortrag der Beklagten ist auch gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht gegen seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verstoßen hat. Das Landgericht hätte die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen, dass es den Vortrag zur Unmöglichkeit nicht als ausreichend ansieht, und der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen.

Die Klägerin ist diesem neuen Vortrag nicht substantiiert entgegen getreten; sie hat nur erklärt, dass in dem Verfahren vor dem Landgericht Berlin - AZ: 29 O 50/07 - nicht festgestanden habe, dass die Beklagte wegen subjektiven Unvermögens von ihrer Leistungspflicht frei geworden wäre. Damit hat die Klägerin den Vortrag der Beklagten nicht hinreichend substantiiert bestritten, so dass der Vortrag der Beklagten der Entscheidung zugrunde zu legen ist mit der Folge, dass vom Eintritt der Unmöglichkeit im Jahre 2007 auszugehen ist.

(2)

Ein erster (Teil-) Schaden aufgrund der einheitlichen Pflichtverletzung der Klägerin ist eingetreten, nachdem feststand, dass der Beklagten die Erfüllung des Mietvertrages mit der Klägerin, nämlich die Überlassung der Mietsache, unmöglich geworden war. Dies war - wie ausgeführt - noch im Jahre 2007 der Fall. Der eingetretene Schaden besteht in dem Gewinn, der der Klägerin wegen der Nichtüberlassung des Ladengeschäfts ab dem 01.02.2007 entgangen ist. Mit dem erstmaligen Schadenseintritt gilt der Schaden auch insgesamt als eingetreten, also auch insoweit als er noch in der Zukunft liegt. Die späteren Schadensfolgen sind ohne Weiteres vorhersehbar, erfordern sie doch - ebenso wie bei dem bereits im Jahre 2007 eingetretenen Schaden - die Ermittlung des fiktiven Gewinnentgangs gemäß § 252 BGB.

Der auf Unmöglichkeit beruhende Schadensersatzanspruch ist daher zu diesem Zeitpunkt insgesamt entstanden und tritt nicht erst nach einzelnen Zeitabschnitten (entsprechend der sich aus dem Mietvertrag ergebenden Dauerverpflichtung auf Erfüllung) ein. Diese Betrachtungsweise erscheint im Interesse der Rechtsklarheit geboten und liegt auch im Interesse der Parteien, die Geltendmachung von Ansprüchen nicht über Jahre hinauszuschieben und in der Schwebe zu halten, sondern ihre Rechtsbeziehungen in angemessener Zeit abschließend zu regeln. Vorliegend erscheint dies auch deswegen sachgerecht, weil ein Erfüllungsinteresse der Klägerin nicht mehr erkennbar ist, sondern sie sich Schadensersatzansprüche bis zum Jahre 2016 rühmt.

Ob die Klägerin (wieder) Überlassung der Mietsache verlangen könnte, wenn die Räume von der T##### AG wider Erwarten frei gegeben würden, kann dahin stehen. Es erscheint im Übrigen nicht sehr wahrscheinlich, dass die T##### AG, die eine größere Fläche von der Beklagten aufgrund eines bis 2012 befristeten Mietvertrages mit zweimaliger Option von drei Jahren (d.h. bis 2018) nutzt, trotz der im Jahre 2007 erklärten Ablehnung die Räume zu einem späteren Zeitpunkt doch noch freigegeben würde. Dagegen spricht der bisherige Verlauf, bis heute werden die Räume von der T#### AG genutzt. Gegenteiliges ist von den Parteien nicht vorgetragen.

Die Klägerin hatte auch im Jahre 2007 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schädigers (§ 199 Abs. 1 Ziffer 2 BGB). Spätestens aufgrund des Urteils des Landgerichts im Vorprozess vom 10.10.2007 - AZ: 29 O 50/07 - war der Klägerin die notwendige Kenntnis vermittelt.

Die Hilfsanträge der Beklagten standen nicht zur Entscheidung an, weil sie nur für den Fall der Abweisung des Hauptantrages gestellt worden sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs.1, 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708,Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Zwar ist die Frage des Verjährungsbeginns von Schadensersatzansprüchen aus Dauerschuldverhältnissen höchstrichterlich noch nicht expressis verbis entschieden. Der Senat sieht sich aber mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Schadenseinheit im Einklang, so dass eine Revisionszulassung nicht in Betracht kam.

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