Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 18.12.2009 – 23 U 187/08

23 U 187/08

Verkündet am 18. Dezember 2009

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 2009 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht D-K, die Richterin am Oberlandesgericht L-L und den Richter am Oberlandesgericht Dr. M

für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der Einzelrichterin der
14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31. Oktober 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte über den Tenor des Feststellungsurteils des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.10.2006 (I-5 U 101/04) hinaus verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 03.05.1993 in Gestalt der Baugenehmigung vom 21.01.1999 zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Haus U A in D-B sowie durch die Abrissverfügung der Stadt D vom 06.07.2007 und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt D infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3,00 Metern zum Nachbargrundstück U A ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht wird.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten zu 90 % und den Klägern zu 10 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten und den Klägern wird gestattet, die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Kläger sind Eigentümer eines Einfamilienhauses auf der U A in D und begehren die Feststellung, dass der beklagte Architekt für Schäden haftet, die durch die Rücknahme der Baugenehmigung für den gartenseitigen Anbau an ihrem Haus sowie durch die Abrissverfügung und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt Düsseldorf infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3,00 Metern zum Nachbargrundstück U A ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht werden. Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, da es sich um einen gegenüber dem Verfahren
LG Düsseldorf 1 0 10/02 (OLG Düsseldorf I-5 U 101/04) unterschiedlichen Streitgegenstand handele und die Kläger wegen drohender Verjährung der Ansprüche und noch nicht konkreter Bezifferbarkeit künftiger Schadensfolgen ein Feststellungsinteresse hätten. Die Klage sei gemäß § 635 BGB begründet. Die Genehmigungsplanung des Beklagten sei mangelhaft. Der Beklagte sei seiner Pflicht zur Prüfung und Einhaltung der vorgeschriebenen Abstandsflächen sowie Belehrung des Bauherrn über die mit der Nichteinhaltung verbundenen Risiken und das Erfordernis einer Nachbarzustimmung nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit nachgekommen. Mit der von ihm gefertigten und den Klägern übersandten Aktennotiz vom 12.11.1998 zum Gespräch vom 10.11.1998 habe er seine Pflichten nicht vollständig erfüllt. Nach dem ihm von den Klägern überlassenen Gesprächsvermerk vom 14.11.1998 habe er davon ausgehen müssen, dass die Kläger - auch wenn sie bauerfahren seien und der Kläger promovierter Volljurist sei - seine Hinweise nicht richtig verstanden hätten. Er habe daher die Kläger erneut auf die Notwendigkeit der Nachbarzustimmung hinweisen müssen. Dieser Hinweis sei auch nicht im Hinblick auf die persönliche Teilnahme der Klägerin an dem Gespräch mit dem Bauaufsichtsamt am 10.11.1998 entbehrlich gewesen. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass das Erfordernis einer (erneuten) Nachbarzustimmung bei dem Gespräch so hinreichend deutlich geworden sei, dass eine weitere Aufklärung durch den Beklagten entbehrlich gewesen sei. Für telefonische Hinweise an die Klägerin am 14.11.1998, eine Beratungsresistenz der Klägerin und präzise Anweisungen der Klägerin an ihn, die Frage der Erforderlichkeit einer erneuten Nachbarzustimmung nicht zu überprüfen und nicht gegenüber dem Bauaufsichtsamt zu problematisieren, sei der Beklagte beweisfällig geblieben. Umstände, die ein Mitverschulden der Kläger begründen könnten, seien nicht dargetan. Der Anspruch sei nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist habe spätestens mit Schreiben der Kläger vom 02.10.2001, das die Erklärung einer endgültigen Abnahmeverweigerung enthalte, begonnen und sei durch die Geltendmachung des Anspruchs im Berufungsverfahren I-5 U 101/04 ab Kenntnis des Beklagten vom klageerweiternden Schriftsatz vom 06.06.2005 seit dem 30.05.2005 gehemmt worden. Die fehlende förmliche Zustellung des Schriftsatzes aufgrund rügeloser Einlassung des Beklagten im Termin vom 07.09.2006 sei trotz Klagerücknahme gemäß § 295 ZPO geheilt worden. Die Verjährung sei somit bis zum Ablauf von 6 Monaten nach Klagerücknahme am 07.09.2006, somit bis zum 07.03.2007 gehemmt gewesen, mit der Folge, dass die fünfjährige Verjährungsfrist bei Klagezustellung am 29.06.2007 noch nicht abgelaufen gewesen sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, zu deren Begründung er unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

Die Feststellungen des Landgerichts zum vermeintlichen Haftungsgrund beruhten auf einer unzureichenden Würdigung des Akteninhalts nebst Indizien und prozessualem Erklärungsverhalten der Kläger. Sie seien nicht tragfähig, rechtsfehlerhaft und unvollständig, mit der allgemeinen Lebenserfahrung nicht vereinbar, widersprächen den Gesetzen der Logik und würden die Beweislast verkennen. Gelange der Senat nicht anhand Aktenlage unter zutreffender Beweislast zur Klageabweisung, werde vorsorglich die Wiederholung der Beweisaufnahme beantragt. Es habe auf der Hand gelegen, dass das schon durch die Verdoppelung der Geschosse gravierend geänderte neue Bauvorhaben einer neuen Nachbarzustimmung zur Abstandsflächenunterschreitung bedurft habe. Den unstreitig bauerfahrenen Klägern sei dieses, ebenso wie die Folgen deren Fehlens, vollauf bewusst gewesen, zumal der Kläger zu 1. promovierter Volljurist und praktizierender Rechtsanwalt sei. Die Kläger hätten zwecks Erhalt der begehrten Genehmigung ausweislich der feinsinnigen Formulierungen und Unterstellungen in Aktennotizen und Begleitschreiben (184/198/220 GA) versucht, der Genehmigungsbehörde einen von dieser vermeintlich erklärten Verzicht auf eine neue Nachbarzustimmung unterzuschieben, die Mitarbeiter der Genehmigungsbehörde zu manipulieren und sich ihn, den Beklagten, als vermeintlichen Sündenbock und Haftungsschuldner zu sichern, wenn es am Ende doch schief gehen würde. In diesem Lichte seien auch die erheblichen Abweichungen zwischen seiner Aktennotiz und der Aktennotiz der Klägerin zu sehen. Die Aktennotiz der Klägerin zeuge nicht von irgendwelchen Verständnisproblemen, sondern belege, dass sie nur allzu gut verstanden habe und seine (des Beklagten) Hinweise angekommen, aber unerwünscht gewesen seien und deshalb nicht zur Genehmigungsbehörde gelangen sollten. Selbst wenn die Klägerin ihn nicht ausdrücklich angewiesen haben sollte, ihre Darstellung zur vermeintlich entbehrlichen Nachbargenehmigung schlichtweg hinzunehmen und sich insoweit nicht mehr einzumischen, habe sie der unkommentierten Zurücksendung ihrer Aktennotiz mit den gegengelesenen und korrigierten Maßen nicht entnehmen können, dass auch er (der Beklagte) nunmehr eine Nachbargenehmigung für entbehrlich halte; vielmehr sei er von seiner Aktennotiz nicht abgerückt. Das Landgericht habe die Aussage des Zeugen K fehlerhaft gewürdigt. Dieser habe angegeben, den Vermerk der Klägerin aus zeitnaher Erinnerung des Gesprächsinhalts geändert und ergänzt zu haben. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass bei der Besprechung mit dem Zeugen K die Entwurfspläne mit dem nunmehr zwei- statt eingeschossigen Anbau vorgelegen hätten. Selbst wenn das Ergebnis der Besprechung nur die vom Zeugen K in seiner Anmerkung schriftlich festgehaltene Formulierung gewesen sei, sei damit für die Kläger klar gewesen, dass wegen der nunmehr vorgesehenen Zweigeschossigkeit des Anbaus eine neue Nachbarzustimmung erforderlich sei. Gleichwohl hätten sie ihn angewiesen, den Bauantrag ohne Nachbarzustimmung einzureichen. Das Landgericht habe auch das zögerliche Prozessverhalten der Kläger bezüglich der von ihm und von der Genehmigungsbehörde erteilten Hinweise nicht hinreichend berücksichtigt. Erstmals in dem im Beweisaufnahmetermin überreichten Schriftsatz vom 25.09.2008 hätten sie ihre Version zu Aktennotiz der Klägerin zum Besten gegeben.

Die Vereinbarung einer Risikoübernahme könne auch konkludent getroffen werden, zumal hier ein mündlicher Architektenvertrag vorliege.

Es sei auch falsch, dass die Kläger mit der Problematik "nicht vertraut" bzw. gänzlich "arglos" gewesen seien, da sie aus der Einholung einer Nachbarzustimmung zu einer anderen Baumaßnahme zur Grenzseite K (Betonaußentreppe) in den 80er-Jahren und auch aus dem Schriftverkehr in Zusammenhang mit Bauvorhaben zur Grenzseite Lutze ab 1991 davon gewusst hätten, dass man für Bauten in der Abstandsfläche eine Nachbarzustimmung braucht und zwar für jede Maßnahme gesondert.

