Landesarbeitsgericht Hamburg: Urteil vom 23.03.2011 – 2 Sa 83/10

Urteil
Im Namen des Volkes

Geschäftszeichen:

2 Sa 83/10
28 Ca 105/10 ArbG Hamburg In dem Rechtsstreit
Verkündet am:
23. März 2011

Angestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle




erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, Zweiten Kammer,
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. März 2011 durch den
Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Beck als Vorsitzender
den ehrenamtlichen Richter S.
den ehrenamtlichen Richter Sc.

für Recht:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 1. September 2010 – 28 Ca 105/10 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen

Die Revision wird zugelassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil kann Revision bei dem Bundesarbeitsgericht eingelegt werden. Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht.

Die Revisionsschrift muss enthalten:
- die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird;
- die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Revision eingelegt wird.
Mit der Revisionsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Die Revision ist zu begründen. Die Revisionsbegründung muss enthalten:
- die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Revisionsanträge),
- die Angabe der Revisionsgründe, und zwar,
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt,
b) soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Die Revision kann nur ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, der bzw. die bei einem deutschen Gericht zugelassen ist, oder eine Gewerkschaft, eine Vereinigung von Arbeitgebern oder ein Zusammenschluss solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder einlegen und begründen. Dies gilt entsprechend für juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorgenannten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Die Frist für die Einlegung der Revision (Notfrist) beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Revision zwei Monate. Die Revisionsbegründungsfrist kann auf Antrag einmal bis zu einem weiteren Monat verlängert werden.

Die Revisionsfrist und die Revisionsbegründungsfrist beginnen mit dem Tage der von Amts wegen erfolgten Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils des Landesarbeitsgerichts, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Hinweis:

1. Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Hugo-Preuß-Platz 1 – 99084 Erfurt

2. Aus technischen Gründen sind die Revisionsschrift, die Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Revisionsverfahren in siebenfacher Ausfertigung (und für jeden weiteren Beteiligten eine Ausfertigung mehr) bei dem Bundesarbeitsgericht einzureichen.

3. Zur Möglichkeit der Einlegung der Revision mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hingewiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die generelle Zulässigkeit von Streiks, Warnstreiks und sonstigen Arbeitsniederlegungen in den Mitgliedseinrichtungen des Klägers.

Bei dem Kläger handelt es sich um einen Arbeitgeberverband mit derzeit 630 Mitgliedern, dessen Aufgabe darin besteht, durch Abschluss von Tarifverträgen einheitliche Arbeitsbedingungen in der Nordelbischen Kirche und ihrer Diakonie zu fördern. Hierzu hat er u.a. mit der Gewerkschaft ver.di Tarifverträge abgeschlossen. Die vom Kläger abgeschlossenen Tarifverträge gelten für ca. 25000 Arbeitnehmer.

Der Kläger ist am 26.9.1979 auf Veranlassung der Synode der Nordelbischen Ev.-luth. Kirche gegründet worden. In der Schleswig-holsteinischen Landeskirche galten seit 1961 Tarifverträge, an deren Abschluss verschiedene Gewerkschaften beteiligt waren. Im Zusammenhang mit der Fusion zur Nordelbischen Kirche entschied diese sich entgegen der Empfehlung der Evangelischen Kirche Deutschlands, den sog. „Dritten Weg“ zu gehen, dafür, Tarifverträge abzuschließen. Dabei formulierte die Synode Mindestbedingungen für den Abschluss von Tarifverträgen: die Gründung eines Verbandes kirchlicher Anstellungsträger, dem die Nordelbische Kirche selbst beitritt; den Ausschluss von Streik und Aussperrung; den Abschluss einer unkündbaren Schlichtungsvereinbarung (Anl. K 1, Bl. 55 d.A.).

Die tarifvertragliche Regelung der Arbeitsbedingungen ist im Kirchengesetz über die Regelung der Rechtsverhältnisse der in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis beschäftigten Mitarbeiter in der Nordelbischen Ev.-Luth. Kirche (ARRG) geregelt (Anl. K 2, Bl. 56 d.A.). Der Zweck des Klägers folgt aus § 2 der Satzung (Anl. K 3, Bl. 58 d.Al.). Sämtlichen Mitgliedern gemein ist die Nähe und Zuordnung zur Kirche und die Eigenschaft als kirchliche Einrichtung im Sinne von §§ 118 Abs. 2, 130 BetrVG. Die Mitglieder des Klägers sind – soweit sie nicht als öffentlich-rechtliche Körperschaften Teil der verfassten Kirche sind – Mitglieder eines landeskirchlichen Diakonischen Werks. Sie sehen sich dem diakonischen Auftrag verpflichtet. Sämtliche Mitglieder wenden die durch den Kläger abgeschlossenen Tarifverträge an.

Derzeit sind die Arbeitsbedingungen in Kirche und Diakonie im Wesentlichen in den Tarifverträgen KAT und KTD geregelt. Am 5.11.1979 wurde mit den Gewerkschaften ÖTV, DAG, Verband kirchlicher Mitarbeiter Nordelbien sowie der Gewerkschaft Gartenbau, Land- und Fortwirtschaft ein Grundlagentarifvertrag abgeschlossen (zur Präambel vgl. Anl. K 4, Bl. 62 d.A.). In § 1 ist geregelt: „Zwischen den Tarifvertragsparteien besteht für die Dauer dieses Tarifvertrags eine absolute Friedenspflicht“. Zugleich wurde mit den Tarifparteien des Grundlagentarifvertrags eine Schlichtungsvereinbarung abgeschlossen (Anl. K 5, Bl. 63 d.A.), wonach sich die Tarifvertragsparteien verpflichten, eine verbindliche Schlichtung durchzuführen, sollten Tarifverhandlungen scheitern. Die Schlichtungsstelle setzt sich zusammen aus einem unparteiischen neutralen Vorsitzenden sowie aus Beisitzern. Der Vorsitzende wird durch übereinstimmende Beschlüsse der Tarifvertragsparteien bestimmt. Kommt eine Einigung nicht zustande, entscheidet der Präsident bzw. die Präsidentin des Landgerichts Kiels. Die Einigung in der Schlichtungsstelle soll nach § 5 Abs. 2 die materielle Wirkung eines Tarifvertrags haben.

Arbeitskämpfe hat es bislang in den Mitgliedseinrichtungen des Klägers nicht gegeben.

Im Jahr 2007 hatte zunächst der Beklagte zu 2. den Kläger zu Tarifverhandlungen über einen arztspezifischen Tarifvertrag aufgefordert (Anl. K 7, Bl. 71 d.A.). Der Kläger wies darauf hin, dass die Aufnahme von Tarifverhandlungen den Beitritt des Beklagten (zu 2. und/oder zu 1.) zu dem schon bestehenden Grundlagentarifvertrag voraussetze, um die Geltung einer absoluten Friedenspflicht sicherzustellen. Im Jahr 2008 wurden Sondierungsgespräche mit dem Beklagten zu 1. geführt. Der Kläger erklärte seine grundsätzliche Bereitschaft zum Abschluss eines Anschlusstarifvertrags an den geltenden Tarifvertrag KTD. Vorbedingung sei aber die Vereinbarung einer absoluten Friedenspflicht sowie der Abschluss einer Schlichtungsvereinbarung gemäß der bestehenden Vereinbarung vom 5.11.1979.

Mit Schreiben vom 19.8.2009 teilte der Beklagte zu 1. mit, dass sich die Ärzte des Bak gGmbH in einer Urabstimmung für einen Streik ab dem 31.8.2009 ausgesprochen hätten, um den Kläger zu einem Abschluss eines arztspezifischen Tarifvertrags zu zwingen (Anl. K 10, Bl. 75 d.A.). Der Kläger erklärte erneut Verhandlungsbereitschaft unter den Vorbehalten einer absoluten Friedenspflicht und einer Schlichtungsvereinbarung. Der Streik fand schließlich statt, die Beteiligung war gering. Die Auseinandersetzung endete durch den Abschluss einer Gesamtzusage.

Der Kläger hat vorgetragen, das Führen von Arbeitskämpfen in seinen Einrichtungen sei generell unzulässig, weil der christlich motivierte Dienst am Nächsten nicht zwecks kampfweiser Durchsetzung von arbeitsvertragsbezogenen Forderungen ausgesetzt werden könne. Dienstellenleitungen und Arbeitnehmer bildeten eine Dienstgemeinschaft. Alle arbeiteten gemeinschaftlich „im Weinberg des Herrn“. Der Gedanke der christlichen Dienstgemeinschaft präge den gesamten Dienst in den Einrichtungen der Mitglieder. Hiermit sei das weltliche Tarifvertragssystem auf der Grundlage des TVG, das untrennbar mit Arbeitskampfrecht verbunden sei, nicht vereinbar. Der „Fehdegedanke“ eines Arbeitskampfes würde die christliche Dienstgemeinschaft sprengen. „Arbeit und Kapital“ könnten sich in kirchlichen Einrichtungen nicht feindlich gegenüberstehen.

Die Mitglieder des Klägers würden unter keinen Umständen zum Mittel der Aussperrung greifen. Ihr christliches Bekenntnis verbiete nicht nur die Hinnahme von Streiks, sondern auch die Reaktion hierauf in Form von Aussperrungen. Verkündigung und tätige Nächstenliebe der Dienstgemeinschaft in Krankenhäusern, Pflegeeinrichtungen, in der Kinder-, Jugend-, Alten- und Behindertenhilfe könnten wesensmäßig nicht ausgesetzt werden. Diese Entscheidung wurzele zudem in der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit und stelle eine Form der unmittelbar durch Art. 4 GG geschützten Religionsausübung dar. Die Erfüllung des geistig-religiösen Auftrags könne nicht unter den Vorbehalt eines Arbeitskampfes gestellt werden, ohne das Selbstverständnis als Teil der evangelischen Kirche preiszugeben. Denn infolge eines Arbeitskampfes kämen der Dienst am Nächsten, Betreuung, Pflege und Fürsorge vorübergehend zum Erliegen. Diese Auffassung des Klägers sei zuletzt im Rahmen der Beschlussfassung der Kirchenkonferenz der EKD am 2.7.2009 zum Ausdruck gebracht worden (Anl. K 6, Bl. 68 d.A.).

