Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 23.10.2012 – 6 U 29/12

OLG Brandenburg, 23.10.2012

6 U 29/12

In dem Rechtsstreit

D... G... GbR,

Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: ... Rechtsanwälte,

g e g e n

S... L...,

Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: ... Rechtsanwälte,

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 2012

durch den Richter am Oberlandesgericht Hänisch

als Einzelrichter

für R e c h t erkannt:
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10.01.2012 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 10 O 183/11 - wird zurückgewiesen. Das Urteil wird auf den klarstellend neu gefassten Klageantrag der Klägerin abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Mietverhältnis der Parteien über die Geschäftsräume in der ...straße 22/23, B..., Erdgeschoss, Vorderhaus links, mit ca. 200 m2 nicht durch Kündigung der Beklagten vom 22.12.2010 und vom 03.01.2011 beendet wurde, sondern über den 30.06. 2011 hinaus fortbesteht.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 1/20 und die Beklagte 19/20 zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe

I. Die Parteien streiten über den Bestand eines Mietverhältnisses über Gewerberäume im Erdgeschoss in der ...straße in B.... Die Klägerin betreibt in den Mieträumen ein Eiscafe.

Eigentümerin und Vermieterin der Liegenschaft war ursprünglich die B... ...genossenschaft eG. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Genossenschaft unterzeichneten die Klägerin und der Insolvenzverwalter im Jahr 2009 einen Mietvertrag über die Gewerberäume. Der Vertrag bestimmt die Laufzeit vom 01.11.2009 bis zum 31.10.2011 und sieht für die Mieterin zwei Verlängerungsoptionen für je drei Jahre vor.

Im September 2010 erwarb die beklagte Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Eigentum an dem Grundstück. Sie erhielt vom Zeugen J..., dem Vorstand der Genossenschaft, einen "Parkplatzplan" betreffend die im Hof des Objekts gelegenen Pkw-Stellplätze. Für insgesamt acht Stellplätze ist in diesem Plan der Name der Klägerin eingetragen.

Mit Schreiben ihrer späteren Prozessbevollmächtigten vom 04.10.2010 ließ die Beklagte die Klägerin auffordern, ihr mitzuteilen, auf welcher Grundlage die Nutzung von acht Stellplätzen im Hof durch sie, ihre Angestellten und Besucher erfolge. Die Klägerin ließ durch ihre späteren Prozessbevollmächtigten am 11.10.2010 erwidern, seitens des Vermieters sei, da die gewerbliche Nutzung in der Regel auch das Vorhalten der Parkplatzflächen beinhalte, eine Zuweisung erfolgt und ein entsprechender Parkplatzplan erstellt worden. Weiter berief sich die Klägerin darauf, die Stellplätze nicht nutzen zu können, da dort seit geraumer Zeit Fahrzeuge von Arbeitskräften der Beklagten abgestellt seien. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 27.10.2010 ließ die Klägerin erklären, es sei eine vertragliche Vereinbarung gegeben. Vor Abschluss des Mietvertrages seien Verhandlungen mit dem Zeugen J... geführt worden, dieser sei darauf hingewiesen worden, dass die Anmietung eine entsprechende Anzahl von Parkplätzen voraussetze; demzufolge sei die Zuweisung erfolgt.

Daraufhin ließ die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 22.12.2010 unter Geltendmachung des Schriftformmangels der Abrede über die Stellplatznutzung gegenüber der Klägerin und gegenüber deren Prozessbevollmächtigten die ordentliche Kündigung des Mietvertrages zum 30.06.2011 erklären. Die Klägerin ließ die Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 29.12.2011 wegen fehlender Vorlage einer ausreichenden Vollmacht zurückweisen. Mit Schreiben ihrer beiden Gesellschafterinnen vom 03.01.2011 erklärte die Beklagte abermals die Kündigung zum 30.06.2011. Das Schreiben ist der Klägerin am gleichen Tag zugegangen.

Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 11.04.2011, der Beklagten zwei Tage später zugegangen, sie übe die Option auf Verlängerung des Mietvertrages um drei Jahre aus.

Mit dem Vorbringen, sie habe einen Mietvertrag über die Räume einschließlich sieben Pkw-Stellplätzen geschlossen, hat die Klägerin Klage auf Feststellung erhoben, dass das Mietverhältnis der Parteien über die Geschäftsräume einschließlich sieben Pkw-Stellplätzen nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.12.2010 und nicht durch die Kündigung vom 03.01.2011 beendet wurde, sondern über den 30.06.2011 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat Widerklage auf Räumung und Herausgabe der Mieträume nebst acht Stellplätzen erhoben. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, da die Klägerin selbst eine mündliche Absprache zu den Pkw-Stellplätzen geltend mache, gelte der Vertrag gemäß § 550 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen und sei deshalb ordentlich kündbar.