Die Kläger hätten zudem die fragliche Baugenehmigung nicht vorgelegt, so dass der Klägervortrag unvollständig und unschlüssig sei. Dies gelte auch, soweit die Rücknahme der Baugenehmigung vom 26.11.1999 Gegenstand des Feststellungsbegehrens sei, mit der er nichts zu tun habe. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils sei falsch, da die aus 1991 (nicht 1993) stammende alte Nachbarzustimmung dem Bauantrag vom 14.12.1998 nicht beigefügt worden sei (226/230/196/188 GA). Jedenfalls habe das Landgericht das Mitverschulden der Kläger beleuchten müssen, da sie mit ihrem eigentümlichen Vermerk, mit dem sie den Vertretern der Genehmigungsbehörde das Wort im Munde herumgedreht und ganz bewusst manipuliert hätten, entscheidend zum Erlass der rechtswidrigen und später zurückgenommenen Baugenehmigung beigetragen hätten und damit ganz bewusst das Risiko deren fragwürdigen Bestandskraft eingegangen seien. Wenn er (der Beklagte) seine ausdrücklichen Hinweise auf das Erfordernis einer neuen Nachbargenehmigung auf den klägerischen Druck zurückgenommen haben sollte, hätten die Kläger anwaltlichen Rat einholen müssen. Er habe nicht den geringsten Grund zu der Annahme gehabt, der gezielt abweichende Inhalt der Aktennotiz der Kläger von seiner Aktennotiz zeuge von einem klägerseitigen Missverständnis. Wenn die Kläger das Erfordernis einer neuen Nachbargenehmigung nicht erkannt haben wollten, hätten sie sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, da sie bauerfahren und auch rechtskundig gewesen seien.

Der Nachbar K hätte seine Nachbarzustimmung noch erteilt bzw. wäre kompromissbereit gewesen, wenn die Kläger ihn nicht durch die über den Architekten L ohne seine (des Beklagten) Beteiligung veranlassten nachträglichen und erheblichen Änderungen und Erweiterungen des Bauantrages und den Beginn von Arbeiten für einen Zusatzkeller, bei denen die Hecke K fast in die Baugrube gerutscht sei, endgültig überstrapaziert hätten. Insoweit treffe die Kläger jedenfalls ein Mitverschulden bzw. fehle es schon an der Kausalität.

Die Überlegungen des Landgerichts zur Verjährung seien verkürzt und rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hätte nicht den spätesten, sondern den tatsächlichen Zeitpunkt einer endgültigen Abnahmeverweigerung feststellen müssen. Die endgültige Abnahmeverweigerung sei bereits am 24.11.2000 erfolgt, da die Kläger in diesem Zeitpunkt in einem Gespräch mit anwaltlichem Beistand Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend gemacht hätten, ihn aufgefordert hätten, seine Haftpflichtversicherung zu informieren und sie in dem bauaufsichtsrechtlichen Verfahren zu unterstützen. In diesem Zeitpunkt sei von ihm an der Genehmigungsplanung nichts mehr zu tun gewesen und getan worden.

Zudem gelte hier die dreijährige Regelverjährungsfrist, da vom 09.12.1999 (Stilllegungsverfügung) bis zum 24.11.2000 der Architektenvertrag "hängengeblieben" sei, d.h. nur faktisch, aber noch nicht formell beendet gewesen sei. Die Kläger hätten von allen anspruchsbegründenden Tatsachen am 01.01.2002 Kenntnis gehabt, so dass die dreijährige Verjährungsfrist am 31.12.2004 abgelaufen sei. Selbst bei Anwendung einer fünfjährigen Verjährungsfrist sei diese vor Rechtshängigkeit am 24.11.2005 abgelaufen. Der im Berufungsverfahren I-5 U 101/04 eingereichte Schriftsatz der Kläger vom 06.06.2005 sei nicht zugestellt worden. Der Zustellungsmangel sei - mangels rügeloser Verhandlung des Beklagten im Termin vom 07.09.2006 - entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht geheilt worden. Nach der Rücknahme habe es nichts mehr gegeben, auf das er sich in der mündlichen Verhandlung rügelos habe einlassen können. Durch die Entgegennahme des Schriftsatzes und vorsorgliche Erwiderung darauf habe eine Heilung auch deswegen nicht eintreten können, weil es am Zustellungswillen des verfügenden Richters gefehlt habe, der lediglich die Weiterleitung von einfachen Abschriften an die Gegenseite verfügt habe.

Selbst wenn man von einer auf den 30.06.2005 rückwirkenden Heilung ausgehen wolle, sei der Anspruch am 31.07.2007 verjährt gewesen. Die Verjährungsfrist sei durch die Klageschrift vom 29.06.2007 nicht gehemmt worden, da diese einen anderen Streitgegenstand (angeblich pflichtwidrige Vorlage eines unvermaßten Plans mit der Folge einer nicht eindeutigen Nachbarzustimmung zu dem damals noch eingeschossig geplanten Anbau) betroffen habe. Auch in den weiteren klägerischen Schriftsätzen vom 25.09.2007 und vom 06.03.2008 sei von dem einzig als schadensrelevant denkbaren Vorwurf, die Kläger angeblich auf das Erfordernis einer neuen Nachbarzustimmung nicht hingewiesen zu haben, keine Rede. Selbst nach Hinweis des Landgerichts habe der klägerische Schriftsatz vom 25.04.2008 einen solchen Vorwurf nicht erhoben, sondern erstmals und auch dort nur ansatzweise mit im Termin vom 26.09.2008 von den Klägern überreichten Schriftsatz vom 25.09.2008.

Eine Sekundärhaftung treffe ihn nicht. Zum einen habe er einen vermeintlichen Mangel des Architektenwerks nicht offenbaren können, da er einen solchen insoweit nicht gesehen habe, als er es so abgeliefert habe, wie es mit den Klägerin vereinbart und von ihnen ausdrücklich verlangt worden sei. Zudem seien die Kläger von Beginn des Laufs der Verjährungsfrist an bei der Geltendmachung von angeblichen Schadensersatzansprüchen gegen ihn anwaltlich vertreten gewesen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Kläger tragen zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

Das Landgericht habe zutreffend einen Anspruch aus § 635 BGB angenommen, wobei der Beklagte nicht nur eine Aufklärungs- oder Hinweispflicht verletzt, sondern seine vertragliche Leistung nicht erbracht habe. Bereits nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten sei seine Planung wegen Unterschreitung des notwendigen Grenzabstandes ohne wirksame Nachbarzustimmung nicht dauerhaft genehmigungsfähig. Er habe gewusst, dass eine neue Nachbarzustimmung erforderlich sei. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH habe der Beklagte im Rahmen der ihn treffenden Darlegungs- und Beweislast nicht hinreichend vorgetragen, dass sie (die Kläger) das Risiko der Genehmigungsfähigkeit gekannt hätten bzw. ausnahmsweise vertraglich übernommen hätten. Wenn sie sich angeblich erteilten Hinweisen des Beklagten auf eine fehlende Genehmigungsfähigkeit seiner Planung verschlossen hätten, dann habe der Beklagte eine Haftung dafür ablehnen oder auf einem Gewährleistungsverzicht durch sie (die Kläger) bestehen müssen. Sie seien davon überzeugt, dass der Beklagte nicht wissentlich unbrauchbar geplant habe, da er ein Künstler sei, der hauptberuflich weniger mit Bauordnungsrecht zu tun gehabt habe. Sie seien nicht bauerfahren gewesen. Ihnen sei nicht bewusst gewesen, dass es einer erneuten Nachbarzustimmung bedurft habe. Dies hätten sie in erster Instanz auch nicht zugestanden. Der Kläger sei zwar Jurist, habe aber damals nicht als Rechtsanwalt praktiziert und verstehe als Politiker und Verbandspräsident bis heute nichts vom öffentlichen Baurecht. Zudem habe sich allein die Klägerin um die Bauangelegenheiten gekümmert. Diese verstehe als Kunsthistorikerin gleichfalls nichts vom öffentlichen Baurecht. Entgegen dem Beklagtenvortrag gebe es nicht den Grundsatz bzw. sei ihnen nicht bekannt gewesen, dass jede Änderung der Bauplanung zwangsläufig eine neue Nachbarzustimmung erfordere. Dies gelte auch für die Änderung in eine Zweigeschossigkeit, zumal die zuvor im 1. OG geplante große offene Terrasse für die Nachbarn erheblich belastender gewesen wäre als die jetzt ausgeführte geschlossene Bebauung. Zudem spreche bereits die Lebenserfahrung gegen ihre Kenntnis, da kein vernünftig denkender Bauherr sehenden Auges das Risiko eingehe, eine nicht genehmigungsfähige Baumaßnahme von 700.000 DM bzw. 922.000 DM zu realisieren. Sie seien in ihrer Überzeugung von der Genehmigungsfähigkeit der Planung des Beklagten durch die erteilte auflagenfreie Baugenehmigung bestärkt worden. Selbst die ersten Verfügungen der Genehmigungsbehörde hätten sich nicht auf die fehlende Nachbarzustimmung, sondern auf Maßabweichungen von der Genehmigung bzw. Differenzen zwischen Baubeschreibung und Plänen bezogen. Gleiches gelte für das Schreiben des Beklagten vom 16.03.2000. Bei einem Hinweis des Beklagten auf die später realisierten Risiken hätten sie die Baumaßnahme nicht durchgeführt. Der Beklagte habe sie durch die sinngemäß wiederholte Äußerung "Das ist unvermaßt, da sind wie frei" in Sicherheit gewogen. Auch dem Aktenvermerk des Beklagten vom 14.11.1998 und seiner Anhörung im Termin vom 26.09.2005 seien keine Hinweise zu entnehmen. Die vorherigen Gespräche mit der Genehmigungsbehörde hätten der rechtzeitigen Klärung der Genehmigungsfähigkeit gedient. Die Vorwürfe und Verdächtigungen des Beklagten, sie hätten der Behörde etwas "unterschieben" oder deren Mitarbeiter "manipulieren" oder mit einem eigenen Aktenvermerk "übertölpeln" wollen und sich den Beklagten als "Haftungsschuldner" bzw. "Sündenbock" sichern wollen, seien haltlos und frei erfunden. Die Klägerin habe in ihren Notizen zum Gespräch vom 10.11.1998 lediglich das Gespräch vom 03.12.1997 verarbeitet und zwar deshalb, weil sie den Eindruck gehabt habe, dass der Beklagte das Gespräch vom 10.11.1998 falsch verstanden und in seinem Aktenvermerk unzutreffend wiedergegeben habe. Der Beklagte habe sein falsches Verständnis telefonisch zugestanden und den Aktenvermerk der Klägerin mit erforderlichen Korrekturen, also ohne Hinweis auf eine nur eingeschränkte Überprüfung, zurückgereicht. Das Landgericht habe auch die Aussage des Zeugen K zutreffend gewürdigt. Hiernach habe der Aktenvermerk der Klägerin, abgesehen von den korrigierten Passagen, bei denen sich der Zeuge mangels konkreter Erinnerung nicht sicher gewesen sei, den Gesprächsinhalt zutreffend wiedergegeben. Der Inhalt beider Baugenehmigungen sei dem Beklagten durch Einsichtnahme nach Abholung durch die Klägerin und als Aktenbestandteil des Vorprozesses bekannt; zudem habe eine jederzeitige Einsichtsmöglichkeit auf der Baustelle bzw. bei der Genehmigungsbehörde bestanden. Der Tatbestandsberichtigungsantrag des Beklagten sei unbegründet. In die verwaltungsgerichtlichen Urteile habe der Beklagte durch die Beiakten Einsicht.