Die Rechtswidrigkeit möglicher Streikmaßnahmen ergebe sich bereits aus der Verletzung des Gebots der Arbeitskampfparität. Die gestörte Arbeitskampfparität folge vorliegend schon daraus, dass die Beklagten das Streikrecht ohne eigene Risiken und ohne Befürchtung eines Gegenangriffs einsetzen könnten. Den Mitgliedern des Klägers fehlte jegliche Abwehrfähigkeit, da ihnen das Arbeitskampfmittel der Aussperrung nicht zur Verfügung stünde. Der Einsatz von Kampfmitteln sei ihnen kirchenrechtlich untersagt und im Hinblick auf die Grundsätze der christlichen Glaubens- und Sittenlehre unzumutbar. Ein Verhandlungs- und Kampfgleichgewicht sei nicht gegeben. Der Kläger könne nur dadurch geschützt werden, dass auch die Arbeitnehmer auf Arbeitskampfmittel verzichten müssten.

Insbesondere würden Streiks in kirchlichen Einrichtungen die von Art. 137 Abs. 3 Weimarer Reichsverfassung dem Kläger gewährleistete Freiheit bei der Ausgestaltung des kirchlichen kollektiven Arbeitsrechts unverhältnismäßig beeinträchtigen. Auch das Bundesarbeitsgericht gehe von einem Arbeitskampfverbot im Geltungsbereich des sog. Dritten Weges aus. Nichts anderes könne für das kirchengemäß modifizierte Tarifvertragssystem der Nordelbischen Kirche gelten, da bei beiden Systemen das wesentliche Strukturelement eine verbindliche Schlichtung sei. Wesentlich sei die unter dem Schutz von Art. 137 Abs. 3 WRV stehende Entscheidung des Klägers, keine auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichteten Arbeitskämpfe zuzulassen sowie die Entscheidung, ein eigenständiges kirchengemäß modifiziertes Tarifvertragssystem für die Regelung der Arbeitsbedingungen zur Anwendung kommen zu lassen. Diese von der Verfassung geschützten Grundentscheidungen stünden nicht zur Disposition der Gewerkschaften. Ein Arbeitskampf würde einen schwerwiegenden Eingriff in Art. 137 Abs. 3 WRV bedeuten. Die Grundentscheidung gegen das weltliche Tarifvertrags- und Arbeitskampfsystem würde auch nicht durch ein „für alle geltendes Gesetz“ eingeschränkt. Dieser Schrankenvorbehalt erfordere eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage, die vorliegend fehle. Auch Art. 9 Abs. 3 GG stelle eine solche nicht dar. Selbst wenn das der Fall wäre, würde sich im Ergebnis nichts ändern.

Ein Recht auf Streik sei nicht zwangsläufig vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst. Inhalt und Grenzen des Streikrechts seien aus dessen Funktion heraus zu entwickeln. Für die Beklagten sei das Instrument des Streiks aus Gründen der wirksamen Interessendurchsetzung und aus Gründen der Gleichheit mit dem Gegner nicht unverzichtbar. Ein Streik sei nicht erforderlich, um eine Gleichheit mit dem Kläger zu erzielen, weil dem Kläger bzw. seinen Mitgliedern das Mittel der Aussperrung nicht zur Verfügung stehe. Ein Verhandlungsgleichgewicht würde zudem durch das Schlichtungsverfahren gemäß Schlichtungsvereinbarung vom 5.11.1979 gewährleistet. Eine Konfliktlösung durch einen Arbeitskampf sei nicht erforderlich. Eine Behinderung oder Einschränkung der Koalitionsfreiheit sei im Bereich der Nordelbischen Kirche ausgeschlossen. Zudem genieße das weltliche Tarifvertrags- und Arbeitskampfsystem keinen Ausschließlichkeitsanspruch. Jenseits dieses Systems seien alternative Ausgestaltungen der Koalitionsfreiheit denkbar und umsetzbar. Auf jeden Fall aber führe eine Kollision von Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV nicht zur Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen bei den Mitgliedern des Klägers. Im Rahmen der gebotenen Abwägung komme dem Interesse kirchlicher Arbeitgeber an einem Streikverbot ein höherer Wert zu als dem Interesse der Mitarbeiter oder Gewerkschaften an einer kampfweisen Durchsetzung ihrer Forderungen. Der Kläger und seine Mitglieder partizipierten nämlich an einem alternativen Regelungsmodell, das durch verbindliche Schlichtung gekennzeichnet sei und daher nicht weniger als das weltliche Tarifvertrags- und Arbeitskampfsystem angemessene und gerechte Arbeitsbedingungen hervorbringe.

Die Koalitionsfreiheit finde vorliegend ihre Grenze im Selbstbestimmungsrecht der Kirche, das erheblich beschränkt und letztlich entwertet werde, wenn Streiks zulässig seien. Ein Streik suspendiere die bewusste Abkehr vom weltlichen Arbeitskampfsystem vollständig. Von der Freiheit bei der Gestaltung des kollektiven Arbeitsrechts, die die Verfassung der Nordelbischen Kirche in Art. 137 Abs. 3 WRV offen halte, würde nichts mehr übrig bleiben. Der kirchliche Arbeitgeber sei gezwungen, seinen Auftrag zur Nächstenliebe den Funktionsstrukturen der staatlich vorgegebenen Tarifautonomie in Widerspruch zu seiner religiös motivierten Überzeugung vollständig unterzuordnen. Die individuelle und kollektive Koalitionsbetätigung sei im Fall eines Streikverbots nur partiell beeinträchtigt, nämlich in dem speziellen Teilbereich der Streikdurchführung. Die im Übrigen grundgesetzlich verbürgten Freiheiten des Art. 9 Abs. 3 GG blieben unberührt (z.B. Gründungsfreiheit, Bestandsgarantie, Betätigungsfreiheit, Tarifvertragsverhandlungen und –abschlüsse). Hinzu komme, dass die Mitglieder des Klägers zugleich einen Eingriff in ihre schrankenlos gewährleistete Religionsfreiheit aus Art. 4 GG hinzunehmen hätten. Der Dienst am Nächsten käme infolge eines Arbeitskampfes vorübergehend zum Erliegen. Der geistig-religiöse Auftrag könne nicht unter den Vorbehalt eines Arbeitskampfes gestellt werde. Auch sei zu berücksichtigen, dass ein Arbeitskampf die „Falschen“ treffe, nämlich die Patienten, die als unbeteiligte, hilfebedürftige Dritte betroffen wären. Ein Streik würde sich zudem gegen den falschen Gegner richten. Die diakonischen Einrichtungen seien abhängig von der Refinanzierung durch Vergütung durch die gesetzlichen Sozialversicherungen, andere Sozialleistungsträger und Selbstzahler. Ein diakonischer Arbeitgeber könne keine weitergehenden finanziellen Zugeständnisse machen, als es die gültigen Refinanzierungsbedingungen erlaubten.

Der Kläger hat beantragt,

1. a. die Beklagten zu verpflichten, es zu unterlassen, die Arbeitnehmer in den Mitgliedseinrichtungen des Klägers zu Streiks, Warnstreiks oder sonstigen Arbeitsniederlegungen aufzurufen sowie Streiks, Warnstreiks und sonstige Arbeitsniederlegungen in den Mitgliedseinrichtungen des Klägers zu organisieren und durchzuführen;

hilfsweise zu 1. a.:
1. b. die Beklagten zu verpflichten, es zu unterlassen, die Arbeitnehmer in den Mitgliedseinrichtungen des Klägers zu Klägers zu Streiks, Warnstreiks oder sonstigen Arbeitsniederlegungen aufzurufen sowie Streiks, Warnstreiks und sonstige Arbeitsniederlegungen in den Mitgliedseinrichtungen des Kläger zu organisieren und durchzuführen, solange und soweit der Kläger zur Aufnahme von Tarifverhandlungen mit den Beklagten auf der Grundlage des ARRG-NEK bei vorherigem Abschluss einer Schlichtungsvereinbarung, die inhaltsgleich mit der bestehenden Schlichtungsvereinbarung vom 5. November 1979 (Anlage K 5) ist, bereit ist;