Die Klägerin hat daraufhin ihre Klage insoweit zurückgenommen, als ihr Feststellungsantrag Pkw-Stellplätze erfasst hat. Sie hat nunmehr geltend gemacht, nach Überprüfung der Sache sei eine Abrede über die Stellplätze nicht erfolgt. Sie sei ursprünglich der Auffassung gewesen, dass die Parkplätze zum Mietobjekt dazugehörten, deshalb habe ihr Prozessbevollmächtigter dies vorgetragen. Der Insolvenzverwalter als Vermieter habe indes nur schriftliche Verträge abgeschlossen. Schließlich habe auch die Beklagte vorgetragen, etwaige mündliche Nebenabreden zwischen dem damaligen Vermieter und der Klägerin seien ihr nicht bekannt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

festzustellen, dass das Mietverhältnis der Parteien über die Geschäftsräume in der ...straße 22/23, B..., Erdgeschoss, Vorderhaus links, mit ca. 200 m2 nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.12.2010 - hilfsweise die Kündigungen der Beklagten (2 x jeweils datierend unter dem 22.12.2010) - beendet wurde, sondern über den 30.6.2011 hinaus fortbesteht, sowie

festzustellen, dass das Mietverhältnis der Parteien über die Geschäftsräume in der ...straße 22/23, B..., Erdgeschoss, Vorderhaus links, mit ca. 200 m2 nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 03.01. 2011 beendet wurde, sondern über den 30.06.2011 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen und

im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, die Geschäftsräume im Hause ...straße 22/23 in B..., gelegen im Erdgeschoss, Vorderhaus links mit einer Größe von ca. 200 m2 (Eiscafe) sowie acht Pkw-Stellplätze im Innenhof, Nr. 1-7 im hinteren Teil des Innenhofs (Ostseite) sowie Nr. 17 in der Hofzufahrt von der ...straße, erster Platz linke Seite zu räumen und geräumt an sie herauszugeben.

Auf die Widerklage hat die Klägerin beantragt,

diese abzuweisen.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25.10.2011 vorsorglich erneut die ordentliche Kündigung ausgesprochen. Sie hat behauptet, im Rahmen der Vertragsverhandlungen über den Mietvertrag sei zwischen dem Zeugen J... als Verhandlungsführer der Vermieterseite und der Klägerin sowie deren Sohn, dem Zeugen L..., mündlich abgesprochen worden, dass die Pkw-Stellplätze zur Verfügung gestellt würden. Der Zeuge J... habe den Insolvenzverwalter jedenfalls nach den Grundsätzen der Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht wirksam vertreten. Unmittelbar nach Überlassung der Mietsache sei der Klägerin der Parkplatzplan ausgehändigt worden.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen J... und L.... Es hat mit dem am 10.01.2012 verkündeten Urteil die Feststellung ausgesprochen, dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.10.2010 (gemeint ist ersichtlich der 22.12.2010) beendet wurde, sondern über den 30.06.2011 hinaus fortbesteht; ferner hat es die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei begründet, während die Widerklage unbegründet sei. Das Mietverhältnis bestehe fort, denn die Kündigung der Beklagten vom 22.10.(12.)2010 sei unwirksam. Der befristet geschlossene Mietvertrag unterliege nicht der ordentlichen Kündigung. Der Vertrag sei nicht infolge eines Formverstoßes als unbefristet geschlossen anzusehen. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen stehe fest, dass es eine mündliche Nebenabrede nicht gegeben habe, insbesondere keine Abrede über die Pkw-Stellplätze. Die Klägerin habe die im Vertrag vereinbarte Verlängerungsoption wirksam ausgeübt. Ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe stehe der Beklagten auch nicht beschränkt auf die Pkw-Stellplätze zu, denn sie habe nicht vorgetragen, woraus sich gegenwärtig der Besitz der Klägerin ergeben solle.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie rügt, einer Beweisaufnahme hinsichtlich der Nebenabrede über die Pkw-Stellplätze habe es nicht bedurft, denn die Klägerin könne die mündliche Abrede aufgrund ihrer vorgerichtlichen Sachdarstellung und ihrem ursprünglichen Prozessvorbringen nicht bestreiten. Zumindest sei das Beweisergebnis anders zu würdigen. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen L... begegne Zweifeln. Die Aussage des Zeugen J... ergebe eine Vereinbarung jedenfalls durch konkludentes Verhalten. Eine Vereinbarung habe es zumindest über die Nutzung der Be- und Entladezone gegeben. Etwa vollmachtlose Erklärungen des Zeugen J... habe sie nachträglich genehmigt. Hilfsweise stützt die Beklagte ihr Räumungsverlangen auf die mit nachgereichtem, nicht nachgelassenem Schriftsatz erster Instanz vom 30.12.2011 erklärte Kündigung aus wichtigem Grund. Das Verhalten der Klägerin, sich zunächst auf eine Nebenabrede zu berufen, stelle eine massive Täuschung dar, was die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar mache.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2012 nach Hinweis an die Parteien, dass das landgerichtliche Urteil den Feststellungsantrag der Klägerin betreffend die Kündigungserklärung vom 03.01.2011 nicht erfasst, den in erster Instanz anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits zur Entscheidung an sich gezogen. Die Klägerin hat daraufhin ihr Feststellungsverlangen klarstellend in einem einheitlichen Sachantrag neu formuliert. Die Parteien haben zuletzt mit folgenden Anträgen mündlich verhandelt:

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und

die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, die Geschäftsräume im Hause ...straße 22/23 in B..., gelegen im Erdgeschoss, Vorderhaus links mit einer Größe von ca. 200 m2 (Eiscafe) sowie acht Pkw-Stellplätze im Innenhof, Nr. 1-7 im hinteren Teil des Innenhofs (Ostseite) sowie Nr. 17 in der Hofzufahrt von der ...straße, erster Platz linke Seite zu räumen und geräumt an sie herauszugeben.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und

festzustellen, dass das Mietverhältnis der Parteien über die Geschäftsräume in der ...straße 22/23, B..., Erdgeschoss, Vorderhaus links, mit ca. 200 m2 nicht durch Kündigung der Beklagten vom 22.12.2010 und vom 03.01.2011 beendet wurde, sondern über den 30.06.2011 hinaus fortbesteht.