Ein erstmals in zweiter Instanz vom Beklagten eingewendetes Mitverschulden treffe sie nicht. Entsprechend dem Vorgesagten habe es mangels Differenzen der Parteien auch nicht der Einholung anwaltlichen Rats bedurft. Sie hätten den Beklagten auch nicht angewiesen, den Vermerk der Klägerin nicht zu kommentieren. Sie hätten sich an den Beklagten und das Bauaufsichtsamt gewendet, um die Einreichung einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung sicherzustellen. Soweit der Beklagte nunmehr vortrage, er habe nicht damit gerechnet, dass die Behörde ohne neue Nachbarzustimmung tatsächlich eine Baugenehmigung erteilen würde, sei dies unglaubhaft. Ein Mitverschulden treffe sie auch deswegen nicht, weil Fragen des Bauwichs nur jemand beurteilen könne, der damit vertraut sei, also der Architekt und die Genehmigungsbehörde. Da die Baugenehmigung zunächst erteilt worden sei, gelte der Grundsatz, dass sie nicht klüger zu sein bräuchten als die Beamten der Genehmigungsbehörde. Durch die Genehmigung sei für sie ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden.

Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Die Voraussetzungen einer abnahmefähigen Herstellung des Architektenwerks lägen nicht vor, da dem Beklagten auch die Objektüberwachung oblegen habe, er keine genehmigungsfähige Planung vorgelegt habe und dementsprechend zu keinem Zeitpunkt eine Abnahme erfolgt sei. Auch im Falle einer Kündigung sei eine Abnahme erforderlich. Eine konkludente Abnahmeverweigerung könne frühestens in der Klageerwiderung gesehen werden. In der Besprechung vom 24.11.2000 hätten sie dem Beklagten zwar Schadensersatzforderungen in Aussicht gestellt, aber weder eine Kündigung noch eine Abnahmeverweigerung erklärt. Das Schreiben vom 02.10.2001 enthalte keine Kündigung oder Abnahmeverweigerung, so dass die fünfjährige Verjährungsfrist frühestens mit der Zustellung der Klageschrift begonnen habe. Die Ausführungen des Beklagten zum "hängengebliebenen" Architektenvertrag könnten dahinstehen, da der Beklagte im Vorprozess zutreffend vorgetragen habe, dass er bis 12/2000 noch zahlreiche Ausführungspläne und sonstige Schriftstücke erstellt habe und in seiner Honorarrechnung vom 18.12.2002 auch für das Jahr 2000 Fahrten mit dem PKW zur Baustelle angegeben habe. Noch Anfang Januar 2002 habe der Beklagte ihnen (den Klägern) Anregungen für eine Stellungnahme für die Auseinandersetzung mit der Genehmigungsbehörde übersandt. Zudem hätten sie am 01.01.2002 die anspruchsbegründenden Tatsachen noch nicht gekannt. Die Genehmigungsbehörde habe sich erstmals in der Rücknahmeverfügung vom 15.10.2002 auf die fehlende Nachbarzustimmung berufen. Der Lauf der Verjährungsfrist sei wiederholt gehemmt worden. Die Heilung der fehlenden förmlichen Zustellung der Klageerweiterung vom 06.06.2005 im Vorprozess durch rügelose Einlassung und Zustellungsverzicht wirke auf den 30.06.2005 zurück. Die Verjährung sei zudem durch Verhandlungen der Parteien ab 29.04.2005 gehemmt worden, wobei ein Abbruch der Verhandlungen keine Partei zum Ausdruck gebracht habe. Zudem sei die Verjährung durch die Zustellung der Klageschrift vom 29.12.2005 gehemmt worden. Die am 29.06.2007 erfolgte Zustellung wirke auf den den 15.05.2007 zurück, da an diesem Tag die daraufhin erfolgte Zustellung beantragt worden sei. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe diese Klageschrift denselben Streitgegenstand wie die späteren klägerischen Schriftsätze, da damit von Anfang an ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Architektenleistung geltend gemacht worden sei. Der Beklagte könne sich jedenfalls nicht auf eine etwaig eingetretene Verjährung berufen, weil er ihnen - den Klägern - nicht den entscheidenden Mangel seiner Planung offenbart, nicht auf mögliche Risiken hingewiesen und sie nicht über die sich daraus ergebende Rechtslage unterrichtet habe. Es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie den Eintritt der Verjährung vermieden hätten. Das erst jetzt nach seiner Inanspruchnahme erfolgte Beklagtenvorbringen, sie hätten ihn in Kenntnis der nicht nachhaltigen Genehmigungsfähigkeit angewiesen, den Bauantrag einzureichen, sei offenkundig unwahr. Vielmehr habe der Beklagte den Bauantrag in dem pflichtwidrigen und ihm vorwerfbaren Irrtum eingereicht, eine erneute Nachbarzustimmung sei nicht erforderlich.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten des Verwaltungsgerichts Düsseldorf 4 K 3863/05, 4 K 3864/05,
4 K 3865/05, 4 K 3866/05, 4 K 4882/06, 4 K 4883/06 und 4 K 3546/07 sowie die Akten des Landgerichts Düsseldorf 1 O 10/02 (OLG Düsseldorf 5 U 101/04) wurden beigezogen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

I.
Die Feststellungsklage ist zulässig. Ihr steht die Rechtskraft des Berufungsurteils des 5. Zivilsenats vom 26.10.2006 (I-5 U 101/04) nicht entgegen (dazu unter 1.). Sie ist hinreichend bestimmt (dazu unter 2.) Ihr liegt auch ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO zugrunde (dazu unter 3.).

1.
Die - gemäß B.I.3. der Gründe (620 R ff. BA) ausdrücklich beschränkte Rechtskraft des Berufungsurteils des 5. Zivilsenats vom 26.10.2006 (I-5 U 101/04) steht der Zulässigkeit der vorliegenden (weiteren) Feststellungsklage nicht entgegen. Neben der Urteilsformel selbst sind ergänzend die Gründe eines Feststellungsurteils zur Abgrenzung des Umfangs der Rechtskraft heranzuziehen (BGH, Urteil vom 23.01.1979, VI ZR 199/77, NJW 1979, 1046, Rn 13 mwN). Die beiden von der Rechtskraft erfassten Streitgegenstände des Verfahrens I-5 U 101/04 waren einerseits der Vorwurf von Pflichtverletzungen des Beklagten durch Erstellung von widersprüchlichen, nicht hinreichend bestimmten Bauvorlagen (vom 5. Zivilsenat verneint) und andererseits der Vorwurf von Pflichtverletzungen des Beklagten durch unzureichende Prüfung im Rahmen der Bauüberwachung, ob die Bauausführung mit den Vorgaben der Baugenehmigung übereinstimmt bzw. durch Erstellung genehmigungswidriger Ausführungspläne (vom 5. Zivilsenat bejaht). Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist hingegen der Vorwurf einer Pflichtverletzung des Beklagten durch Erstellung einer nicht genehmigungsfähigen Planung, in welcher der erforderliche Abstand von mindestens 3 Metern zur Grenze des benachbarten Grundstücks U A ohne wirksame Nachbarzustimmung unterschritten ist. Ob die Verfahrensweise des 5. Zivilsenats hinsichtlich der Entscheidung von zwei Streitgegenständen vor rechtskräftigem Abschluss der maßgeblichen verwaltungsgerichtlichen Verfahren und hinsichtlich der Klärung der drei o.a. Streitgegenstände in zwei getrennten Zivilprozessen unter Berücksichtigung aller prozessrechtlichen bzw. materiellrechtlichen Gesichtspunkte zulässig und sachdienlich war, ist im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.1979, VI ZR 199/77, NJW 1979, 1046, Rn 8).