2. den Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht ein Ordnungsgeld bis zu einer Höhe von € 250.000,00 anzudrohen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen, Arbeitskampfmaßnahmen, insbesondere auch Streiks, seien in Einrichtungen des Klägers zulässig. Die Nordelbische Kirche habe sich 1976 für den Abschluss von Tarifverträgen und damit gerade nicht für den grundsätzlich möglichen „Dritten Weg“ entschieden, der darin bestanden hätte, ein eigenständiges innerkirchliches kooperatives Regelungs- und Schlichtungsmodell zu entwickeln, in dem die Festlegung allgemeiner Bedingungen für die Vertragsverhältnisse durch die paritätisch zusammengesetzten Kommissionen erfolge. Aus dieser Entscheidung folge, dass auch Gewerkschaften das Mittel des Arbeitskampfes möglich sein müsse, um Druck auf den kirchlichen Arbeitgeber ausüben zu können, wenn und soweit keine vereinbarte relative oder absolute Friedenspflicht entgegenstehe. Mit dem freiwilligen Aussperrungsverzicht des Klägers könne den Gewerkschaften nicht das Streikrecht aus der Hand genommen werden. Wolle die Kirche mit dem Abschluss von Tarifverträgen verbundene Konflikte für ihr Selbstverständnis vermeiden, so habe sie mittels ihres Selbstbestimmungsrechts die Möglichkeit einer alternativen Ausgestaltung ihres Regelungsmodells. Eine Entscheidung für ein Tarifvertragssystem sei nicht möglich, ohne die mit aus dieser Entscheidung verbundenen Konsequenzen zu tragen. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleiste ohne weitere einfachgesetzliche Umsetzung die koalitionsspezifische Betätigung und damit das Führen von Arbeitskämpfen. Das Streikrecht sei ein notwendiges Hilfsmittel, andernfalls wären weder das Zustandekommen noch die inhaltliche Sachgerechtigkeit tariflicher Regelungen gewährleistet. Indem den Kirchen die Möglichkeit des Dritten Weges eingeräumt werde, sei dem durch Art. 137 Abs. 3 WRV gewährleisteten Selbstbestimmungsrecht Genüge getan. Das Refinanzierungsargument des Klägers sei allenfalls bei einer Einzelfallprüfung beachtlich.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 1.9.2010 - 28 Ca 105/10 – Bl. 164ff. d.A. - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass die zulässige Klage unbegründet sei, da den Beklagten ein Recht auf Streik zustehe. Ein Unterlassungsanspruch des Klägers sei nicht zu bejahen. Art. 9 Abs. 3 GG stelle eine Betätigungsgarantie für die Koalitionen dar und gewähre das Recht zum Arbeitskampf. Allerdings seien das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren und der Grundsatz der Parität. Ein Streik sei geeignet, erforderlich und auch verhältnismäßig um überhaupt ein Kräftegleichgewicht herzustellen. Der Aussperrungsausschluss seitens des Klägers stehe dem Streikrecht nicht entgegen, da eine Aussperrung nicht das einzige Verteidigungsmittel sei. Auch ein Verstoß gegen Art. 137 Abs. 3 WRV sei nicht gegeben, da diese Norm ihre Schranke finde in den für alle geltenden Gesetzen. Insoweit müsse eine Güterabwägung durchgeführt werden. Auch dürfe ein Streik nicht mit einer kriegerischen Auseinandersetzung verwechselt werden. Zudem wäre bei einem allgemeinen Streikverbot auch die Koalitionsfreiheit gefährdet, da Gewerkschaften ohne Durchsetzungskraft unattraktiv seien. Eine Patientenversorgung in Krankenhäusern würde auch durch die Beklagten sichergestellt, so dass eine Drittbetroffenheit dem Streikrecht nicht entgegenstehe. Auch das Refinanzierungsargument des Klägers könne nicht überzeugen, da nicht jeder Streik automatisch mit der Erreichung eines höheren Entgelts verbunden sei. Auch der klägerische Hilfsantrag sei unbegründet.

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 13.9.2010 zugestellt wurde (Bl. 190 d.A.), hat er mit Schriftsatz vom 8.10.2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 11.10.2010 (Bl. 192 d.A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17.12.2010, der am 20.12.2010 beim Landesarbeitsgericht einging (Bl. 202 d.A), begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 15.10.2010 (Bl. 199 d.A.) bis zum 20.12.2010 verlängert worden war.

Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts für rechtsfehlerhaft und meint, gewerkschaftliche Streiks seien entbehrlich, da in der nordelbischen Kirche ein alternativer und wirkungsvoller Konfliktlösungsmechanismus gegeben sei. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass eine verbindliche Schlichtung Verhandlungen "auf Augenhöhe" absichere und ein Streik schon deshalb nicht erforderlich sei. Zudem fehle den Mitgliedern des Klägers auch aus religiösen Gründen eine hinreichende Abwehrfähigkeit gegenüber Streiks; schon deshalb sei die Parität gestört. Eine Schlichtung könne auch für die Arbeitgeberseite unangenehme Ergebnisse zur Folge haben, nicht nur für die Arbeitnehmerseite. Zudem sei dem kirchlichen Selbstverständnis wegen Art. 4 GG besonderes Gewicht beizumessen; dieses könne nur aus zwingenden Gründen eingeschränkt werden, die hier nicht vorlägen. Kirchliche Kollektivvereinbarungen hätten dieselbe Richtigkeitsgewähr wie erstreikbare Tarifverträge. Arbeitskämpfe bei dem Kläger und seinen Mitgliedern seien rechtswidrig, da sie nicht erforderlich, unverhältnismäßig und mit den Grundentscheidungen der nordelbischen Kirche unvereinbar seien. Mildere Mittel als der Arbeitskampf stünden der Gegenseite zur Verfügung, nämlich z.B.die Teilnahme am Schlichtungsverfahren. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleiste kein Grundrecht auf Streik. Vielmehr müsse diese Norm in die verfassungsrechtliche Ordnung eingebettet verstanden werden. Dies sei vorliegend durch das ARRG-NEK erfolgt und die synodalen Beschlüsse, die eine Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit durch die Rechtsordnung darstellten. Auch die Parität sei verletzt, da dem Kläger ein Aussperrungsrecht nicht zur Verfügung stehe. Auch alternative Kampfmittel seien dem Kläger verwehrt, zumal ein "Aussitzen" des Streiks gegen den Gedanken der Dienstgemeinschaft verstoßen würde. So sei zum Beispiel eine Fremdvergabe von Arbeiten nicht realisierbar. Eine Betriebsstilllegung als Abwehrmaßnahme widerspräche ohnehin der tätigen Nächstenliebe. Das Interesse des Klägers an einem arbeitskampffreien kollektiven Arbeitsrecht sei höherrangig zu bewerten als der Kampfmitteleinsatz der Beklagten. Das Tarifvertragsgesetz enthalte keine Rechtsgrundlage zur Führung von Arbeitskämpfen und ein "Arbeitskampfgesetzbuch" fehle ohnehin. Das richterrechtlich ausgestaltete Arbeitskampfrecht reiche aber zur Einschränkung der Kirchenautonomie nicht aus. Auch genieße das weltliche Tarifvertragssystem keinen Ausschließlichkeitsanspruch; auch der sog. „Dritte Weg“ sei eine zulässige Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit. Eine Zwangsschlichtung sei auch nicht per se unzulässig, sondern nur, wenn sie durch den Staat aufgezwungen werde. Wenn ein Vorsitzender als Schlichter entscheide, könne dies zudem zulasten beider Seiten gehen. Ein Schlichtungsverfahren sei ohnehin dem weltlichen Arbeitskampf überlegen, zumal es seit 1979 überhaupt nur zwei Schlichtungsverfahren gegeben habe. Zudem sei das kirchliche Gebot der Lohngerechtigkeit zu beachten. Das Arbeitsgericht habe religiöse Überzeugungen nur unzureichend berücksichtigt, so den kirchenrechtlichen Gedanken der Dienstgemeinschaft, der auf der Verwirklichung von Nächstenliebe und Gottesnähe gründe. Da es der Kirche um Versöhnung gehe, sei bei ihr die grundsätzliche Ablehnung von Arbeitskämpfen religiös motiviert. Zudem sollten Konflikte nicht auf dem Rücken der Schutzbefohlenen ausgetragen werden. Das Arbeitsgericht habe sich über das kirchliche Verständnis der Dienstgemeinschaft hinweggesetzt. Die Aggressionen eines Arbeitskampfes sprengten die Dienstgemeinschaft. Zudem könne der biblische Auftrag zur Verkündigung schon wesensmäßig nicht ausgesetzt werden. Die erhebliche Drittbetroffenheit ergebe sich vorliegend schon daraus, dass es bei den Beklagten um eine Gewerkschaft von Krankenhausärzten gehe. Eine Güterabwägung müsse ergeben, dass der Kläger von der Zulassung des Streikrechts härter getroffen werde als die Beklagte vom Verzicht darauf. Aus der Ausgestaltung der Religionsfreiheit nach Art. 4 des Grundgesetzes durch das Bundesverfassungsgericht ergebe sich, dass Streiks diese verletzten. Es gebe auch keine zwingenden Gründe für die Zulassung des Arbeitskampfs, zumal sie vom Arbeitsgericht nicht benannt worden seien. Das Tarifvertragssystem der Nordelbischen Kirche habe zwar seine Grundlage im TVG, sei aber durch Kirchengesetze und synodale Beschlüsse modifiziert. Das Arbeitsgericht ziehe aus dem Bekenntnis des Klägers zum Tarifvertragssystem falsche Schlüsse. Dadurch dass von der Nordelbischen Kirche der sog. „Dritte Weg“ nicht gewählt worden sei, könne keinesfalls auf einen Verzicht auf Berücksichtigung kirchlicher Besonderheiten geschlossen werden. Die Friedenspflicht aus dem Grundlagentarifvertrag gelte kraft Verfassungsrechts auch losgelöst von tarifvertraglichen Vereinbarungen. Auch spreche das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 13.1.2011 für die Unzulässigkeit eines Ärztestreiks. Es dürfe auch nicht übersehen werden, dass in Nordelbien die Gewerkschaften auch nur hauptberufliche Gewerkschaftssekretäre zu den Schlichtungsverfahren entsenden könnten. Der Verzicht des Klägers auf das Mittel der Aussperrung beruhe ausschließlich auf Glaubensgründen. Der Verkündigungsauftrag sei von Gott gegeben und stehe nicht zur Disposition des kirchlichen Arbeitgebers. Die vom LAG Hamm vorgenommene Differenzierung zwischen "verkündungsnahen" und "verkündungsfernen" Tätigkeiten sei für diesen Rechtsstreit nicht erheblich, da Ärzte stets verkündungsnahe Tätigkeiten ausübten. Auch sei eine solche Differenzierung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht möglich. Dies müsse auch für den Bereich des Klägers gelten, denn jeder Arbeitnehmer habe Teil am Verkündigungsauftrag. Das Schlichtungsverfahren in der Nordelbischen Kirche sei zu Unrecht von den Beklagten mit staatlicher Zwangsschlichtung verglichen worden. Unabhängig davon respektiere der Kläger selbstverständlich die Koalitionsfreiheit. Im Hinblick auf die Entscheidung des LAG Hamm werde ein weiterer Hilfsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 1.9.2010 - 28 Ca 105/10-abzuändern und beide Beklagte nach den Schlussanträgen des erstinstanzlichen Verfahrens zu verurteilen;

hilfsweise,
1.c. Die Beklagten zu verpflichten, es zu unterlassen, das bei den Mitgliedern des Klägers beschäftigte ärztliche Personal zu Streiks, Warnstreiks und sonstigen Arbeitsniederlegungen aufzurufen, solange und soweit der Kläger zur Aufnahme von Tarifverhandlungen mit den Beklagten auf der Grundlage des ARRG-NEK bei vorherigem Abschluss einer Schlichtungsvereinbarung, die inhaltsgleich mit der bestehenden Schlichtungsvereinbarung vom 5.11.1979 (Anlage K 5) ist, bereit ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen (auch hinsichtlich des erst in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrages).