Auf den neu gefassten Klageantrag beantragt die Beklagte,

die Klage auch mit dieser Antragsfassung insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus, Tatsachen, die eine Nebenabrede ergeben, habe sie zu keiner Zeit vorgetragen. Sie habe angenommen, dass die Stellplätze vom Mietvertrag erfasst seien. Eine Täuschung sei ihr nicht vorzuwerfen. Zudem seien sämtliche Kündigungserklärungen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten infolge Zurückweisung mangels ausreichender Vollmachtsurkunde unwirksam.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die gemäß §§ 511, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Abänderung unterliegt das landgerichtliche Urteil, weil das Rechtsmittel dazu geführt hat, dass der Senat die Entscheidung über den in erster Instanz nicht behandelten Teil des Feststellungsverlangens der Klägerin an sich gezogen hat. Insoweit war der Klage stattzugeben und der Feststellungsausspruch nach dem im Berufungsrechtszug klarstellend formulierten Sachantrag der Klägerin insgesamt neu zu fassen.

A. 1) Das landgerichtliche Urteil stellt ein Teilurteil im Sinne des § 301 ZPO dar, weil die getroffene Sachentscheidung - mutmaßlich versehentlich - den Streitgegenstand der Klage nicht vollständig erfasst. Der Sachantrag der Klägerin auf Feststellung, dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 03.01.2011 beendet wurde, ist im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils nicht erwähnt. Auch den Urteilsgründen ist kein Anhalt dafür zu entnehmen, dass das Landgericht insoweit eine Sachentscheidung getroffen hat.

2) Um den in der Gefahr einander widersprechender Teilentscheidungen bestehenden Verfahrensmangel eines unzulässigen Teilurteils zu beheben, hat das Berufungsgericht den in erster Instanz verbliebenen Teil an sich gezogen (vgl. dazu BGH, Beschluss v. 14.09.2010, VIII ZR 219/07, zitiert nach juris.de; Urteil v. 13.10.2008, II ZR 112/07, NJW 2009, 230).

Über die Sache kann nunmehr abschließend entschieden werden. Lediglich zur Klarstellung hat die Klägerin ihr Feststellungsverlangen zuletzt in einem einheitlichen Sachantrag neu gefasst. Die Klarstellung war geboten, weil dem Landgericht bei der Teilentscheidung ein Schreibfehler dahin unterlaufen ist, dass es die Kündigungserklärung vom 22.12.2010 mit dem Datum vom 22.10.2010 bezeichnet hat. Eine Änderung des Streitgegenstandes war mit der Antragsneufassung nicht verbunden.

B. Die Berufung der Beklagten rechtfertigt eine Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung weder hinsichtlich der Klage, noch hinsichtlich der Widerklage. Darüber hinaus hat die Klage auch in dem Umfang Erfolg, in dem der Senat die Sache aus dem erstinstanzlichen Verfahren an sich gezogen hat.

1) Zu Recht hat das Landgericht die Klage und die Widerklage als zulässig angesehen, eine andere Beurteilung ist auch im Hinblick auf den vom Berufungsgericht heraufgezogenen Teil der Klage nicht zu treffen.

Die Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien nicht durch Kündigung der Beklagten vom 22.12.2010 und vom 03.01.2011 beendet wurde, sondern über den 30.06.2011 hinaus fortbesteht, ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Klägerin steht das erforderliche Feststellungsinteresse zur Seite.

Der zwischen den Parteien bestehende Streit, ob ihr Mietverhältnis durch Kündigung der Beklagten beendet ist, begründet für die Klägerin das rechtliche Interesse an der Feststellung, dass das Rechtsverhältnis fortbestehe (vgl. BGH, Urteil v. 07.05.2008, XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301; Urteil v. 29.09.1999, XII ZR 313/98; NJW 2000, 354 jeweils m.w.N.).

Das Feststellungsinteresse ist - wie das Landgericht richtig gesehen hat - auch nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte in zulässiger Weise nach § 33 Abs. 1 ZPO Widerklage auf Räumung und Herausgabe erhoben hat. Die Entscheidung über den Anspruch auf Räumung und Herausgabe entfaltet Rechtskraft nur über die ausgesprochene Rechtsfolge, also das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs, nicht aber hinsichtlich des zugrundeliegenden präjudiziellen Rechtsverhältnisses (vgl. BGH, Urteil v. 08.02.1965, VIII ZR 121/63, BGHZ 43, 144).

2) Die Feststellungsklage ist begründet, denn das Mietverhältnis der Parteien besteht über den 30.06.2011 fort.