2.
Der Feststellungsantrag ist - auch in Abgrenzung zu den beiden o.a. Gegenständen der vorangegangenen Feststellungsklage (I-5 U 101/04) - hinreichend bestimmt. Eine Feststellungsklage kann sich in zulässiger Weise auch auf jeweils nur einzelne Rechte bzw. Pflichten bzw. Rechts- bzw. Pflichtverletzungen (Fehler des Architekten bei der Ausführungsplanung bzw. Bauüberwachung einerseits bzw. Fehler des Architekten bei der Genehmigungsplanung andererseits) aus einem Rechtsverhältnis (Architektenvertrag) i.S.v. § 256 ZPO beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, VII ZR 440/00, NJW 2002, 681; BGH, Urteil vom 03.05.1983, VI ZR 79/80, NJW 1984, 1556; Zöller-Greger, ZPO, 27. Auflage 2009, § 256, Rn 2a/3 mwN). Einer weitergehenden Bezeichnung des Feststellungsbegehrens durch die Kläger bedarf es insoweit nicht. Fragen zur Höhe und zur - etwaig notwendigen - Abgrenzung der jeweiligen Schadensersatzpflichten des Beklagten aus dem Feststellungsurteil des
5. Zivilsenats und diesem weiteren Feststellungsurteil sind dem nachfolgenden (Betrags-)Verfahren vorzubehalten.

3.
Die Kläger haben auch ein schutzwürdiges Interesse an dem von ihnen formulierten Feststellungsbegehren (§ 256 ZPO), da ihnen ein durch das vorangegangene Feststellungsurteil des 5. Zivilsenats nicht abgedeckter Schaden mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit entstehen kann (dazu unter a.), dessen Verjährung droht und der derzeit noch nicht konkret bezifferbar ist (dazu unter b.).

a.
Dass den Klägern in Zukunft allein durch die Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3 Metern zum Nachbargrundstück U A ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung ein vom Feststellungsurteil des 5. Zivilsenats nicht abgedeckter Schaden entstehen kann, ist mit der für eine Feststellungsklage erforderlichen Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2006, XI ZR 384/03, NJW 2006, 830) feststellbar (§ 256 ZPO). Der Senat nimmt von seinen im Hinweisbeschluss vom 22.09.2009 (637 ff. GA) insoweit geäußerten Bedenken Abstand, da darin nicht hinreichend zwischen der formellen und materiellen Baurechtswidrigkeit im öffentlich-rechtlichen Sinne (vgl. Gädtke u.a., BauO NRW, 11. Auflage 2008, § 61, Rn 48 mwN) und deren Zuordnung zu den o.a. verschiedenen Streitgegenständen des vorangegangenen Zivilprozesses (I-5 U 101/04) und des vorliegenden Zivilprozesses differenziert wurde. Die für eine Beseitigungsverfügung gemäß § 61 Abs. 1 BauO NRW grundsätzlich unabdingbar notwendige (auch) materielle Baurechtswidrigkeit des Anbaus (vgl. Gädtke u.a., a.a.O., § 61, Rn 68 mwN) wird vom Verwaltungsgericht ausschließlich auf die Unterschreitung der gesetzlichen Abstandsfläche (ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung) gestützt (vgl. Seite 5 des Urteils des VG Düsseldorf vom 31.08.2009, 4 K 3546/07, dort zu 1.2., 653 GA). Dies gilt auch für einen Anspruch der Kläger auf Zulassung einer Abweichungsentscheidung (vgl. auch Gädtke u.a., a.a.O., § 61, Rn 69; § 73, Rn 17-19), nachdem die auf Erteilung einer Abweichung gerichtete Klage der Kläger durch rechtkräftiges Urteil vom 25.4.2007 (4 K 3864/05 VG Düsseldorf) abgewiesen wurde. Selbst wenn der gesamte Anbau (d.h. sowohl in dem durch die inzwischen zurückgenommene Baugenehmigung ehemals genehmigten Umfang mit einem Grenzabstand von ca. 2,30 Metern bzw. 2,45-2,50 Metern als auch im tatsächlich errichteten, erheblich darüberhinausgehenden Umfang mit einem Grenzabstand von nur ca. 2,06 - 1,98 Metern) bereits wegen des vom 5. Zivilsenat rechtskräftig festgestellten Architektenfehlers des Beklagten formell insoweit insgesamt baurechtswidrig ist, als er sich gegenüber dem genehmigten Anbau als "aliud" darstellt (vgl. Urteil OVG Münster vom 09.07.2009, Seite 2/3; vgl. auch Gädtke u.a., a.a.O., § 61, Rn 49 mwN), folgt seine materielle Baurechtswidrigkeit ausschließlich aus der Tatsache, dass er in materieller Hinsicht gegen das Abstandsrecht (§ 6 BauO NRW) verstößt. Dieser für eine Abrissverfügung gemäß §§ 61, 6 BauO NRW grundsätzlich notwendige materielle Verstoß gegen das Abstandsrecht (§ 6 BauO NRW) ist jedoch - insbesondere auch für den Anbau in seinem ehemals genehmigten Umfang mit einem Grenzabstand von 2,30 bzw. 2,45-2,50 Metern - ausschließliche Folge des im vorliegenden Zivilprozess von den Klägern erhobenen Vorwurfs einer Pflichtverletzung des Beklagten bei der Genehmigungsplanung (durch Erstellung einer nicht genehmigungsfähigen Planung, in welcher der erforderliche Abstand von mindestens 3 Metern zur Grenze des benachbarten Grundstücks U A ohne wirksame Nachbarzustimmung unterschritten wird). Ein für eine Abrissverfügung gemäß §§ 61, 6 BauO NRW grundsätzlich notwendiger materieller Verstoß gegen das Abstandsrecht (§ 6 BauO) wird von den Verwaltungsgerichten hingegen - jedenfalls für den Anbau in seinem ehemals genehmigten Umfang mit einem Grenzabstand von ca. 2,30 bzw. 2,45-2,50 Metern - gerade und denknotwendigerweise nicht auf den vom 5. Zivilsenat im vorangegangenen Verfahren rechtskräftig festgestellten Architektenfehler des Beklagten bei der Ausführungsplanung und Bauüberwachung gestützt, dass der Anbau diesen ehemals genehmigten Umfang sogar bis auf einen Grenzabstand von nur ca. 2,06-1,98 Metern überschreitet und sich insoweit gegenüber dem genehmigten Anbau insoweit als "aliud" (mit der Folge seiner insoweit allein formellen, vollständigen Baurechtswidrigkeit) darstellt (vgl. Gädtke u.a., a.a.O., § 61, Rn 49 mwN). Nur wenn sich - wie hier nicht der Fall - die materielle Baurechtswidrigkeit des Anbaus bereits als Folge des vom 5. Zivilsenats rechtskräftig festgestellten Architektenfehlers des Beklagten bei der Ausführungsplanung bzw. Bauüberwachung darstellen würde, könnte es sich um den Fall einer sog. Doppelkausalität (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2004, V ZR 77/03, NJW 2004, 2526) handeln, in dem sich im vorliegenden Verfahren die Frage stellen könnte, ob und inwiefern die Kläger ein schutzwürdiges Interesse (§ 256 ZPO) an der Feststellung eines weiteren Architektenfehlers des Beklagten bei der Genehmigungsplanung (Erstellung einer nicht genehmigungsfähigen Planung, in der der erforderliche Abstand von mindestens 3 Metern zur Grenze des benachbarten Grundstücks U A ohne wirksame Nachbarzustimmung unterschritten ist) im Sinne einer "Reserveursache" haben können. Eine etwaig notwendige Differenzierung einzelner Schadenspositionen und deren etwaig notwendige Zuordnung zu dem vorangegangenen Feststellungsurteil des 5. Zivilsenats (betreffend Fehler des Beklagten bei der Bauüberwachung bzw. der Ausführungsplanung) und diesem Feststellungsurteil (betreffend Fehler des Beklagten bei der Genehmigungsplanung) sind - wie oben bereits ausgeführt - etwaigen weiteren (Betrags-)Verfahren vorzubehalten.

b.
Die Kläger haben im Hinblick auf die drohende Verjährung (dazu unter I.3.e.) und den derzeit noch nicht konkret bezifferbaren Schaden ein Feststellungsinteresse
(§ 256 Abs. 1 ZPO).

II.

Die Feststellungsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang weitgehend begründet.

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finden gemäß Art. 229 § 5 EGBGB die bis zum 31.12.2001 geltende Fassung des BGB Anwendung.

Die Kläger begehren zu Recht die Feststellung, dass der Beklagte über den Tenor des Feststellungsurteils des OLG Düsseldorf vom 26.10.2006 (I-5 U 101/04) hinaus verpflichtet ist, ihnen als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 03.05.1993 in Gestalt der Baugenehmigung vom 21.01.1999 zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Haus U A in D-B sowie durch die Abrissverfügung der Stadt D vom 06.07.2007 und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt D infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3 Metern zum Nachbargrundstück U A ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht wird (§ 635 BGB, dazu unter. 1.). Die Kläger begehren ohne Erfolg die Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten infolge der Rücknahme der Baugenehmigung vom 26.11.1999 (dazu unter 2.)