Die Beklagten verteidigen das arbeitsgerichtliche Urteil. Es bestehe ein qualitativer Unterschied zwischen dem sog. „Dritten Weg“ und dem nordelbischen Tarifvertragssystem. Wenn eine Religionsgemeinschaft sich auf die Übernahme des Tarifvertragssystems beschränke, gelte auch unmittelbar das TVG. Dieses Gesetz sei die einfachgesetzliche Ausgestaltung der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie, die Teil von Art. 9 Abs. 3 GG sei. Der Arbeitskampf sei ein unerlässliches Mittel zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden Tarifautonomie, wie auch schon das Bundesverfassungsgericht festgestellt habe. Vorliegend sei eine schlichte Rechtswahl durch den Kläger erfolgt. Die Friedenspflicht nach dem Grundlagentarifvertrag greife im Streitfall nicht ein, da dieser von den Beklagten nicht mitabgeschlossen worden sei. Nach Ablauf des Tarifvertrages bestehe ohnehin die Möglichkeit zum Arbeitskampf. Die strukturelle Unterlegenheit der Arbeitnehmer werde durch die paritätischen Kommissionen auch nicht ausgeglichen. Denn dort könnten die Arbeitnehmer nicht den gleichen Druck aufbauen wie im Arbeitskampf. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleiste eine koalitionsspezifische Betätigung und damit auch den Arbeitskampf. Dass Streiks ein geeignetes Kampfmittel zur Durchsetzung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen seien, sei unbestritten. Arbeitskämpfe seien auch erforderlich. Insoweit gebe es eine Einschätzungsprärogative der Koalitionen. Das Schlichtungsverfahren im kirchlichen Bereich reiche nicht aus, da es kein System freier Vereinbarungen darstelle. Arbeitskämpfe seien auch nicht unverhältnismäßig, da das Streikrecht erst Mittel zur Herstellung eines Verhandlungsgleichgewichts sei. Auch sei es nicht möglich, sich für ein Tarifvertragssystem zu entscheiden ohne die damit zwangsläufig verbundenen Konsequenzen tragen zu müssen. Der freiwillige Aussperrungsverzicht des Klägers könne der Beklagten nicht das grundrechtlich gewährleistete Streikrecht nehmen. Das Arbeitsgericht habe auch zutreffend auf andere Mittel für den Kläger zur Streikabwehr hingewiesen. Auch die Grundsätze der Dienstgemeinschaft könnten das Streikrecht nicht ausschließen. Die Durchführung eines Arbeitskampfs müsse sich ohnehin am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientieren. Jeder Arbeitskampf sei zudem auch auf einen späteren Friedensschluss gerichtet und stelle in aller Regel eine faire Auseinandersetzung dar. Das Selbstbestimmungsrecht des Klägers sei auch bei der Zulässigkeit des Arbeitskampfs nicht verletzt. Ein formelles Gesetz sei nicht erforderlich um Art. 137 Abs. 3 WRV einzuschränken. Art. 9 Abs. 3 GG sei ein für alle geltendes Gesetz im Sinne von Art. 137 Abs. 3 WRV. Arbeitskampfmaßnahmen gehörten nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zum Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigung. Dies müsse erst recht für das Tarifvertragssystem der Nordelbischen Kirche gelten. Auch eine Güterabwägung führe nicht zum Verbot des Arbeitskampfs im Bereich des Klägers. Zudem würden zahlreiche Arbeitnehmer im kirchlichen Bereich beschäftigt, die keinen Dienst am Nächsten leisteten. Schon deshalb sei ein Verbot sämtlicher Arbeitskampfmaßnahmen rechtswidrig. Wenn ein staatliches Zwangsschlichtungsverfahren ausgeschlossen sei, müsse dies zwangsläufig auch für eine kirchliche Zwangsschlichtung gelten. Im Übrigen bestehe gegenüber den Beklagten hinsichtlich eines Schlichtungsverfahrens überhaupt keine verbindliche Rechtsgrundlage. Der Kläger stigmatisiere Arbeitnehmer, die ihr Streikrecht im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG wahrnehmen wollten, dadurch, dass sie angeblich ihre Loyalitätspflichten verletzen würden. Insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu tarifdispositivem Gesetzesrecht verwiesen worden sei, setzte dies die Möglichkeit zum Arbeitskampf voraus. Schließlich verhindere ein Streik nicht, dass kirchliche Arbeitgeber ihre Religionsfreiheit ausübten beziehungsweise Dienst am Nächsten verrichteten.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig.

II.

Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich der Hilfsanträge zulässig, aber unbegründet ist. Den Beklagten steht grundsätzlich das Recht auf Streik und sonstige Arbeitsniederlegungen auch gegen den Kläger zu. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden.


1. Die Anträge sind zulässig.

a) Die Anträge des Klägers sind hinreichend bestimmt im Sinne von §§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge des Klägers zutreffend als hinreichend bestimmt angesehen. Dieser begehrt mit dem Hauptantrag im Sinne eines Globalantrags die Untersagung sämtlicher Streikmaßnahmen sowie sonstiger Arbeitsniederlegungen, d.h. den Aufruf zu solchen, deren Organisation und Durchführung. Damit ist eine Vielzahl möglicher Fallgestaltungen umfasst. Dennoch steht dieser Umstand der Bestimmtheit des Antrags nicht entgegen, weil der Antrag ausnahmslos alle denkbaren Fälle im Zusammenhang mit Streiks oder sonstigen Arbeitsniederlegungen erfassen soll (BAG vom 16.11.2004, 1 ABR 53/03, zit. nach iuris). Es ist hinreichend erkennbar, was der Kläger von den Beklagten verlangt, nämlich die Unterlassung sämtlicher Handlungen in Verbindung mit einem Aufruf, einer Organisation und Durchführung von Streiks oder sonstigen Formen von Arbeitsniederlegungen. Auch die Hilfsanträge begegnen insoweit keinen Zulässigkeitsbedenken.

b) Die Beklagten sind gemäß § 10 ArbGG parteifähig.

Der Beklagte zu 1. ist - obwohl nur ein Landesverband - parteifähig. Gewerkschaftliche Untergliederungen sind dann parteifähig, wenn sie körperschaftlich organisiert und gegenüber dem Bundesverband weitgehend selbständig sind (BAG vom 19.11.1985, 1 ABR 37/83, zit. nach iuris; Germelmann u.a., ArbGG, 7. Aufl., § 10 Rn. 11). Davon ist das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Der Beklagte zu 1. ist nach den unbestrittenen Feststellungen der 1. Instanz satzungsrechtlich ermächtigt, Streiks zu organisieren sowie Tarifverträge zu verhandeln und abzuschließen und damit im Hinblick auf die Parteifähigkeit hinreichend selbständig.

2. Der Hauptantrag ist unbegründet. Entgegen der Ansicht des Klägers besteht kein generelles Streikverbot bzw. ein Verbot sonstiger Arbeitsniederlegungen in seinen Einrichtungen. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach §§ 823 Abs. 1 BGB, 1004 BGB nicht zu. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.

a)
Auch wenn der Kläger und dessen Mitglieder kein Gewerbe i. S. des Gewerberechts verfolgen, steht auch Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht ein deliktischer und negatorischer Rechtsschutz zu, der der Rechtsfigur des „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes“ nachgebildet ist (LAG Hamm vom 13.01.2011; 8 Sa 788/10).

b)
Dem Kläger bzw. seinen Mitgliedern steht kein Anspruch auf Unterlassung jedweden Streiks, Warnstreiks oder jedweder sonstiger Arbeitsniederlegungen gegen die Beklagten zu. Weder folgt ein solcher Anspruch unmittelbar aus den Grundsätzen des Arbeitskampfrechts noch aus Art. 140 GG, 137 Abs. 3 WRV i.V.m. Art. 4 GG.

aa)
Da der Beklagte zu 1. bereits im Jahr 2009 Streikmaßnahmen im B. Krankenhaus durchgeführt hat, ist die Wiederholungsgefahr eines Streiks bzw. einer Arbeitsniederlegung durch dessen Mitglieder ohne weiteres anzunehmen.

bb)
Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass ein generelles Verbot von Streikmaßnahmen und sonstigen Arbeitsniederlegungen entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus den Grundsätzen des Arbeitskampfrechts folgt. Es ist nicht erkennbar, dass die Arbeitskampfparität in allen erdenklichen Fällen von Arbeitsniederlegungen in den Mitgliedseinrichtungen des Klägers aus diesem Gesichtspunkt derart gestört wäre, dass diese unzulässig wären.

Das geltende Arbeitskampfrecht leitet sich her aus Art. 9 Abs. 3 GG. Dieses Doppelgrundrecht schützt zum einen den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder sie zu verlassen. Geschützt ist zum anderen auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen (BVerfG vom 6.2.2007, NZA 2007, 394; BAG vom 19.6.2007, 1 AZR 396/06). Der Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht (BVerfG vom 4.7.1995, BVerfGE 92, 365; BVerfG vom 10.9.2004, AP Nr. 167 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Die Wahl der Mittel, mit denen die Koalitionen die Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu erreichen versuchen und die sie hierzu für geeignet halten, überlässt Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich ihnen selbst (BAG vom 19.6.2007, aaO). Dementsprechend schützt das Grundrecht auf koalitionsmäßige Betätigung auch Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind. Dazu gehört auch der Streik (BAG vom 19.6.2007, aaO). Er ist als Arbeitskampfmittel grundsätzlich verfassungsrechtlich gewährleistet (BVerfG vom 4.7.1995, aaO). Der Schutzbereich des Artikels 9 Abs. 3 GG ist nicht etwa von vornherein auf den Bereich des Unerlässlichen beschränkt. Der Grundrechtsschutz erstreckt sich vielmehr auf alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind. Art. 9 Abs. 3 GG schützt die vorbehaltlos gewährleistete Koalitionsfreiheit. Diese zählt zu den Grundprinzipien der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland.