Die Beklagte ist gemäß § 566 i.V.m. § 578 Abs. 2 BGB mit Erwerb des Grundstückseigentums in den zwischen der Klägerin und dem Insolvenzverwalter kraft seines Amts geschlossenen Mietvertrag eingetreten. Die Kündigungen der Beklagten vom 22.12.2010 und vom 03.01.2011 haben nicht zur Vertragsbeendigung geführt. Die Kündigungserklärung vom 22.12.2010 ist bereits deshalb unwirksam, weil die Klägerin die von den Rechtsanwälten der Beklagten abgegebene Erklärung wegen Fehlens einer hinreichenden Vollmachtsurkunde zu Recht zurückgewiesen hat, § 174 Satz 1 BGB. Im Übrigen ist dem Landgericht darin zu folgen, dass der Mietvertrag der Parteien die nach §§ 550 Satz 1 i.V.m. § 578 Abs. 2 BGB für die Wirksamkeit der vereinbarten festen Laufzeit von mehr als einem Jahr erforderliche Schriftform wahrt und deshalb die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist.

2.1) Die von der Klägerin mangels ausreichender Vollmachtsurkunde zurückgewiesene Kündigungserklärung vom 22.12.2010 ist gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam.

a) Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Wird diese durch einen Vertreter abgegeben, ist der Erklärungsempfänger vor der Unsicherheit der Wirksamkeit des Vertreterhandelns gemäß § 174 BGB dadurch geschützt, dass er die Erklärung des Vertreters zurückweisen kann, es sei denn, der Vertreter legt eine Vollmachtsurkunde vor oder die Bevollmächtigung ist dem Erklärungsempfänger vom Vollmachtgeber zuvor bekannt gegeben worden. Durch unverzügliche Zurückweisung wird das Rechtsgeschäft endgültig unwirksam, § 174 Satz 1 BGB.

b) Der Kündigungserklärung vom 22.12.2010, welche die Rechtsanwälte der Beklagten sowohl gegenüber der Klägerin persönlich als auch deren späteren Prozessbevollmächtigten gegenüber schriftlich abgegeben haben, war eine Vollmachtsurkunde mit Datum vom 01.10.2010 beigefügt, welche allein die Gesellschafterin G... unterschrieben hat (Bl. 76 d.A.). Diese Urkunde genügt nicht, die Bevollmächtigung der Rechtsanwälte durch die vertretene Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne des § 174 BGB zu dokumentieren.

Die Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergeben sich aus dem Gesellschaftsvertrag, § 714 BGB. Soweit die Gesellschaft nicht durch alle Gesellschafter handelt, liegt damit auch bei deren Teilnahme am Rechtsverkehr eine Situation vor, die der von § 174 BGB entspricht. Handelt ein Gesellschafter allein, hat er entweder eine Vollmacht der übrigen Gesellschafter vorzulegen oder die von ihm aus dem Gesellschaftsvertrag in Anspruch genommene Vertretungsmacht durch dessen Vorlage oder durch Vorlage einer Erklärung aller oder der übrigen Gesellschafter über die Regelung der Vertretung der Gesellschaft zu belegen. Unterbleibt ein solcher Nachweis, kann eine Erklärung, die nicht von allen Gesellschaftern abgegeben wird, nach § 174 BGB zurückgewiesen werden (vgl. BGH, Urteil v. 09.11.2001, LwZR 4/01, NJW 2002, 1194).

c) Da mit der Kündigungserklärung vom 22.12.2010 ein ausreichender Vertretungsnachweis nicht vorgelegt worden ist, hat die Klägerin die Kündigungserklärung vom 22.12.2010 zu Recht aus diesem Grund zurückgewiesen.

Das Recht zur Zurückweisung ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht deshalb entfallen, weil ihre Rechtsanwälte mit Schreiben vom 04.10.2010 der Klägerin bereits vor Ausspruch der Kündigung die Bevollmächtigung unter Vorlage einer inhaltsgleichen Vollmachtsurkunde angezeigt haben, ohne dass eine Zurückweisung erfolgt ist. Das Zurückweisungsrecht gemäß § 174 Satz 1 BGB besteht bei einseitigen Rechtsgeschäften. Ein einseitiges Rechtsgeschäft der Bevollmächtigten ist erst in der Kündigungserklärung vom 22.12.2010 zu sehen.

d) Die Zurückweisung durch Schreiben der Rechtsanwälte der Klägerin vom 29.12.2010 ist auch unverzüglich im Sinne des § 174 Satz 1 BGB erfolgt, sie hat die Unwirksamkeit der Kündigungserklärung vom 22.12.2010 zur Folge.

2.2) Die Kündigung vom 03.01.2011, der ein formeller Mangel nicht anhaftet, und unabhängig von den Formalien auch die Kündigung vom 22.12.2010 sind materiell-rechtlich unwirksam, weil der mit fester Laufzeit geschlossene Mietvertrag nicht der ordentlichen Kündigung unterliegt.

Der von der Klägerin und dem Insolvenzverwalter unterzeichnete Mietvertrag, der eine Laufzeit vom 01.11.2009 bis zum 31.10.2011 bei zweimaliger Verlängerungsoption für die Mieterin um jeweils drei Jahre vorsieht, ist in schriftlicher Form gemäß § 550 BGB abgeschlossen worden. Ein Mietvertrag genügt der Schriftform des § 550 BGB, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses aus der Vertragsurkunde ergeben (vgl. BGH, Urteil v. 07.07.1999, XII ZR 15/97, NJW 1999, 3257 m.w.N.). Diesen Inhalt hat der schriftliche Vertrag.