1.
Die vom Beklagten erstellte Genehmigungsplanung in Gestalt der den Baugenehmigungen vom 03.05.1993 und 21.01.1999 zugrundeliegenden Bauanträge ist mangelhaft i.S.v. § 633 BGB, denn sie unterschreitet den bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstand von mindestens drei Metern zum Nachbargrundstück U A ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbargenehmigung (dazu unter a.). Der Beklagte ist von seiner Haftung für die mangelhafte Genehmigungsplanung nicht ausnahmsweise befreit (dazu unter b.). Der Mangel der Genehmigungsplanung ist für den Schaden, den die Kläger mit ihrem Feststellungsbegehren verfolgen, kausal (dazu unter c.). Der Beklagte ist für den Mangel seiner Genehmigungsplanung bzw. die Nichterfüllung seiner Hinweispflicht alleine verantwortlich; ein Mitverschulden ist den Beklagten nicht anzulasten (dazu unter d.). Der Gewährleistungsanspruch der Kläger ist nicht verjährt (dazu unter e.).

a.
Die vom Beklagten erstellte Genehmigungsplanung in Gestalt der den Baugenehmigungen vom 03.05.1993 und 21.01.1999 zugrundeliegenden Bauanträge ist mangelhaft i.S.v. § 633 BGB, denn sie unterschreitet den bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstand von mindestens drei Metern zum Nachbargrundstück U A ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbargenehmigung. Der Architekt, der sich - wie der Beklagte - zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH Urt.v. 25.2.1999, VII ZR 190/97, BauR 1999, 934; BGH Urt.v. 25.3.1999, VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195; BGH Urt.v. 26.9.2002, VII ZR 290/01, BauR 2002, 1872; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rn 1481/1482 mwN in Fn 162/166/167; Kuffer/Wirth-Leupertz, Handbuch des Fachwanwalts für Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage 2008, 19, Kap., Teil C , Rn 85-90 mwN).). Die vom Beklagten erstellte Planung ist mangelhaft, da sie ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbargenehmigung den Grenzabstand von 3 Metern nicht beachtet und damit nicht genehmigungsfähig ist. Nach Ablehnung des Antrages der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des VG Düsseldorf vom 25.04.2007 durch Beschluss des OVG Münster vom 09.07.2009 steht im verwaltungsrechtlichen Sinne rechtskräftig und damit auch für das vorliegende Verfahren verbindlich fest, dass die Nachbargenehmigung vom 20.11.1991 das am 21.01.1999 genehmigte Bauvorhaben nicht abdeckt. Mit der Unterschrift der Eheleute I und A K auf dem Lageplan vom 20.11.1991 (1:500) haben diese allein ihr Einverständnis mit der Überschreitung der Gebäudetiefe von 14 Metern geäußert; ein weiterer Erklärungsgehalt lässt sich den Bauvorlagen nicht entnehmen (Urteil VG Düsseldorf 25.04.2007, zu Nr. 4., Seite 9/10; vom Urteil OVG Münster vom 09.07.2009 insoweit offengelassen, Seite 4). Jedenfalls deckt die damalige Erklärung der Eltern des jetzigen Eigentümers des Nachbargrundstücks U A zu dem von 1993 zur Genehmigung gestellten Vorhaben nicht das den Klägern am 21.01.1999 genehmigte Vorhaben, da dieses von dem ursprünglichen in nachbarrelevanter Weise abweicht (Urteil VG Düsseldorf 25.04.2007, zu Nr. 4., Seite 9/10; Urteil OVG Münster vom 09.07.2009, Seite 4/5). Die Bindung des Senats an die vorstehenden Feststellungen in den verwaltungsgerichtlichen Urteilen folgt mangels Identität der Prozessparteien im Verwaltungsprozess und Zivilprozess nicht aus der Rechtskraft (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., Vor § 322, Rn 11 mwN; Zöller-Gummer, a.a.O., § 13 GVG, Rn 44 mwN). Bildet indes - wie hier - nicht nur der Bestand sondern auch die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts eine Vorfrage im Zivilprozess, so ist das ordentliche Gericht an die rechtskräftige Bejahung der eines rechtsgestaltenden Verwaltungsakts durch das Verwaltungsgericht gebunden (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.1992, V ZR 246/90, NJW 1992, 1386, dort Rn 26; vgl. auch Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 13 GVG, Rn 45/48 mwN). Eine Aussetzung des vorliegenden Zivilrechtsstreits wegen eines etwaigen Rechtsmittels der Kläger gegen die Entscheidung des VG Düsseldorf vom 31.8.2009 (4 K 3546/07) gemäß § 148 ZPO bedarf es nicht, da eine etwa mögliche Änderung der Ermessensentscheidung der Behörde zu den Folgen der rechtskräftig entschiedenen formellen und materiellen Baurechtswidrigkeit nur die Schadenshöhe beeinflussen kann, über die im vorliegenden Feststellungsverfahren nicht zu entscheiden ist.

b.
Der Beklagte ist von seiner Haftung für die mangelhafte Genehmigungsplanung nicht ausnahmsweise befreit. Der Architekt wird von seiner Haftung wegen Erstellung einer nicht genehmigungsfähigen Planung grundsätzlich nur dann frei, wenn er mit seinem Auftraggeber vereinbart, dass dieser das Genehmigungsrisiko übernimmt. Von einer solchen Vereinbarung kann nur in Ausnahmefällen ausgegangen werden. Die Kenntnis des Auftraggebers vom Genehmigungsrisiko bietet allein keine hinreichende Grundlage für die Annahme, dass dieser das Genehmigungsrisiko übernommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1999, VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195; BGH, Urteil vom 21.04.1994, VII ZR 244/92, BauR 1994, 533; BGH, Urteil vom 26.09.2002, VII ZR 290/01, BauR 2002, 1872, vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1482 mwN in Fn 168/169 und Fn 188/189). Erforderlich ist, dass sich der Auftraggeber bewusst über die Vorschriften des öffentlichen Baurechts hinwegsetzen oder diese an die Grenze des Möglichen "ausreizen" will (BGH, Urteil vom 25.03.1999, a.a.O.) oder der Architekt den Auftraggeber unter Ablehnung seiner Gewährleistungspflicht über die Bedeutung und Tragweite des Verstoßes gegen die Bestimmungen des öffentlichen Baurechts aufgeklärt und belehrt hat und dann der Versuch, eine Baugenehmung zu erhalten, auf Anweisung des Auftraggebers dennoch unternommen werden soll (KG, Urteil vom 11.01.2000, 27 U 5302/99, BauR 2002, 111). Selbst für den Fall, dass der Bauherr und der Architekt bewusst eine "riskante" Planung (z.B. mit dem Ziel einer "Maximalbebauung", vgl. OLG Köln, Urteil vom 21.10.1992, 11 U 84/92, BauR 1993, 358; OLG Stuttgart, Urteil vom 17.12.1996, 1o U 130/96, BauR 1997, 681) eingehen und damit die Gefahr einer Ablehnung des Bauantrages in Kauf nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1999, VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195; BGH, Urteil vom 25.10.1984, III ZR 80/83, NJW 1985, 1692; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.04.1985, 23 U 208/84, BauR 1986, 469), so dass der Auftrag des Bauherrn an den Architekten nur auf den Versuch gerichtet ist, eine Baugenehmigung zu erhalten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.12.1995, 21 U 53/95, BauR 1996, 287), setzt die Annahme der Übernahme des Risikos einer Ablehnung des Bauantrages durch den Bauherrn voraus, dass der Architekt den Bauherrn hinreichend über die Risiken der Genehmigungsfähigkeit (und ggf. die Möglichkeit einer Bauvoranfrage) aufgeklärt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.06.2000, 21 U 162/99, BauR 2000, 1515; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.12.1995, 21 U 53/95, BauR 1996, 287; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.11.2006, 12 U 48/06, BauR 2008, 702; OLG Hamm, Urteil vom 21.12.1995, 21 U 15/95, BauR 1996, 578; OLG Köln, Urteil vom 21.10.1992, 11 U 84/92, BauR 1993, 358; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1482 mwN in Fn 191-194; Rn 791 mwN in Fn 137; Kuffer/Wirth-Leupertz, Handbuch des Fachwanwalts für Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage 2008, 10. Kap., Teil C , Rn 87).

Der Architekt ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass er von seiner grundsätzlichen Haftung wegen Erstellung einer nicht genehmigungspflichtigen Planung ausnahmsweise befreit ist (Senat, Urteil vom 30.04.1985, 23 U 208/84, BauR 1986, 469; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.06.2000, 21 U 162/99, BauR 2000, 1515). Diese haftungsrechtlichen Grundsätze gelten unabhängig davon, dass die "Mitwirkung bei der Beschaffung der nachbarlichen Zustimmung" als solche honorarrechtlich gemäß § 15 Abs. 2 HOAI eine sog. "Besondere Leistung" ist.