Der Umstand, dass Streiks dem Schutzbereich des Artikels 9 Abs. 3 GG unterfallen, bedeutet jedoch nicht, dass sie deshalb stets zulässig wären. Ihre Zulässigkeit richtet sich vielmehr nach der Ausgestaltung des Grundrechts durch die Rechtsordnung (BVerfG vom 26.6.1991, BVerfGE 84, 212). Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit bedarf der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung, soweit es die Beziehungen zwischen Trägern widerstreitender Interessen zum Gegenstand hat. Der Schutz erfordert koordinierende Regelungen, die gewährleisten, dass die aufeinander bezogenen Grundrechtspositionen trotz ihres Gegensatzes nebeneinander bestehen können. Die Möglichkeit des Einsatzes von Kampfmitteln setzt rechtliche Rahmenbedingungen voraus, die sichern, dass Sinn und Zweck dieses Freiheitsrechts sowie seine Einbettung in die verfassungsrechtliche Ordnung gewährleistet bleiben (BVerfG vom 4.7.1995, aaO).

Die Ausgestaltung obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber (BVerfG vom 26.6.1991, aaO). Soweit es um das Verhältnis der Kampfparteien als gleichgeordnete Grundrechtsträger geht, muss die Ausformung jedoch nicht zwingend durch gesetzliche Regelungen erfolgen (BAG vom 19.6.2007, aaO). Das Arbeitskampfrecht ist gesetzlich weitgehend ungeregelt geblieben. Gleichwohl müssen die Gerichte für Arbeitssachen die vor sie gebrachten Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen entscheiden und können sich dem nicht mit dem Hinweis auf fehlende gesetzliche Regelungen entziehen. Sie müssen vielmehr bei unzureichenden gesetzlichen Vorgaben das materielle Recht mit den anerkannten Methoden der Rechtsfindung aus den allgemeinen Grundsätzen ableiten, die für das betreffende Rechtsverhältnis maßgeblich sind. Dies gilt auch dort, wo eine gesetzliche Regelung etwa wegen einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht notwendig wäre. Nur so können die Gerichte die ihnen vom Grundgesetz auferlegte Pflicht erfüllen, jeden vor sie gebrachten Rechtsstreit sachgerecht zu entscheiden (BVerfG vom 26.6.1991, aaO).

Die Zulässigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme, also auch eines Streiks oder einer sonstigen Arbeitsniederlegung, richtet sich insbesondere nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich insoweit auch das Bundesverfassungsgericht angeschlossen hat (BVerfG vom 4.7.1995, aaO; BVerfG vom 10.9.2004, aaO). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eignet sich als Maßstab für die rechtliche Beurteilung von Arbeitskampfmaßnahmen deshalb, weil durch die Ausübung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Betätigungsfreiheit regelmäßig in ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des unmittelbaren Gegners oder von Dritten eingegriffen wird (BAG vom 19.6.2007, aaO). Es bedarf daher einer Abwägung kollidierender Rechtspositionen. Das Abwägungspostulat der Verhältnismäßigkeit erfordert stets eine Würdigung, ob ein Kampfmittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet und erforderlich und bezogen auf das Kampfziel angemessen eingesetzt worden ist (BAG vom 19.6.2007, aaO). Dabei ist vor allem die Kampfparität zu wahren (BAG vom 22.9.2009, 1 AZR 972/08, zit. nach iuris). Das Kräftegleichgewicht der Arbeitskampfparteien darf nicht gestört sein.

Unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze auf den Streitfall ergibt sich Folgendes. Zunächst ist festzustellen, dass Streiks oder sonstige Arbeitsniederlegungen auch in Einrichtungen des Klägers als geeignet erscheinen, um bessere Arbeitsbedingungen erkämpfen zu können. Der Streik ist ein allgemein anerkanntes Kampfmittel der Gewerkschaften, mit dessen Einsatz die Durchsetzung von Kampfzielen auch in Einrichtungen des Klägers gefördert werden kann.

In der Regel ist ein Streik auch erforderlich, um bessere Arbeitsbedingen erzielen zu können, wobei den Koalitionen eine Einschätzungsprärogative bezüglich der Frage der Erforderlichkeit zukommt (BAG vom 22.9.2009, a.a.O.; BAG vom 19.6.2007, aaO). Sie haben einen Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob eine Arbeitskampfmaßnahme geeignet ist, Druck auf den sozialen Gegenspieler auszuüben. Für den Einzelfall können sie entscheiden, ob z.B. ein Streik zur Erreichung des Ziels das notwendige Mittel ist oder ob ein milderes Mittel in Betracht kommt. Für die generelle Frage der Erforderlichkeit von Streiks kann – wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat - nicht vorab festgestellt werden, dass Streiks in Einrichtungen des Klägers nicht erforderlich sind, weil es mildere Mittel gibt, um bessere Arbeitsbedingungen, insbesondere höhere Löhne, durchsetzen zu können. Denn es darf nicht übersehen werden, dass Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber strukturell unterlegen sind. Erst im Zusammenschluss und im gemeinsamen Auftreten für bessere Arbeitsbedingungen kann ein Kräftegleichgewicht hergestellt werden. In diesem Sinne führt erst der Streik zur Parität zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeber. Die Arbeitnehmerseite ist zur Herstellung einer gleichgewichtigen Verhandlungsposition auf Arbeitskampfmaßnahmen oder deren Androhung angewiesen (BVerfG vom 26.6.1991, aaO). Insoweit ist ein Streik auch im Streitfall grundsätzlich erforderlich, um ein Kräftegleichgewicht herzustellen und ein Verhandeln auf Augenhöhe möglich zu machen.

Auch eine generelle Unverhältnismäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen in kirchlichen Einrichtungen lässt sich im Gegensatz zur Auffassung des Klägers nicht bejahen. Insbesondere der erklärte Aussperrungsverzicht des Klägers bzw. seiner Mitglieder macht einen Streik bzw. eine sonstige Arbeitsniederlegung nicht unverhältnismäßig im engeren Sinn.

Unverhältnismäßig im engeren Sinne könnte ein Streik sein, wenn eine unangemessene Beeinträchtigung gegenläufiger, ebenfalls verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen droht (BAG vom 22.9.2009, aaO.). Dabei können zahlreiche Umstände eine Rolle spielen, wodurch bereits deutlich wird, dass eine generelle Beurteilung, die zu einem allgemeinen und umfassenden Streikverbot führen könnte, kaum möglich ist. Von Bedeutung ist stets, ob es „eigene Opfer“ des Angreifers gibt, im Fall des Streiks also der Gewerkschaft, und ob es effektive Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen gibt (BAG vom 22.9.2009, aaO.). Eigene Opfer der Angreifer sind im Fall eines Streiks durch Mitglieder der Beklagten zu bejahen, da die Arbeitsniederlegung zur Suspendierung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers, nämlich der Vergütungspflicht, führt.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, stehen dem kirchlichen Arbeitgeber zudem effektive Verteidigungsmöglichkeiten jenseits der Aussperrung zur Verfügung. Auch wenn der Kläger auf die Aussperrung als Verteidigungsmittel aufgrund seines eigenen Selbstverständnisses, insbesondere aufgrund des von Art. 4 GG geschützten Sendungsauftrags und des Grundsatzes der christlichen Nächstenliebe, verzichtet hat, ist er nicht schutzlos einem Arbeitskampf ausgeliefert. Denn die Aussperrung ist nicht das einzige Verteidigungsmittel, das den kirchlichen Arbeitgebern im Fall eines Streiks zur Verfügung steht um Kampfparität herzustellen. Zum einen ist bereits ausgeführt worden, dass der Streik häufig erst zur Parität führt und eine Aussperrung nur im Einzelfall als Kampfmittel des Arbeitgebers in Betracht kommt, wenn nämlich das Kräftegleichgewicht aufgrund der Streikführung zugunsten der Arbeitnehmerseite zu kippen droht (BVerfG vom 26.6.1991, aaO.). Sie ist also schon kein regelmäßig dem Arbeitgeber zur Verfügung stehendes Kampfmittel. Bereits deshalb ist ein generelles Streikverbot aus den Grundsätzen des Arbeitskampfrechts heraus – wie es der Kläger vertritt – abzulehnen. Zum anderen hat – auch der kirchliche – Arbeitgeber effektive Verteidigungsmöglichkeiten neben der Aussperrung (zum Ganzen: Erfurter Kommentar zum ArbR (-Dieterich), 11. Aufl., Art. 9 GG Rn. 213ff.). Er kann den Streik ins Leere laufen lassen, den Arbeitsausfall so weit als möglich kompensieren und den Umfang der Streikteilnahme durch eine Strategie der „offenen Tür“ minimieren. Schon der Streik im B. Krankenhaus im Jahr 2009 hat ja gezeigt, dass die Arbeitgeberseite auch ohne das Mittel der Aussperrung einem Arbeitskampf seitens der Mitglieder der Beklagten standhalten kann. Allein das „Aussitzen“ des Streiks und das – rechtmäßige – Verweigern der Entgeltzahlung üben – worauf das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat - einen enormen Druck auf die Arbeitnehmerseite aus. Ferner kann der Arbeitgeber, auch der kirchliche, Streikbrecher einsetzen. Er kann damit drohen, Arbeiten für die Zukunft fremd zu vergeben und auszugliedern. Dass dies nicht möglich sein soll, wie der Kläger behauptet, ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil auch im kirchlichen Bereich ein solches Outsourcing nicht unbekannt ist. Er kann Überlegungen anstellen, Arbeiten zu rationalisieren und Arbeitsplätze zu streichen. Insofern ist bereits nicht erkennbar, dass dem kirchlichen Arbeitgeber von vornherein und ohne Ausnahme in jedem Fall einer wie auch immer gearteten Arbeitsniederlegung keine effektive Verteidigung jenseits der Aussperrung möglich sein soll. Im Einzelfall mag das zutreffen und kann dann auch zur Rechtswidrigkeit der einzelnen Streikmaßnahme – aufgrund der Besonderheit des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts – führen. Generell ist jedoch die Feststellung eines allgemeinen Streikverbots allein aus dem Grundsatz der Wahrung der Kampfparität nicht geboten.

cc)
Dem Arbeitsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass ein generelles Streikverbot bzw. ein generelles Verbot von sonstigen Arbeitsniederlegungen nicht daraus folgt, dass das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 137 WRV i.V.m. Art. 4 GG im Fall der Zulässigkeit von Streikmaßnahmen verletzt wäre.