Der Vertrag gilt auch nicht nach § 550 Satz 1 i.V.m. § 578 Abs. 2 BGB aufgrund einer unter Verletzung des Schriftformerfordernisses getroffenen Nebenabrede zum Vertragsinhalt als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Nebenabreden zum Mietvertrag unterliegen im Hinblick auf die Befristung eines Mietvertrages dem Erfordernis der Schriftform dann, wenn es sich nach dem Willen der Parteien um wesentliche Vertragsbestandteile handelt. Anders verhält es sich bei Abreden, die für den Inhalt des Vertrages, auf den sich die Parteien geeinigt haben, nur von nebensächlicher Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil v. 07.07.1999 aaO.; Urteil v. 22.12.1999, XII ZR 339/97; NJW 2000, 1105).

Das Landgericht hat im Ergebnis der Beweisaufnahme eine mündliche Nebenabrede verneint. Die dagegen erhobenen Berufungsangriffe rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht. Eine Nebenabrede zu den Pkw-Stellplätzen oder - wie die Beklagte mit der Berufung ergänzend geltend macht - zur Nutzung der sogenannten Ladezone ist weder in Form mündlicher Vereinbarung noch als Vereinbarung durch konkludentes Verhalten festzustellen. Die Nichterweislichkeit einer zu dem formwirksamen Vertrag in Ermangelung der Schriftform getroffene Nebenabrede fällt der Beklagten zu Last (vgl. OLG München, Urteil v. 10.12.2009, 7 U 4433/08, ZMR 2009, 611).

a) Zu Recht hat das Landgericht die Frage, ob eine Nebenabrede getroffen worden ist, für beweisbedürftig angesehen. Das Tatsachenvorbringen der Beklagten, dass im Rahmen der Vertragverhandlungen über den Mietvertrag zwischen dem Zeugen J... als Verhandlungsführer der Vermieterseite und der Klägerin sowie deren Sohn, dem Zeugen L..., die gesonderte Zurverfügungstellung der Pkw-Stellplätze mündlich vereinbart worden sei, hat die Klägerin bestritten.

Das Bestreiten der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als unbeachtlich anzusehen. Zwar hat die Klägerin mit der Klage zunächst geltend gemacht, der Mietvertrag erfasse sieben Pkw-Stellplätze, davon ist die Klägerin jedoch nach Vorliegen der Klageerwiderung abgerückt. Ihrem späteren Vorbringen, nach weiterer Prüfung des Sachverhalts sei eine Absprache über die Stellplätze nicht erfolgt, steht weder eine Geständniswirkung vorherigen Vorbringens entgegen, noch ist es wegen widersprüchlicher Sachdarstellung unberücksichtigt zu lassen.

Ein gerichtliches Geständnis im Sinne der §§ 288 ff ZPO ist das Zugestehen einer Tatsachenbehauptung. Tatsächliche Umstände, die das Zustandekommen einer Abrede über die Nutzung der Pkw-Stellplätze ergeben könnten, hat die Klägerin mit der Klageschrift nicht vorgetragen. Ihr Vorbringen hat sich darin erschöpft, sie habe einen Mietvertrag über die Räume nebst sieben Pkw-Stellplätzen geschlossen. Abgesehen davon kann sich ein Geständnis nur auf Behauptungen beziehen, welche die Gegenpartei vorgetragen hat. Dabei kann die Geständniswirkung auch dadurch eintreten, dass sich der Gegner Tatsachenvorbringen der anderen Seite zu eigen macht und darüber vorbehaltlos verhandelt wird (vgl. BGH, Urteil v. 29.09.1989, V ZR 326/87, NJW 1990, 392 m.w.N.). So verhält es sich im Streitfall nicht. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung vorgetragen, ihr seien etwaige mündliche Nebenabreden nicht bekannt, da die Klägerin aber das Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung in Bezug auf die Pkw-Stellplätze geltend mache, sei eine mündliche Absprache gegeben, denn im schriftlichen Mietvertrag habe dies keinen Niederschlag gefunden. Daraufhin hat die Klägerin vorgetragen, sie sei ursprünglich davon ausgegangen, die Pkw-Stellplätze gehörten zum Mietobjekt, eine Vereinbarung darüber habe es aber nicht gegeben. Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin mündlich verhandelt.

Die von der Klägerin im Prozess zuletzt verfolgte Sachdarstellung ist nicht wegen widersprüchlichen Vortrages als von vornherein unbeachtlich anzusehen. Auch wenn streitiges Tatsachenvorbringen der Parteien darauf beruht, dass eine Partei ihren Vortrag im Laufe des Prozesses modifiziert hat, entbindet dies das Gericht nicht, streitigen Sachverhalt aufzuklären, denn ein Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO kann ohne Erhebung und Würdigung der zulässig angetretenen Beweise nicht festgestellt werden. Der Umstand des widersprüchlichen Vorbringens ist unter Berücksichtigung des Beweisergebnisses gemäß § 286 ZPO frei zu würdigen (vgl. BGH, Urteil v. 05.07.1995, KZR 15/94, NJW-RR 1995, 1340; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20.02.2006, 24 U 3/05, OLGR Düsseldorf 2006, 741).

b) Das Zustandekommen einer Absprache der Mietvertragsparteien über die Pkw-Stellplätze hat das Landgericht auf der Grundlage der protokollierten Aussagen der Zeugen J... und L... zu Recht verneint.