Nach diesen haftungsrechtlichen Grundsätzen ist der Beklagte von seiner Haftung für die mangelhafte Genehmigungsplanung weder durch eine vertragliche Risikoübernahme seitens der Kläger (dazu unter aa.) noch durch Offenkundigkeit der Notwendigkeit einer Nachbargenehmigung (dazu unter bb.) noch durch die Erteilung pflichtgemäßer Risikohinweise an die Kläger (dazu unter cc.) ausnahmsweise befreit.

aa.
Eine ausdrückliche oder konkludente vertragliche Vereinbarung, durch welche die Kläger ein von ihnen - selbständig oder nach entsprechender Aufklärung durch den Beklagten - erkanntes Risiko übernommen haben, dass die vom Beklagten erstellte Planung wegen einer Unterschreitung des Grenzabstandes ohne eine erforderliche Nachbarzustimmung nicht genehmigungsfähig ist, tragen die Kläger in beiden Instanzen nicht vor. Die Unterschrift der Kläger unter dem vom Beklagten gefertigten Bauantrag nebst Plänen beinhaltet weder eine solche Vereinbarung noch eine Abnahme oder Billigung der Architektenleistungen des Beklagten als vertragsgemäß (BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 190/97, BauR 1999, 934; auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1482 mwN in Fn 168/169 und Fn 188/189). Selbst wenn den Klägern das Genehmigungsrisiko wegen fehlender nochmaliger Nachbarzustimmung bekannt gewesen sein sollte, böte dies keine hinreichende Grundlage für die Annahme, dass sie gegenüber dem Beklagten das Genehmigungsrisiko konkludent übernommen haben (BGH a.a.O). Es fehlt ein schlüssiger Vortrag des Beklagten dazu, dass die Kläger sich bewusst über die Vorschriften des öffentlichen Baurechts hinwegsetzen wollten. Hiergegen spricht schon das hohe wirtschaftliche Risiko, das mit der Durchsetzung der rechtswidrigen Baugenehmigung einher ging, und das sich inzwischen auch verwirklicht hat.

bb.
Die Erforderlichkeit einer Nachbarzustimmung war für die Kläger nicht derart offenkundig, dass sie nicht belehrungsbedürftig waren. Auch wenn der Senat unterstellt, dass den Klägern grundsätzlich das Erfordernis einer Nachbarzustimmung bei Unterschreitung der Abstandsflächen bekannt war, ist aus dem Beklagtenvorbringen nicht zu entnehmen, dass es für die Kläger derart offenkundig war, dass die frühere Nachbargenehmigung K für das konkrete inzwischen teilweise geänderte Bauvorhaben in der Abstandsfläche nicht ausreichte, dass der Beklagte auf eine hinreichende Belehrung der Kläger verzichten durfte.

Der Berufungseinwand des Beklagten, die von der angefochtenen Entscheidung von ihm geforderten eindeutigen Hinweise auf die rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken einer fehlenden Nachbarzustimmung seien entbehrlich gewesen, weil die Erforderlichkeit einer erneuten Nachbarzustimmung schon im Hinblick auf gravierende Änderungen des Bauvorhabens durch die Verdoppelung der Geschosse auf der Hand gelegen habe und den bauerfahrenen Klägern und dem juristisch ausgebildeten Kläger zu 1. vollauf bewusst gewesen sei, ist unbegründet. Eine etwaige Bauerfahrung der Kläger kann den Beklagten ebenso wenig entlasten wie die allgemeine, nicht bauspezifische juristische Ausbildung des Klägers zu 1.. Den Beklagte trifft als Berater und Sachwalter des Bauherren die volle Darlegungslast (und Beweislast), dass für die Kläger als Bauherrn die konkrete bauordnungsrechtliche Situation und das mit einer danach erforderlichen, aber fehlenden Nachbarzustimmung verbundene rechtliche und wirtschaftliche Risiko offenkundig war, so dass sie ohne weitere Hinweise seinerseits über die tatsächliche und rechtliche Situation und deren Risiken vollständig im Klaren waren. Dieser Darlegungslast genügt das Beklagtenvorbringen in beiden Instanzen nicht.

Der Beklagte beruft sich insoweit auch ohne Erfolg darauf, dass es falsch sei, dass die Kläger durch frühere Bauvorhaben in den Abstandsflächen sowohl zur hier streitgegenständlichen Grenzseite (K) als auch zu der anderen Grenzseite (L) mit der Problematik von Bauvorhaben in der Abstandsfläche "nicht vertraut" bzw. gänzlich "arglos" gewesen seien. Nur ausnahmsweise kann die Aufklärungs- und Belehrungspflicht des Architekten wegen Offenkundigkeit aller maßgeblichen Gesichtspunkte vermindert sein, wenn dem Bauherrn ein konkretes bauordnungsrechtliches Problem bereits aus früheren Bauantragsverfahren bekannt war (vgl. OLG München, Urteil vom 12.09.2007, 27 U 154/07, BauR 2008, 1335; Hervorhebung durch den Senat). Selbst wenn der Senat den Beklagtenvortrag als wahr unterstellen würde, dass die Kläger aus der Einholung einer Nachbargenehmigung zu anderen Baumaßnahmen zur Grenzseite K in den 80er-Jahren bzw. aus dem Schriftverkehr in Zusammenhang mit sonstigen Bauvorhaben zur Grenzseite L ab 1991 davon gewusst haben, dass man für ein Bauvorhaben in der Abstandsfläche regelmäßig eine Nachbarzustimmung braucht, folgt aus dem Beklagtenvortrag in beiden Instanzen nicht, dass den Klägern in der hier gegebenen Situation einer früheren Nachbarzustimmung auf einem Lageplan im o.a. Sinne offenkundig war, dass und ggf. in welchem Umfang für jedwede Änderung des später vorgesehenen Baukörpers eine erneute Nachbarzustimmung notwendig sein würde. Die Kläger hierüber in für einen baurechtlichen Laien verständlicher Form zu belehren, war eine der primären Pflichten des Beklagten, zumal die Kläger ihn als ihren Architekten und Sachwalter im Rahmen der Genehmigungsplanung mit der diesbezüglichen Prüfung der konkreten bauordnungsrechtlichen Situation an der Grenze und einer für baurechtliche Laien verständlichen Information über die Ergebnisse seiner Prüfung beauftragt haben.

cc.
Für eine pflichtgemäße, hinreichend deutliche und bei laienhaftem Empfängerhorizont verständliche Belehrung und Aufklärung über die Erforderlichkeit einer (erneuten) Nachbarzustimmung und die Folgen und Risiken des Fehlens einer erforderlichen (erneuten) Nachbarzustimmung ist der Beklagte - wie vom Landgericht zutreffend festgestellt - ebenfalls die ihm obliegenden Darlegungen bzw. Beweise fällig geblieben. Sein Berufungsvorbringen rechtfertigt weder hinsichtlich der Besprechung im Bauamt am 10.11.1998 (dazu unter (1)) noch hinsichtlich seines Aktenvermerks vom 12.11.1998 zu dieser Besprechung (dazu unter (2)) noch hinsichtlich eines vom Beklagten anlässlich der Fertigung des Gesprächsvermerks vom 14.11.1998 behaupteten Telefongesprächs mit der Klägerin (dazu unter (3)) noch aus dem Aktenvermerk der Klägerin vom 14.11.1998 (dazu unter (4)) eine abweichende Beurteilung.

(1)
Es ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Beklagten weiterhin nicht feststellbar, dass die Klägerin in der Besprechung beim Bauamt am 10.11.1998 mit Herrn K und dem Beklagten hinreichend eindeutig über die Notwendigkeit der Nachbarzustimmung belehrt worden ist. Selbst wenn der Senat der Aussage des Zeugen K den von der Berufungsbegründung des Beklagten dargestellten Inhalt beimessen wollte, folgt daraus nicht, dass der Klägerin zu 2. die Notwendigkeit einer erneuten und eindeutigen Nachbarzustimmung zu dem in vielfacher Hinsicht geänderten Bauvorhaben derart deutlich geworden ist, dass weitere Hinweise des Beklagten dadurch entbehrlich geworden sein könnten. Der vom Zeugen K aus dessen zeitnaher Erinnerung des Gesprächsinhalts geänderte und ergänzte Aktenvermerk der Klägerin zu 2. enthält lediglich den Zusatz, dass eine erneute Zustimmung der Nachbarn erforderlich sei, wenn die veränderte Ausführung von der Nachbarzustimmung, die bei der Genehmigung vorlag, nicht mehr abgedeckt sei (192 GA unten). Im Übrigen hat der Zeuge K angegeben, dass er sich an das Gespräch selbst vom 10.11.1998 nicht mehr erinnern könne; da in diesem Gespräch der Bauantrag noch nicht vorgelegen habe, seien Umfang und Wirksamkeit der früheren Nachbargenehmigung für das nunmehrige Bauvorhaben in diesem Zeitpunkt noch nicht feststellbar gewesen (197/198 GA). Selbst wenn der Zeuge K - abweichend von seinem Bekunden - im damaligen Gespräch Angaben zur Notwendigkeit einer neuen Nachbarzustimmung gemacht haben oder auch - sei es wörtlich oder sinngemäß - den Inhalt seiner handschriftlichen Notiz (192 R GA unten) bekundet haben sollte, dass eine erneute Zustimmung der Nachbarn erforderlich sei, wenn die veränderte Ausführung von der Nachbarzustimmung, die bei der Genehmigung vorlag, nicht mehr abgedeckt sei, hat die Berufung des Beklagten keinen Erfolg. Es wäre nämlich auch dann die uneingeschränkte Architektenpflicht des Beklagten gewesen, unabhängig von etwaigen Bekundungen des Zeugen K den Umfang und die Wirksamkeit der früheren Nachbarzustimmung für das in vielfacher Hinsicht geänderte Bauvorhaben in eigener Verantwortlichkeit zu hinterfragen und zu prüfen und den Klägern insoweit unter Berücksichtigung der erheblichen rechtlichen und wirtschaftlichen Gefahren bei einer hinsichtlich der Grenzabstände bzw. der Nachbarzustimmung zweifelhaften und riskanten Vorgehensweise den sichersten Weg zu deren Vermeidung aufzuzeigen, d.h. die Erforderlichkeit einer erneuten und inhaltlich eindeutigen Zustimmung des aktuellen Eigentümers des Nachbargrundstücks U A.