(1)
Entgegen der Ansicht des Klägers ist vorliegend nicht ein formelles Gesetz erforderlich um Art. 137 Abs. 3 WRV beschränken zu können.

Art. 137 Abs. 3 WRV gewährt den Kirchen das Recht, selbstbestimmt und ohne staatliche Aufsicht über ihre Angelegenheiten zu entscheiden. Art. 137 Abs. 3 WRV vervollständigt die in Art. 4 GG vorausgesetzte Sicherung religiöser Freiheit (Maunz/Dürig, Grundgesetzkommentar, Art. 137 WRV Rn. 22). Dabei ist Art. 137 Abs. 3 WRV nach wohl h. M. zwar kein Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht, aber es ist vom Schutzbereich des Art. 4 GG umfasst und hat eine spezialgesetzliche Konkretisierung erfahren (Maunz/Dürig, Grundgesetzkommentar, aaO.).

Zu den eigenen Angelegenheiten gehört auch das kirchliche Arbeitsrecht. Leitbild desselben ist die christliche Dienstgemeinschaft. Der kirchliche Arbeitgeber darf die verfassungsrechtlich geschützte Eigenart kirchlicher Dienst nach eigenem Verständnis ausgestalten, allerdings „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“. Hierzu zählen nicht nur formelle, hinreichend bestimmte Gesetze, sondern ebenso mit der Kirchenfreiheit kollidierende Rechte Dritter und sonstige Verfassungsgüter (Maunz/Dürig, aaO., Art. 137 WRV, Rn. 47; Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 337; vgl. auch BVerfG vom 7.3.2002, 1 BvR 1962/01, zit. nach iuris; BVerfG vom 4.6.1985, 2 BvR 1703/83, zit nach iuris). Dies bedeutet, dass im Falle einer Kollision von Art. 137 Abs. 3 WRV mit verfassungsrechtlich geschützten Rechten Dritter eine Güterabwägung vorzunehmen ist, die ihrerseits zu einer Beschränkung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts führen kann. Die Kirche kann sich im Fall eines fehlenden formellen Gesetzes nicht im rechtsfreien Raum bewegen, sondern hat die Rechte Dritter, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Rechte Dritter, zu beachten. Diese Rechte, wie z.B. auch die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie, können Vorrang vor dem Selbstbestimmungsrecht der Kirche haben und dieses beschränken (die Frage des generellen Streikverbots in kirchlichen Einrichtungen ist in der arbeitsrechtlichen Literatur umstritten: ein Streikverbot bejahend insbes. Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 5. Aufl., § 10 Rn. 11ff. m.w.N.; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, 98; Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. Rn. 546; dagegen Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, 328ff.; Kempen/Zachert, TVG, 4. Aufl., Grdl. Rn. 180ff.; Berg u.a., Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., AKR 484; Kühling, AuR 2001, 241 ff).

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf das Fehlen eines „Arbeitskampfgesetzbuches“ berufen. Zwar ist zutreffend, dass der Arbeitskampf keine einfachgesetzliche Ausgestaltung erfahren hat, doch hat diese Untätigkeit des Gesetzgebers nicht zu einem rechtsfreien Raum geführt, da das Tarifvertragsgesetz und Art. 9 Abs. 3 GG insoweit als rechtliche Grundlage anzusehen sind (s. nur BVerfG vom 26.6.1991, aaO.). Der Kläger kann daher nicht damit gehört werden, das Arbeitskampfrecht sei lediglich richterrechtlich ausgestaltet und insoweit nicht als für alle geltendes Gesetz i.S.d. Art. 137 Abs. 3 WRV zu betrachten.

(2)
Im Streitfall kollidieren Art. 137 Abs. 3 WRV und Art. 9 Abs. 3 GG miteinander, wenn sich der Kläger auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht beruft und die Beklagten auf ihr Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG. Bei der in diesem Fall vorzunehmenden Güterabwägung ergibt sich – wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat -, dass das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nicht einen derartigen Vorrang genießt, dass jeglicher Streik und jegliche sonstige Form der Arbeitsniederlegung, unzulässig und damit verboten und zu unterlassen sind.

(2.1)
Art. 9 Abs. 3 GG ist ein vorbehaltlos gewährleistetes Freiheitsrecht. Es wird geschützt auch gegenüber Behinderungen durch Private, wie sich aus Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG unmittelbar ergibt. Die Koalitionsfreiheit genießt – wie vorstehend ausgeführt - einen hohen Rang in der Wertordnung des Grundgesetzes. Die daraus abgeleitete Tarifautonomie gilt auch im kirchlichen Bereich, jedenfalls wenn sich der kirchliche Arbeitgeber, wie vorliegend, für ein Tarifvertragssystem entschieden hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleistet Art. 9 Abs. 3 GG das Recht, Tarifverträge abschließen zu können. Beim Abschluss von Tarifverträgen sind die Koalitionen frei, sie können die Mittel selbst wählen, die sie zur Erreichung des Zwecks für erforderlich halten. Geschützt sind auch Arbeitskampfmaßnahmen, die erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie herzustellen (BVerfG vom 2.3.1993, 1 BvR 1213/85, zit. nach iuris). Ein solches Mittel ist auch der Streik (BVerfG vom 2.3.1993, aaO.).

(2.2)
Im Rahmen der vorzunehmenden Güterabwägung zwischen Art. 137 Abs. 3 WRV und Art. 9 Abs. 3 GG stehen sich zwei kollidierende Rechtsgüter gegenüber. Auf der Arbeitnehmerseite die Einschränkung der Koalitionsfreiheit durch ein generelles Streikverbot und auf der Seite des kirchlichen Arbeitgebers die Beschränkung der kirchlichen Selbstbestimmung dadurch, dass sich der kirchliche Arbeitgeber einem Streik ausgesetzt sieht. Das Ergebnis dieser Güterabwägung führt auch nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu einem Überwiegen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts in der Form, dass jedwede Arbeitsniederlegung im kirchlichen Bereich zu verbieten ist.

Art. 9 Abs. 3 GG erlaubt aufgrund der schrankenlosen Gewährleistung nur eine solche Beschränkung, die verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Davon wäre auszugehen, wenn das kirchliche, ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht höher wiegt als das Streikrecht der Gewerkschaften. Das ist jedoch im Gegensatz zur Auffassung des Klägers nicht der Fall. Dessen Argumente, die christliche Dienstgemeinschaft und das christliche Gebot der Nächstenliebe als Ausfluss von Art. 4 GG stünden einer kämpferischen Auseinandersetzung um Arbeitsbedingungen entgegen, zumal diese nicht ausgesetzt werden könnten, der Fehdegedanke des Arbeitskampfs sei kirchlichen Einrichtungen wesensfremd, ein Streik sei zudem nicht erforderlich, um Gleichheit zu erzielen, weil den Mitgliedern des Klägers das Mittel der Aussperrung nicht zur Verfügung stehe und ohnehin das Gebot der Lohngerechtigkeit im kirchlichen Bereich gelte, tatsächliches Verhandlungsgleichheit entstehe zudem durch eine Schlichtungsvereinbarung nach dem Muster derjenigen vom 5.11.1979, können nicht überzeugen. Diese Gesichtspunkte führen jedenfalls nicht zu der geforderten Rechtsfolge des generellen Verbots von Streiks und sonstigen Arbeitsniederlegungen jedweder Art.

Zunächst ist - wie bereits dargestellt – darauf hinzuweisen, dass allein der Verzicht auf Aussperrungen nicht zu einem Ungleichgewicht bei der Kampfparität führt, da von der strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers auszugehen ist. Grundsätzlich bestimmt der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen. Er ist im Vergleich zum Arbeitnehmer, der auf Arbeit angewiesen ist um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, der sozial Stärkere. Erst durch einen Streik oder eine sonstige Arbeitsniederlegung bzw. Arbeitskampfmaßnahme, also ein kollektives Handeln der Arbeitnehmer, kann ein Machtgleichgewicht hergestellt werden (BVerfG 26.6.1991, aaO.). Dem kann auch nicht sogleich mit dem Mittel der Aussperrung durch den Arbeitgeber begegnet werden. Denn ein Streik führt nicht per se zu einer Unterlegenheit des Arbeitgebers derart, dass sofort zu diesem Kampfmittel gegriffen werden darf. Das Kampfmittel der Aussperrung spielt in dem Moment, in dem zunächst das Kräftegleichgewicht hergestellt wird, noch keine Rolle. Eine Aussperrung kommt nur und erst dann in Betracht, wenn aufgrund einer übermäßigen Arbeitskampfmaßnahme auf Arbeitnehmerseite das Kräftegleichgewicht zugunsten der Arbeitnehmer zu kippen droht (vgl. Kühling, AuR 2001, 241 ff). Das ist jedoch eine Frage des Einzelfalls und kann nicht zu einem generellen Streikverbot bzw. zu einem Verbot von Arbeitsniederlegungen jedweder Art in kirchlichen Einrichtungen führen.