Beide Zeugen haben ausgesagt, dass bei Anbahnung und Abschluss des Vertrages über die Frage von Parkplätzen nicht gesprochen worden sei. Bei diesem Beweisergebnis findet die von der Beklagten behauptete mündliche Vereinbarung keine Stütze. Soweit sie mit der Berufung rügt, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen L... bestünden massive Zweifel, rechtfertigt dies nicht die Feststellung, dass eine Vereinbarung zustande gekommen ist. Das Landgericht hat aufgezeigt, dass im Hinblick auf die ursprüngliche Sachdarstellung der Klägerin und deren vorprozessuales Verhalten Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen L... bestehen. Es hat diese Zweifel im Ergebnis, insbesondere mit Blick auf die übereinstimmende Aussage des Zeugen J..., als nicht durchgreifend angesehen. Die Würdigung lässt einen Fehler nicht erkennen. Selbst wenn man dies anders beurteilen würde, wäre die behauptete mündliche Vereinbarung nicht festzustellen. Die Aussage des Zeugen J... bietet auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin ihr Vorbringen im Verlauf des Prozesses modifiziert hat, keinen tragfähigen Anhalt für das Zustandekommen einer mündlichen Vereinbarung. Der weder im Lager der einen noch der anderen Prozesspartei stehende Zeuge J... hat in sich schlüssig und den feststehenden Gesamtumständen nach plausibel dargelegt, dass eine Absprache über die Nutzung von Pkw-Stellplätzen nicht getroffen worden sei. Einen Gesichtspunkt, der Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen aufkommen lassen könnte, hat das Landgericht nicht gesehen. Gegenteiliges macht die Berufung auch nicht geltend. Auf die vom Landgericht für seine Überzeugungsbildung dargestellten wesentlichen Gesichtspunkte kann Bezug genommen werden.

Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, den Erklärungen des Zeugen J... betreffend den Parkplatzplan sei das Bestehen einer Nebenabrede durch konkludenten Vertragsschluss mit Beginn des Mietverhältnisses zu entnehmen, ist dem nicht zu folgen. Der Zeuge J... hat ausgesagt, dass er den Parkplatzplan erst angefertigt habe, nachdem die Beklagte als neue Grundstückseigentümerin sich nach den Parkplätzen erkundigt habe. Gegenstand der mit den Mietern abgeschlossenen Mietverträge sei der Plan nicht gewesen. Dazu hat er ausgeführt, die Beklagte habe bei der Übergabe Wert darauf gelegt, zu wissen, wie die Parkplätze genutzt würden. Beim Übergabetermin habe er den leeren Plan danach ausgefüllt, wie die Fahrzeuge abgestellt gewesen seien bzw. wie der Zeuge L... gesagt habe, dass Parkplätze üblicherweise von ihm genutzt würden. Den Plan habe er der Beklagten bei dem Übergabetermin überreicht und der Klägerin per Fax zugesandt.

Die Erklärungen des Zeugen ergeben eine Vereinbarung über die Nutzung der Pkw-Stellplätze als durch konkludentes Verhalten zustande gekommene Nebenabrede zum Mietvertrag nicht. Dem Verhalten des Zeugen J... bei der Anfertigung und Übergabe des Parkplatzplans ist ein auf Vertragsabschluss betreffend den bestehenden Mietvertrag der Klägerin gerichteter Wille nicht zu entnehmen. Bei der Grundstücksübergabe an die Beklagte als Grundstückserwerberin ist der Zeuge dieser gegenüber als Vertreter des veräußernden Insolvenzverwalters gegenübergetreten. Soweit er den Parkplatzplan auch der Klägerin übersandt hat, ist aus deren Sicht ein Handeln des Zeugen mit Vertragswillen für die Vermieterseite nicht zu Tage getreten. Der Zeuge J... hat für alle Beteiligten ersichtlich nicht die Grundstückserwerberin als neue Vermieterin den Mietern gegenüber vertreten. Dafür, dass der Zeuge J... im Zuge der Grundstücksübergabe an die Erwerberin noch irgendwelche auf Vertragsschluss mit den Mietern gerichteten Erklärungen für den Insolvenzverwalter habe abgeben wollen, ist nichts ersichtlich.

Der Umstand der tatsächlichen Nutzung von Pkw-Stellplätzen durch die Klägerin ergibt eine vertragliche Vereinbarung über den Mietgegenstand ebenfalls nicht. Nimmt der Vermieter die Nutzung der auf dem Grundstück befindlichen Pkw-Stellfläche lediglich widerspruchslos hin, so ist diesem Verhalten ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht der Wille zu entnehmen, dem betreffenden Mieter den jeweiligen Stellplatz als Mietgegenstand zur alleinigen Nutzung zu überlassen.