(2)
Die Aktennotiz des Beklagten vom 12.11.1998 (zum Gespräch bei der Stadt D vom 10.11.1998) enthält die notwendigen Hinweise auf die Erforderlichkeit einer neuen Nachbarzustimmung nebst Begründung nicht in einer laienhaft verständlichen Form. Zwar ist in Nr. 3 des Vermerks davon die Rede, dass von dem Anbauteil im Obergeschoss nunmehr "Schatten" auf das Nachbargrundstück geworfen werde; daher sei die Zustimmung der Nachbarin, Frau K, erneut einzuholen. In Nr. 5 heißt es: "Zustimmungserklärung Nachbar K auch für das Obergeschoss". (Hervorhebung durch den Senat) Aus diesen Formulierungen ergibt sich nach laienhaftem Verständnis keine geordnete und verständliche Darstellung der Sach- und Rechtslage im Sinne der nun nunmehr verwaltungsgerichtlich bestandskräftig festgestellten bauordnungsrechtlichen Situation. Dies gilt schon deswegen, weil der allgemein notwendige Grenzabstand von 3 Metern in dem Aktenvermerk des Beklagten vom 10.11.1998 nicht erwähnt wird und die o.a. Formulierungen eher den Eindruck erwecken, dass die Unterschreitung des Grenzabstandes durch das geänderte Bauvorhaben nur im Bereich des Obergeschosses einer erneuten bzw. ergänzenden ("auch") Nachbarzustimmung bedürfe. Zu eindeutigen Hinweisen hinsichtlich des seitlichen Grenzabstandes bestand zudem um so mehr Anlass, als bei den früheren und auch bei dem jetzigen Bauantrag neben anderen Aspekten insbesondere die Bautiefe ein im Vordergrund stehender Diskussionsgegenstand war und den Klägern schon deswegen unmissverständlich aufgezeigt werden musste, dass völlig unabhängig von der Bautiefe ein seitlicher Grenzabstand von
3 Metern nur mit einer erneuten und inhaltlich eindeutigen Zustimmung des im Grundbuch eingetragenen Nachbars des Grundstücks U A unterschritten werden durfte, ansonsten den Klägern erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Risiken drohten.

Entgegen dem Berufungsvorbringen des Beklagten rechtfertigt sich auch aus dem Prozessverhalten der Kläger keine abweichende Beurteilung der Darlegungs- bzw. Beweislast des Beklagten für die Erfüllung seiner Architektenpflichten. Insbesondere ist dem Klägervorbringen im Schriftsatz vom 25.04.2008, dort Seite 2 (126 GA) kein prozessuales Geständnis dahingehend zu entnehmen, sie seien durch den Aktenvermerk des Beklagten vom 12.11.1998 zum Gespräch vom 10.11.1998 (Anlage B 5, 64/47 ff. GA) hinreichend auf die Notwendigkeit einer erneuten Nachbargenehmigung "für das Obergeschoss" hingewiesen worden; insoweit wird auf die o.a. Feststellungen zum Umfang der notwendigen Hinweise und zur Aufklärungs- und Belehrungstiefe Bezug genommen.

(3)
Ob die Behauptungen des Beklagten, die Erforderlichkeit einer neuen Nachbarzustimmung sei im Rahmen eines zwischen ihm und der Klägerin anlässlich der Fertigung des Gesprächsvermerks vom 14.11.1998 geführten Telefongesprächs ausführlich erörtert worden, wobei sich die Klägerin beratungsresistent gezeigt habe und die Kläger ihn bei den Verhandlungen trotzdem angewiesen hätten, die Frage der Erforderlichkeit einer neuen Nachbarzustimmung nicht zu überprüfen und auch nicht gegenüber dem Bauaufsichtsamt zu problematisieren, die Vereinbarung einer Verlagerung des Genehmigungsrisikos auf die Kläger beinhalten, kann offenbleiben. Das Landgericht hat diese Behauptung nämlich rechtsfehlerfrei als nicht bewiesen behandelt; erhebliche Einwände gegen diese Beweiswürdigung des Landgerichts werden vom Beklagten in zweiter Instanz nicht erhoben. Der Berufungseinwand des Beklagten, die Feststellungen des Landgerichts beruhten auf einer unzureichenden, lebensfremden, unlogischen Würdigung des Akteninhalts nebst Indizien und prozessualem Erklärungsverhalten der Kläger und einer Verkennung der Beweislast, bleibt ohne Erfolg. Da die Genehmigungsplanung des Beklagten - nach den nunmehr bestandkräftigen verwaltungsgerichtlichen Feststellungen - nicht genehmigungsfähig war und ist, trifft ihn die volle Darlegungs- und Beweislast für eine angebliche Absprache mit den Klägern, einen Bauantrag mit einer solchen Genehmigungsplanung in Kenntnis ihrer erheblichen Risiken einzureichen und die in diesem Fall jedenfalls zu fordernden eindeutigen Hinweise, Aufklärungen und Belehrungen hinsichtlich der erheblichen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken einer solchen Vorgehensweise. Dieser Pflicht ist der Beklagte entsprechend der zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht hinreichend nachgekommen. Dem mit der Berufung des Beklagten vorsorglich gestellten Antrag auf Wiederholung der Beweisaufnahme ist vom Senat auch insoweit nicht nachzugehen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

(4)
Dem Aktenvermerk der Klägerin vom 14.11.1998 ist nicht zu entnehmen, dass sie sich über die Notwendigkeit der Nachbarzustimmung im Klaren war und den Beklagten anweisen wollte, trotzdem gegen die öffentlichrechtlichen Vorschriften ohne Nachbarzustimmung den Antrag auf Baugenehmung unter Unterschreitung des Grenzabstandes zu stellen und die Behörden durch Beifügung ihres Gesprächsvermerks zu manipulieren. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin nur den Inhalt des Gesprächs beim Bauamt, wie es von ihr verstanden und notiert worden war, wiedergeben wollte. Der Beklagte hat die entsprechende Einlassung der Klägerin nicht widerlegt. Der Beklagte musste - trotz Bauerfahrenheit der Kläger und juristischer Ausbildung des Klägers zu 1. und Teilnahme der Klägerin zu 2. an dem Gespräch beim Bauaufsichtsamt vom 10.11.1998 - im Hinblick auf den von der Klägerin zu 2. gefertigten Aktenvermerk davon ausgehen, dass der in seinem Aktenvermerk vom 12.11.1998 - wie oben ausgeführt - nur unzureichend enthaltene Hinweis auf die Erforderlichkeit einer erneuten Nachbargenehmigung klägerseits nicht hinreichend verstanden worden war und er ohne erneuten hinreichend deutlichen und verständlichen Hinweis den nicht genehmigungsfähigen Bauantrag nicht einreichen durfte.

Selbst wenn der Senat das Berufungsvorbringen des Beklagten als wahr unterstellt, die Kläger hätten zwecks Erhalt der begehrten Genehmigung ausweislich der feinsinnigen Formulierungen und Unterstellungen in Aktennotizen und Begleitschreiben versucht, der Genehmigungsbehörde einen von dieser vermeintlich erklärten Verzicht auf eine neue Nachbarzustimmung unterzuschieben und die Mitarbeiter der Genehmigungsbehörde (in Kenntnis deren Zuständigkeitsverteilungen und -abgrenzungen) zu manipulieren, oblag dem Beklagten im Rahmen seiner Aufklärungs- und Belehrungspflicht als Architekt ein eindeutiger und unmissverständlicher Hinweis auf das erhebliche Risiko einer solchen - unterstellten - Vorgehensweise, für dessen mündliche bzw. schriftliche Erteilung er beweisfällig geblieben ist. Allein aus den Abweichungen zwischen der Aktennotiz des Beklagten (64/47 GA) und der Aktennotiz der Kläger (185/215 GA) kann der Senat nicht mit hinreichender Beweiskraft entnehmen, dass die Kläger die Problematik des Grenzabstandes bzw. der Notwendigkeit einer erneuten Nachbargenehmigung hinreichend verstanden haben und Hinweise des Beklagten angekommen, aber unerwünscht gewesen seien und nicht zur Genehmigungsbehörde hätten gelangen sollen. Wenn der Beklagte ein solches etwaiges Ansinnen der Kläger damals tatsächlich erkannt haben sollte, wäre er gehalten gewesen, die Kläger in hinreichend beweiskräftiger Weise auf dessen erhebliche Risiken hinzuweisen. Entgegen dem Berufungsvorbringen des Beklagten sind nicht die Kläger als Bauherrn dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Beklagte von seinem (zudem nur unzureichenden) Hinweis in der Aktennotiz vom 12.11.1998 auf die Notwendigkeit einer neuen Nachbargenehmigung abgerückt ist und das Gegenteil erklärt hat. Vielmehr ist der Beklagte - unter Berücksichtigung des aus der Akte ersichtlichen Schriftwechsels - dafür beweisfällig, dass er die Kläger in hinreichend verständlicher Weise auf die Unabdingbarkeit einer Nachbargenehmigung für eine dauerhaft bestandskräftige Baugenehmigung und die ansonsten bestehenden erheblichen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken hingewiesen hat bzw. entsprechende Hinweise - bei etwaiger Beratungsresistenz der Kläger - eindringlich wiederholt und vertieft hat.

c.
Der Mangel der Genehmigungsplanung ist auch für den Schaden, den die Kläger mit ihrem Feststellungsbegehren verfolgen, kausal. Die Kausalität ist unabhängig davon zu bejahen, ob die Nachbarn K, für den Fall, dass sie vor Einholung der Baugenehmigung um Zustimmung gebeten worden wären, diese abgelehnt oder erteilt hätten. Im Falle der Ablehnung der Nachbarn K wäre der Anbau unterblieben und den Klägern kein Schaden entstanden. Im Falle der Zustimmung der Nachbarn K wäre der Anbau formell und materiell baurechtmäßig errichtet worden und müsste jetzt nicht abgerissen werden, wobei jedenfalls der Abriss des Anbaus in seinem ehemals genehmigten Umfang mit einem Grenzabstand von ca. 2,30 bzw. 2,45-2,50 Metern verwaltungsrechtlich ausschließlich mit der materiellen Baurechtswidrigkeit infolge des im vorliegenden Verfahrens streitgegenständlichen Architektenfehlers bei der Genehmigungsplanung beruht. Insoweit wird auf die o.a. Feststellungen des Senats zur Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens und der Abgrenzung von Rechtskraft bzw. Streitgegenständen der beiden Zivilprozesse Bezug genommen.