Dem Arbeitsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass der Hinweis des Klägers, es gebe vorliegend einen alternativen Weg der Einigung, nämlich den Abschluss einer Schlichtungsvereinbarung, wie sie bereits mit anderen Gewerkschaften unterzeichnet worden ist, nicht zu einem Überwiegen des Rechts auf kirchliche Selbstbestimmung gegenüber der Arbeitskampffreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG führt. Das Instrument einer Schlichtungsvereinbarung ist nicht in gleicher Weise geeignet wie ein Streik oder eine sonstige Arbeitsniederlegung ein Kräftegleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer herzustellen. Insbesondere führt sie nicht dazu, dass die Arbeitnehmer mithilfe der Schlichtung ihre eigenen Interessen auf gleich geeignete Art und Weise verfolgen und ggf. durchsetzen können wie mithilfe des verfassungsrechtlich geschützten Streikrechts. Am Ende der Schlichtungsvereinbarung steht eine Zwangsschlichtung, die dazu führen kann, dass die Arbeitnehmerseite von ihr nicht gewollte Ergebnisse hinzunehmen hat. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass dies auch für die Arbeitgeberseite gilt. Die Ergebnisse des Schlichtungsverfahrens können in der Tat von Zufälligkeiten abhängen, je nachdem wer als Vorsitzender der Schlichtungsstelle eingesetzt worden ist und welche Ansichten dieser hat. Doch ist dieses Mittel kein angemessener Ersatz für die Arbeitskampffreiheit. Deren Verdrängung durch ein Zwangsschlichtungsverfahren widerspräche der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie, die auf eine freiwillig im Wege der Einigung, im Wege des gegenseitigen Nachgebens zustande gekommene Lösung des Konflikts abstellt, die letztlich von beiden Seiten für angemessen und akzeptabel angesehen wird. Soweit der Kläger anführt, dass im Bereich der Nordelbischen Kirche die Gewerkschaften auch das Recht hätten, nur hauptamtliche Gewerkschaftssekretäre in die Schlichtungsverhandlungen zu entsenden, ist dem entgegen zu halten, dass dies nichts daran ändert, dass am Ende der Verhandlungen die Zwangsschlichtung durch den Vorsitzenden stehen kann. Dass ein solches Schlichtungsverfahren in der Nordelbischen Kirche seit 1979 erst zweimal überhaupt durchgeführt worden ist, spricht im Übrigen auch nicht dafür, dass es ein bewährtes Mittel der Konfliktregulierung darstellt. Jedenfalls lässt sich im Gegensatz zur klägerischen Auffassung nicht der Schluss daraus ziehen, dass das Schlichtungsverfahren dem Arbeitskampf überlegen wäre und ein Verhandlungsgleichgewicht „auf Augenhöhe“ sicherstellt.

Die Beachtung des Gebots der christlichen Nächstenliebe steht einem Streik ebenfalls nicht grundsätzlich entgegen. Arbeitskampfmaßnahmen und auch der Streik stellen keinen „Krieg“ dar und tragen auch nicht zwangsläufig Aggressionen in die Einrichtungen des Klägers. Sie dienen dazu, Arbeitnehmer gleichgewichtig mit ihrem Arbeitgeber verhandeln zu lassen. Der Arbeitskampf hat transitorischen Charakter und ist auf einen späteren Friedensschluss gerichtet. Erfordert die christliche Nächstenliebe den Dienst am Patienten, so ist davon auszugehen, dass auch die Mitglieder der Beklagten dieser Aufgabe in ausreichendem Maße nachkommen werden, da auch sie sich der christlichen Nächstenliebe als Mitarbeiter einer christlichen Einrichtung verpflichtet fühlen. Der Streik ist ein Schritt auf dem Weg zu einer Einigung über Arbeitsbedingungen, die einvernehmlich erfolgen soll. Eine derartige einvernehmliche Lösung bietet eine hohe Richtigkeitsgewähr, jedenfalls eine stärkere als eine Konfliktlösung, die ggf. per Zwangsschlichtung erfolgt, wie sie am Ende der Schlichtungsverhandlung stehen kann. Führt der Streik zu einer Unterlegenheit und zu einer unangemessenen Beeinträchtigung von Rechten des Arbeitgebers, kann er im Einzelfall gerichtlich verboten werden. Im Falle einer solchen Beurteilung ist selbstverständlich das kirchliche Selbstbestimmungsrecht – hier in Form der Entscheidung, aus religiöser Überzeugung auf Aussperrungen zu verzichten – zu berücksichtigen, wie auch der Dienst des Klägers am Nächsten, der nicht ausgesetzt werden kann und darf, insbesondere wenn es sich um die Versorgung von Patienten handelt. Das aber stellen auch die Beklagten nicht in Abrede. Dass die Versorgung der Patienten und insbesondere die Durchführung akut notwendiger Operationen und Behandlungen auch im Falle eines Streiks nicht beeinträchtigt werden darf, ist unstreitig. Deren Notwendigkeit kann aber nicht zu einem generellen Arbeitskampfverbot führen wie es von dem Kläger beansprucht wird. Wird das Prinzip der Sicherstellung der Patientenversorgung von den Streikenden allerdings nicht beachtet, kommt im konkreten Einzelfall eine gerichtliche Streikuntersagung in Betracht.

Soweit der Kläger vorträgt, der „Fehdegedanke“ sei dem Verhältnis von kirchlichem Arbeitgeber zu seinen Arbeitnehmern fremd und „Arbeit und Kapital“ stünden sich im Bereich der Kirche nicht feindlich gegenüber, führt auch dies nicht zum Zurücktreten der Arbeitskampffreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG (s. dazu auch LAG Hamm vom 13.1.2011, aaO). Denn das Bestehen eines Interessengegensatzes zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist auch im kirchlichen Bereich nicht zu leugnen (ebenso ErfK (-Dieterich), aaO, Art. 4 Rn. 55 m.w.N.). Zahlreiche arbeitsrechtliche Auseinandersetzungen im Bereich der Kirche legen hierüber Zeugnis ab. Auch das kirchliche Gebot der Lohngerechtigkeit, das vom Kläger ins Feld geführt wird, hat jedenfalls nicht dazu geführt, dass es im kirchlichen Bereich keine Auseinandersetzungen über die Arbeitsbedingungen mit den Beschäftigten gibt. Auch das Wesen der Dienstgemeinschaft gibt keinen Anlass zu einem umfassenden Ausschluss von Arbeitskampfmaßnahmen im kirchlichen Bereich (dazu auch ausführlich: LAG Hamm vom 13.1.2011, aaO). Denn die Notwendigkeit einer gemeinsamen Überzeugung vom richtigen Weg zur Konfliktregulierung von Arbeitsbedingungen lässt sich nicht religiös begründen. Auch widerspricht nicht schon die Anerkennung des Interessengegensatzes von Arbeitgeber und Arbeitnehmer und das Zulassen konflikthafter Auseinandersetzungen dem Wesen der christlichen Dienstgemeinschaft (ausführlich LAG Hamm, aaO.)

Hinzu kommt – worauf die 1. Instanz zutreffend hingewiesen hat -, dass bei einem generellen Streikverbot in kirchlichen Einrichtungen die kollektive Koalitionsfreiheit in diesem Bereich gefährdet wäre, da die Attraktivität der Gewerkschaften aufgrund einer fehlenden Mächtigkeit und auch aufgrund einer fehlenden Richtigkeitsgewähr von Zwangsschlichtungen abnehmen würde (vgl. Kühling, AuR 2001, 241 ff). Andererseits ist der kirchliche Arbeitgeber im Fall eines Streiks nicht gezwungen, den Dienst am Nächsten (um den Verkündigungsauftrag geht es vorliegend nicht) zu suspendieren, da die die Patientenversorgung in Krankenhäusern auch im Fall von Arbeitsniederlegungen grundsätzlich gewährleistet sein muss. Für die Absicherung der Versorgung haben auch die Gewerkschaften zu sorgen, da der Streik sonst im Einzelfall unzulässig wäre. Zudem war bereits vorstehend darauf hingewiesen worden, dass der kirchliche Arbeitgeber mit Streikbrechern und/oder Leiharbeitnehmern arbeiten und so den Dienst am Nächsten aufrechterhalten kann.

Die Auffassung des Klägers, ein Streikverbot sei im Rahmen der Güterabwägung hinzunehmen, da nur ein kleiner Teil der Koalitionsfreiheit betroffen sei, kann nicht überzeugen. Im Gegenteil, der Eingriff in Art. 137 Abs. 3 WRV durch die Hinnahme rechtmäßiger Arbeitskämpfe erweist sich als ein nur geringer Eingriff, während ein generelles Streikverbot ein erheblicher Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG wäre. Denn den Arbeitnehmern und Gewerkschaften wäre ihr wesentliches Mittel vollständig genommen, das Kräftegleichgewicht zum kirchlichen Arbeitgeber zunächst einmal herzustellen und für bessere Arbeitsbedingungen jenseits einer Zwangsschlichtung kämpfen zu können. Außerdem berührt das vorliegend begehrte Streikverbot nicht nur die Möglichkeit, Streiks durchzuführen, sondern auch das Kampfmittel der Streikandrohung – wo ein Streik generell verboten ist, bewirkt nämlich auch eine Streikandrohung nichts.

(2.3)
Schließlich darf auch die bewusste Entscheidung der Nordelbischen Kirche und damit auch des Klägers für das System von Tarifverträgen nicht übersehen werden, die seinerzeit gegen die ausdrückliche Empfehlung der EKD für den „3. Weg“ erfolgt ist. Die Nordelbische Kirche hat sich u.a. im ARRG auf eine Regelung der Arbeitsbedingungen mittels eines Tarifvertrags und mit einer Gewerkschaft als Verhandlungspartner festgelegt. Es sind nicht kollektive Vereinbarungen „sui generis“ gewollt. So heißt es auch in der Schlichtungsvereinbarung (Anl. K 5) in § 8, Abs. 3: „Die Entscheidung (der Schlichtungsstelle) hat die materielle Wirkung eines Tarifvertrags“. Einschränkungen irgendwelcher Art, z.B. dass nur kirchlich modifizierte Tarifverträge gewollt sind, die sich von weltlichen Tarifverträgen unterscheiden sollen, sind nicht erklärt. Wären tatsächlich kollektive Verträge eigener Art mit den dazu gehörigen Rechtsfolgen gewollt gewesen, so hätte dies verdeutlicht werden müssen.