Ohne Erfolg bleibt die Beklagte schließlich mit ihrem Berufungsvorbringen, auf der Grundlage der vom Landgericht protokollierten Aussage des Zeugen L... sei eine vertragswesentliche Nebenabrede jedenfalls hinsichtlich der sogenannten Ladezone mündlich zustande gekommen. Nach dem Protokollinhalt hat der Zeuge L... diesbezüglich ausgesagt, die Zone selbst stehe natürlich auch nicht im Mietvertrag, aber er gehe davon aus, dass "wir" - gemeint ist der Eiscafe-Betrieb der Klägerin - sie nutzen können. Bei Mietvertragsschluss habe der Zeuge J... zugesichert, dass wir diese Ladezone nutzen könnten für unsere Zwecke. Eine Vereinbarung über einen von den Beteiligten als wesentliches Vertragselement angesehenen Umstand ist darin nicht zu sehen. Dass ein Mieter, sei es ein gewerblicher oder privater Mieter, den von der Straße zugänglichen Hof eines Mietobjekts zum Be- und Entladen von Fahrzeugen nutzt, ist üblicherweise kein Umstand, dem die Mietvertragsparteien solche Bedeutung beimessen, dass die Befugnis zur Nutzung als wesentliches Element des Mietvertrages angesehen wird. Anders verhält es sich dann, wenn ein bestimmter Bereich des Grundstücks einem Mieter unter Ausschluss der Nutzung durch andere Mieter und den Vermieter als Teil des Mietgegenstandes zur alleinigen Nutzung zur Verfügung gestellt wird. Eine Vereinbarung mit einem solchen Inhalt hat der Zeuge L... nicht geschildert. Abgesehen davon ist unklar, was im Falle der Immobilie der Beklagten unter der Ladezone zu verstehen ist. Die Beklagte beruft sich auf die Aussage des Zeugen L.... Dieser hat insoweit erklärt, bei der Ladezone handele es sich nicht um die Parkplätze, die im Parkplatzplan ausgewiesen seien. Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung vorgetragen, die Ladezone befinde sich hinter den Parkplätzen Nr. 2 und 3. In der mündlichen Verhandlung des Senats hat sie demgegenüber erklärt, der Bereich der Ladezone decke sich mit drei Stellplätzen. Eine nachvollziehbare Darstellung der örtlichen Gegebenheiten und der tatsächlichen Nutzung ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.

2.3) Da der formwirksam befristete Mietvertrag mithin nicht ordentlich kündbar ist, besteht er trotz der Kündungen der Beklagten vom 22.12.2010 und vom 03.01.2011 fort.

3) Die Widerklage ist unbegründet, denn die Beklagte hat keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Räumung und Herausgabe, und zwar weder hinsichtlich der Mieträume noch hinsichtlich der mit der Widerklage bezeichneten acht Pkw-Stellplätze.

3.1) Räumung und Herausgebe der Mieträume kann die Beklagte deshalb nicht verlangen, weil der ursprünglich bis zum 31.10.2011 befristete Mietvertrag durch wirksame Ausübung der Verlängerungsoption seitens der Klägerin fortbesteht und nicht durch Kündigung der Beklagten beendet ist.

a) Die wirksame Ausübung der Verlängerungsoption hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dagegen wendet sich die Berufung nicht.

b) Der Mietvertrag ist nicht durch Kündigung der Beklagten beendet. Soweit es um die Kündigungen vom 22.12.2010 und 03.01.2011 geht, kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Klage verwiesen werden. Die im Prozess mit Schriftsatz vom 25.10.2011 vorsorglich erneut erklärte ordentliche Kündigung und die mit Schriftsatz vom 30.12.2011 erklärte Kündigung aus wichtigem Grund haben ebenfalls nicht zur Beendigung des Mietvertrages geführt. Der Sachverhalt der fristlosen Kündigung vom 30.12.2011, der nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war, ist gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen, denn die Kündigung ist zu einem Zeitpunkt ausgesprochen worden, in dem Sachvorbringen in erster Instanz nicht mehr zulässig war. Neben der unstreitigen Kündigungserklärung selbst stützt die Beklagte ihr Angriffsmittel zudem auf die Tatsachengrundlage erster Instanz.

aa) Die von den Rechtsanwälten der Beklagten nach deren Bestellung zu den Prozessbevollmächtigten abgegebenen Kündigungserklärungen vom 25.10. und 30.12.2011 sind nicht gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam.

Die Prozessvollmacht ermächtigt den Bevollmächtigten nach § 81 ZPO zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen. Hierzu zählen auch materiell-rechtliche Willenserklärungen wie Kündigungserklärungen, wenn sie sich auf den Gegenstand des Rechtsstreits beziehen, weil sie der Rechtsverfolgung oder -verteidigung innerhalb des Prozessziels dienen (vgl. BGH, Urteil v. 18.12.2002, VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963). Das ist bei den in Rede stehenden Kündigungserklärungen der Fall. Im gleichen Umfang, wie die Prozessvollmacht zur Abgabe von Erklärungen befugt, ermächtigt sie auch den Prozessbevollmächtigten der Gegenseite zu deren Entgegennahme (vgl. BGH wie vor).

bb) Die ordentliche Kündigung vom 25.10.2011 scheitert materiell-rechtlich daran, dass der Mietvertrag der Parteien - wie bereits ausgeführt - nicht ordentlich kündbar ist.

cc) Die Kündigung aus wichtigem Grund vom 30.12.2011 ist unwirksam, weil der Beklagten ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nicht zusteht.

Ein zur außerordentlichen fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB berechtigender Grund liegt gemäß Satz 2 der Vorschrift vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Die Beklagte meint, ein wichtiger verhaltensbedingter Grund sei darin zu sehen, dass die Klägerin sich zunächst darauf berufen habe, zur Nutzung der Pkw-Stellplätze auf vertraglicher Grundlage berechtigt zu sein und dabei erklärt habe, wie wichtig das Vorhandensein ausreichender Stellplätzen für das Eiscafe gewesen sei. Indem sich die Klägerin erst im Zuge der prozessualen Auseinandersetzung darauf zurückgezogen habe, es habe keinerlei Nebenabreden und Vereinbarungen zu den Stellplätzen gegeben, offenbare sich eine massive Täuschung, die ihr als Vertragspartnerin ein Festhalten am Mietvertrag unzumutbar mache.

Das beanstandete Verhalten der Klägerin, welches im Wesentlichen mit dem vorprozessualen Schriftverkehr dokumentiert ist, stellt unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht einen solchen Verstoß gegen die vertragliche Treuepflicht und die Vertrauensgrundlage dar, dass eine Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Beklagte als unzumutbar anzusehen ist. Allerdings ist der Klägerin vorzuwerfen, mit dem Vorbringen, ihr seien Stellplätze auf vertraglicher Grundlage zugewiesen, schuldhaft unrichtige tatsächliche und rechtliche Gegebenheiten geltend gemacht und daraus Rechte hergeleitet zu haben, die ihr nicht zustehen. Die Klägerin hat der Beklagten gegenüber geltend gemacht, der Zeuge L... habe dem Zeugen J... gegenüber erklärt, die Anmietung setzte voraus, dass entsprechende Parkplätze zur Verfügung stünden; die entsprechende Zuweisung sei auf dem Parkplatzplan festgehalten.

Die Feststellung, dass dieses Verhalten der Klägerin aus objektiver Sicht der Beklagten die für die weitere Durchführung des Mietvertrages erforderliche Vertrauensgrundlage entzogen hat, ist nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat erkennbar nicht im Vertrauen auf die Richtigkeit der Erklärungen der Klägerin das Mietverhältnis fortsetzen wollen. Im Gegenteil hat die Beklage das mit dem Grundstückserwerb übernommene Mietverhältnis aus anderen Gründen baldmöglichst beenden wollen. Wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt hat, beabsichtigt sie, das Mietobjekt grundlegend zu sanieren. Sie hat in den Erklärungen der Klägerin betreffend die Pkw-Stellplätze die Möglichkeit gesehen, sich von dem befristeten Mietvertrag durch ordentliche Kündigung vorzeitig zu lösen. Enttäuschtes Vertrauen war für diesen Entschluss nicht ausschlaggebend. Aus diesem Grund ist die weitere Durchführung des Mietvertrages auch nicht deshalb unzumutbar geworden, weil sich herausgestellt hat, dass eine formbedürftige vertragliche Nebenabrede hinsichtlich der Pkw-Stellplätze nicht existiert. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Erklärungen der Klägerin dahin Vertrauen geschenkt hat, es bestehe tatsächlich eine vertragliche Grundlage für die Nutzung der Stellplätze. Auf das Ansinnen der Klägerin, ihr die Nutzung der Stellplätze uneingeschränkt zu ermöglichen, ist die Beklagte nicht eingegangen. Sie hat mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19.10.2010 der Klägerin mitgeteilt, es sei nach bisheriger Sach- und Rechtslage ihre Sache, die Innenhoffläche für Park- und Anstellzwecke durch Handwerker und andere Personen zu nutzen. Dass sie sich später anders erklärt oder verhalten hat, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Die der Klägerin anzulastende Treuepflichtverletzung hat das Vertrauen in die Redlichkeit des Vertragspartners ohne weiteres schwer belastet. Einen Einfluss auf die wechselseitige Vertrauensgrundlage in der Weise, dass der Beklagten die Fortsetzung des als wirksam befristet anzusehenden Mietvertrages aus Sicht eines objektiven Betrachter nicht mehr zumutbar ist (vgl. dazu OLG Rostock, Urteil v. 23.04l.1996, 4 U 128/95, OLGR Rostock 1996, 185), hat die Pflichtverletzung der Klägerin aber nicht gehabt.

3.2) Ein Anspruch auf Herausgabe und Räumung besteht auch nicht beschränkt auf die Pkw-Stellplätze nach § 985 BGB. Die landgerichtliche Beurteilung, dass nach dem Vorbringen der Parteien ein Besitz der Klägerin an diesen Flächen nicht festzustellen sei, ist mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen. Soweit die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung des Senats erklärt hat, die Klägerin nutze die Stellplätze nach wie vor, sind neue Feststellungen nicht zu treffen. Die Klägerin hat die Nutzung der Stellplätze - wie schon erstinstanzlich - bestritten und vorgetragen, sie nutze den Hof zum Abladen, wobei ihre Fahrzeuge manchmal auch etwas länger dastünden. Ein Besitz der Klägerin an den Pkw-Stellflächen oder irgendein Anhalt, dass diese beräumt werden müssten, ergibt sich daraus nicht. Abgesehen davon hat die Beklagte ihr Vorbringen zur Nutzung der Stellplätze nicht unter Beweis gestellt. Einen solchen Beweisantritt ergeben auch die mit der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Schriftsätze erster Instanz nicht.

III. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.