Ein Tarifvertragssystem ist allerdings grundsätzlich geprägt vom Arbeitskampf, beide Verhandlungspartner können sich auf Art. 9 Abs. 3 GG und die dort geschützte Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie – inklusive das Recht auf Streik – berufen. Der Kläger bzw. seine Mitglieder mögen – aus religiöser Überzeugung und aufgrund ihres Selbstbestimmungsrechts – auf ihr Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG verzichten, soweit es um das Kampfmittel der Aussperrung geht. Das führt aber nicht zugleich dazu, dass die Grundrechte der Arbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG abbedungen worden sind.

Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht auf das Beispiel des tarifdispositiven Gesetzesrechts hingewiesen. Danach gibt es einzelgesetzliche Regelungen, wonach nur per Tarifvertrag von zwingendem Gesetzesrecht abgewichen werden darf (z.B. § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG). Dabei kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass tarifliche Vereinbarungen nicht gegen den Willen der Arbeitnehmerseite, sondern nur einvernehmlich und nicht ohne eine angemessene Kompensation von der Arbeitgeberseite abgeschlossen werden. Gerade durch das Druckmittel des Arbeitskampfes besteht ein austariertes Kräftegleichgewicht, das zu der besonderen Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags führt. Dies ist jedoch im Fall einer Zwangsschlichtung, die in dem von dem Kläger favorisierten System am Ende einer Auseinandersetzung stehen kann, nicht der Fall, da hier Regelungen gegen den Willen der Arbeitnehmerseite festgelegt werden können. Von einer gleichen Richtigkeitsgewähr wie bei einem Tarifvertrag kann in dem kirchenrechtlich modifizierten System, von dem der Kläger ausgeht, daher nicht die Rede sein (vgl. hierzu BAG vom 25.3.2009, aaO.). Die Rechtsfolge, ggf. von zwingendem Gesetzesrecht abweichen zu dürfen, erscheint im Fall des generellen Ausschlusses von Streiks und sonstigen Arbeitsniederlegungen mit einer möglichen Zwangsschlichtung am Ende des Konflikts nicht als angemessenes und richtiges Ergebnis. Auch dieser Umstand spricht mitentscheidend gegen das von dem Kläger verfolgte generelle Streikverbot in kirchlichen Einrichtungen, solange der kirchliche Arbeitgeber Tarifverträge abschließen und anwenden möchte. Wenn man sich zum tarifvertraglichen System als Konfliktlösungsmodell bekennt, muss man auch die damit verbundenen Konsequenzen – in diesem Fall die Möglichkeit vom sozialen Gegenspieler bestreikt zu werden – hinnehmen. Denn der Arbeitskampf ist ein unerlässliches Mittel zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden Tarifautonomie.

(2.4)
Als Ergebnis der Güterabwägung lässt sich nach allem festhalten, dass ein generelles Streikverbot in den Mitgliedseinrichtungen des Klägers abzulehnen ist. Das von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Streikrecht überwiegt aus den dargestellten Gründen das Selbstbestimmungsrecht des Klägers bzw. seiner Mitglieder aus Art. 137 WRV i.V.m. Art. 4 GG und ihr Interesse, sich einem Streik nicht aussetzen zu müssen.

dd)
Das Berufungsgericht teilt auch nicht die Ansicht des Klägers, dass ein Streik den falschen Gegner treffe. Gegner des Streiks ist und bleibt der Arbeitgeber, hier die Mitglieder des Klägers. Auswirkungen kann ein Streik zwar auch auf unbeteiligte Dritte haben - wie im Streitfall die Patienten, die in den Einrichtungen des Klägers bzw. seiner Mitglieder versorgt, gepflegt und betreut werden. Richtig ist ebenfalls, dass diese Versorgung und Pflege nicht ausgesetzt werden darf, wofür auch die streikende Gewerkschaft zu sorgen hat. Das ist aber – worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - eine Frage des Einzelfalls, nicht eine Frage des generellen Streikverbots. Im Einzelfall eines Streiks ist die Versorgung der Patienten sicherzustellen. Ein dem widersprechender Streik kann gerichtlich untersagt werden. Ein genereller Ausschluss von Streiks und sonstigen Arbeitsniederlegungen folgt aus der möglichen Betroffenheit Dritter nicht, da eine Arbeitsniederlegung auch nur sehr kurz ohne große Auswirkungen auf Dritte erfolgen oder auch nur angedroht werden kann, so dass keinerlei akute Drittbetroffenheit zu bejahen ist.

Etwaige Arbeitskampfmaßnahmen der Beklagten richten sich auch insofern nicht gegen den falschen Gegner, als die Einrichtungen des Klägers nicht über ausreichende Refinanzierungsmöglichkeiten verfügten. Dieser Sachvortrag des Klägers ist unsubstantiiert, da auch dem Berufungsgericht die finanziellen Möglichkeiten und Refinanzierungen der Mitglieder des Klägers nicht bekannt sind und sie auch nicht im Einzelnen dargetan sind. Zudem betrifft diese Frage allenfalls die Zulässigkeit eines Streiks im Einzelfall. Ein generelles Streikverbot kann hieraus nicht abgeleitet werden. Hinzu kommt, dass nicht jeder Streik die Frage eines höheren Entgelts betrifft, sondern auch zahlreiche andere nicht-monetäre tarifliche Kampfziele in Betracht kommen, die sich im Rahmen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG bewegen.

3. Der Hilfsantrag zu 1.b ist unbegründet.

Auch die vom Kläger angebotene Schlichtungsvereinbarung führt nicht zu dem Ergebnis, dass infolge dieses Angebots Streiks und sonstige Arbeitsniederlegungen der Beklagten generell zu untersagen wären. Das Ergebnis einer Schlichtung auf Basis der angebotenen Vereinbarung würde – wie dargelegt - nicht die gleiche Richtigkeitsgewähr bieten wie ein frei ausgehandelter Tarifvertrag und stellt kein gleich geeignetes Mittel dar wie der Streik. Auch insoweit überwiegen die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Interessen der Mitglieder der Beklagten die durch Art. 137 WRV i.V.m. Art. 4 GG geschützten Interessen der Mitglieder des Klägers. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

4. Auch der Hilfsantrag zu 1.c ist unbegründet.

Mit diesem Antrag reagiert der Kläger auf die Entscheidung des LAG Hamm vom 13.1.2011 (aaO.), die zwar ein allgemeines Arbeitskampfverbot bei kirchlichen Einrichtungen des „3. Weges“ abgelehnt hat, aber Einschränkungen des Streikrechts im Bereich „verkündungsnaher“ Tätigkeiten angenommen hat. Dass zu diesem Bereich gerade das ärztliche Personal in kirchlichen Krankenhäusern und anderen Einrichtungen des Klägers gehört – und damit diejenigen Beschäftigten, die gerade von den Beklagten organisiert werden -, dürfte nicht streitig sein.

Indessen folgt die Kammer der Differenzierung nach „verkündungsnahen“ und „verkündungsfernen“ Tätigkeiten bei der Zubilligung des Streikrechts in kirchlichen Einrichtungen nicht. Abgesehen davon, dass eine solche Differenzierung in der Literatur z.T. negiert wird, weil alle Arbeitnehmer teilhätten am kirchlichen Sendungsauftrag (vgl. Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 5. Aufl., § 10 Rn. 13f.), steht dem Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG entgegen, wonach das Recht zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, das – wie dargelegt – die Grundlage der verfassungsrechtlichen Streikfreiheit darstellt, für jedermann und für „alle Berufe“ gewährleistet ist. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig (Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG). Wenn man also – wie hier – grundsätzlich das verfassungsrechtlich fundierte Streikrecht auch im Bereich der Kirche nach Durchführung der Güterabwägung zwischen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 4 GG als gewährleistet ansieht, ist es inkonsequent, dies für bestimmte Berufsgruppen – wie die Ärzte – wieder auszuschließen. Zudem führt diese Abgrenzung zu mannigfaltigen praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten. So wäre zu fragen, ob nur der direkt im Patientenkontakt arbeitende Arzt sein Streikrecht verlöre, während dies z.B. beim Laborarzt ohne direkten Patientenkontakt nicht der Fall wäre. Auch stellt sich das Problem, dass es nach der Definition des LAG Hamm „verkündungsferne“ Arbeitnehmer gibt – wie z.B. das Kantinenpersonal im Krankenhaus – das bei einer Streikteilnahme durch Einschränkungen bei der Essensversorgung der Patienten erhebliche Auswirkungen auf die „verkündungsnahe“ Patientenversorgung herbeiführen könnte und gleichwohl am Streik teilnehmen könnte. Diese Beispiele verdeutlichen, dass es sachgerechter ist, die allgemeinen Regeln über die Notdienste in Krankenhäusern und ähnlichen Einrichtungen heranzuziehen, um einerseits die Patientenversorgung zu gewährleisten und andererseits schwierige Abgrenzungsfragen zu vermeiden, die zu erheblicher Rechtsunsicherheit im Einzelfall führen würden (näher zum Notdienst bei Arbeitskämpfen, insbesondere im Gesundheitswesen: Kissel, Arbeitskampfrecht, § 43 Rn. 120ff., 133; Däubler, Arbeitskampfrecht, Rn. 224ff.; Oetker, Die Durchführung von Not- und Erhaltungsarbeiten bei Arbeitskämpfen (1984), 44 m.w.N.). Dass akut Erkrankten ärztliche Hilfe auch im Arbeitskampf keinesfalls vorenthalten werden darf, notwendige Operationen in jedem Fall durchgeführt werden müssen und auch sonstige gesundheits- und lebensnotwendige ärztliche Dienstleistungen – wie z.B. im Bereich der Dialyse – erbracht werden müssen, kann nicht ernsthaft streitig sein und folgt schon aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsgüterschutz Dritter gemäß Art. 1 und 2 GG. Die Kammer verkennt nicht, dass auch der Umfang des Notdienstes Anlass zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite geben kann, die zu beachtende rechtliche Grenze kann aber nur auf den jeweiligen Einzelfall bezogen bestimmt werden. Ein generelles Streikverbot für ärztliches Personal – wie vom Kläger begehrt – ist aufgrund der vorstehenden Darlegungen jedenfalls nicht gerechtfertigt.

III.

DDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, da die Voraussetzung der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG im Streitfall gegeben ist.