Der Berufungseinwand des Beklagten, der Nachbar K hätte seine Nachbarzustimmung noch erteilt bzw. wäre kompromissbereit gewesen, wenn die Kläger ihn nicht mit durch die über den Architekten L ohne seine (des Beklagten) Beteiligung veranlassten nachträglichen und erheblichen Änderungen und Erweiterungen des Bauantrages und den Beginn von Arbeiten für einen Zusatzkeller, bei denen die Hecke K fast in die Baugrube gerutscht sei, endgültig überstrapaziert hätten, lässt die Kausalität zwischen dem Mangel der Genehmigungsplanung des Beklagten und den festzustellenden, den Klägern entstehenden Schäden unberührt. Der Beklagte erhebt damit den Vorwurf, dass erst ein eigener Willensentschluss des Geschädigten den Schaden verursacht habe. In solchen sog. Herausforderungsfällen ist es indes in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, dass eine (psychisch vermittelte) Kausalität zu bejahen ist, wenn die Handlung des Geschädigten durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion darauf darstellt (BGH, Urteil vom 17.10.2000, X ZR 169/99, NJW 2001, 512; Palandt-Heinrichs,a.a.O., Vor § 249, Rn 77 mwN). Dies ist hier - bei Wahrunterstellung des Beklagtenvortrags - der Fall, da davon auszugehen ist, dass die Kläger erst infolge der Pflichtverletzung des Beklagten im Rahmen der Genehmigungsplanung für den Anbau ohne Einholung einer (erneuten) Nachbargenehmigung weitere Bauarbeiten an dem Zusatzkeller in der Abstandsfläche in dem Vertrauen darauf veranlasst haben, auch dieses Vorhaben sei noch von der früheren Nachbargenehmigung abgedeckt. Davon rechtlich zu unterscheiden ist die Feststellung, dass die Kläger insoweit auch kein Mitverschulden trifft; insoweit wird auf die nachfolgenden Feststellungen verwiesen.

d.
Der Beklagte ist für den Mangel seiner Genehmigungsplanung verantwortlich. Dass die Baugenehmigung zunächst erteilt worden ist, entlastet den Beklagten nicht (dazu unter aa.); ein Mitverschulden ist den Klägern nicht anzulasten (dazu unter bb.).

aa.
Dass die Stadt D zunächst die Baugenehmigung zu Unrecht erteilt und erst anschließend auf den Nachbarwiderspruch wirksam zurückgenommen hat, entlastet den Beklagten nicht. Der Architekt muss die Planung so erstellen, dass keine Verwaltungsbehörde Anlass hat, eine einmal erteilte Baugenehmigung aus wie immer gearteten Gründen zurückzunehmen; er schuldet - wie oben bereits ausgeführt - eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (vgl. BGH, Urteil vom 19.02.1992, III ZR 117/90, VersR 1992, 698; BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 190/97, BauR 1999, 934; OLG Celle, Urteil vom 09.08.2007, 13 U 48/07, NZBau 2008, 328; OLG München, Urteil vom 02.07.1990, 28 U 6783/89, BauR 1992, 534; vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1482 mwN in Fn 172-174; Kuffer/Wirth-Leupertz, Handbuch des Fachwanwalts für Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage 2008, 10. Kap., Teil C , Rn 85-90 mwN in Fn 207).

bb.
Ein Mitverschulden, das bereits im Rahmen der Feststellungsklage zu prüfen ist (dazu unter (1)) ist den Klägern nicht anzulasten (dazu unter (2)).

(1)
Bei Feststellungsklagen über die Schadensersatzpflicht gehört das Mitverschulden des Geschädigten zum Rechtsverhältnis, denn es betrifft den Grund der Schadensersatzpflicht und nicht nur deren Höhe. Das schließt die Geltendmachung eines Mitverschuldens des Klägers im späteren Verfahren über die Höhe des Schadens aus; anders als beim Erlass eines Grundurteils müssen solche Einwendungen, die den Grund des Schadensersatzanspruchs betreffen, beim Erlass des Feststellungsurteils beschieden werden (vgl. BGH Urt.v. 14.6.1988, VI ZR 279/87, NJW 1989, 105).

(2)
Der Beklagte ist für ein solches - auch nur anteiliges - Mitverschulden der Kläger, das den Grund des Schadensersatzanspruches betrifft, auch unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens darlegungs- und beweisfällig; dies gilt sowohl für das Verhalten der Kläger bis zur Einreichung der Baugenehmigung (dazu unter (a)) als auch für das Verhalten der Kläger bei der Planung bzw. Ausführung des Zusatzkellers (dazu unter (b)).

(a)
Den Beklagten traf - wie oben bereits ausgeführt - die grundsätzlich uneingeschränkte Verantwortlichkeit für die Erstellung einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung bzw. die Erteilung einer diesbezüglichen unmissverständlichen Belehrung und Aufklärung sowie die Pflicht, bei etwaigen Zweifeln an einem hinreichenden Verständnis, auch wiederholende und vertiefende Hinweise an die Kläger als Bauherrn zu erteilen. Selbst wenn der Senat in tatsächlicher Hinsicht als wahr unterstellen wollte, dass die Kläger durch ihr gegenüber dem Beklagten und den Baubehörden gezeigtes Verhalten einen gewissen Verursachungsbeitrag für das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten und die dadurch eingetretenen Schäden geleistet haben, würde dies nicht genügen, da die bloße (schuldlose) Mitverursachung des Schadens durch den Bauherrn nicht ausreicht (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 254, Rn 9-11 mwN). Selbst wenn der Senat darüberhinaus in rechtlicher Hinsicht unterstellen wollte, dass ein - unterstellter - Verursachungsbeitrag der Kläger eine - zumindest - fahrlässige Verletzung von Pflichten bzw. Obliegenheiten eines Bauherrn beinhalten und daher als schuldhaft zu bewerten wäre, würde eine Abwägung der beiderseitigen Verschuldensanteile der Parteien zu dem Ergebnis führen, dass ein etwaiger - unterstellter - Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteil der Kläger als Bauherrn derart geringfügig wäre, dass er vollständig hinter dem weit überwiegenden Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteil des Beklagten zurücktritt und daher nicht zu berücksichtigen wäre. In erster Linie wäre nämlich im Rahmen der notwendigen Abwägung im Rahmen von § 254 BGB auf das Maß der beiderseitigen Verursachungsanteile abzustellen (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 254, Rn 60/66 ff. mwN), wobei insoweit den Beklagten der weit überwiegende Verursachungsanteil trifft, da er in seiner Funktion als Architekt und Sachwalter des Bauherrn und geistiger Urheber den Baugenehmigungsantrag nebst Plänen und sonstigen Anlagen für ein Bauvorhaben in der Abstandsfläche mit unzureichender Nachbarzustimmung konzipiert, gefertigt und nach dem Termin bei der Baubehörde und der Kommunikation mit den Klägern hinsichtlich der Nachbarzustimmung in unveränderter Form eingereicht hat. Hinter diesen weit überwiegenden Verursachungsanteil würde ein vom Beklagten behaupteter (unterstellter) Verursachungsanteil der Kläger als Bauherrn, auf das Verhalten des Beklagten als Architekten bzw. das Verhalten der Baubehörde dahingehend einwirken zu wollen, dass eine diesbezügliche Kontaktaufnahme mit den Nachbarn und deren (erneute) Nachbargenehmigung nicht notwendig sei, vollständig zurücktreten. In zweiter Linie wäre das Maß des beiderseitigen Verschuldens abzuwägen (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 254, Rn 61/66 ff. mwN). Auch insoweit würde den Beklagten der weit überwiegende Verschuldensanteil treffen, da ihn als Architekt und Sachwalter der Bauherrn die weit überwiegende Verantwortlichkeit für die materielle Baurechtmäßigkeit der von ihm gefertigten Genehmigungsplanung sowie dafür trifft, dass er die Bauherrn über damit verbundene tatsächliche und rechtliche Problemsituationen in für einen baurechtlichen Laien verständlicher Art hinreichend belehrt und aufklärt. Ein - unterstellt - fahrlässiges Verschulden der Kläger als Bauherrn - insbesondere im Rahmen des Verständnisses von Gesprächen und Aktenvermerken - würde dahinter vollständig zurücktreten, da ansonsten die primären Architektenpflichten zur Aufklärung und Belehrung des Bauherrn im Falle von nicht als vorsätzlich zu bewertender Verständigungsschwächen des Bauherrn ausgehöhlt und entwertet würden. Für Tatsachen, die ein vorsätzliches, d.h. bewusst "beratungsresistentes" Verhalten der Kläger begründen und das im Rahmen von § 254 BGB zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte, ist der Beklagte im Rahmen seiner umfassenden Architektenpflichten in beiden Instanzen darlegungs- bzw. beweisfällig geblieben, insbesondere dafür, dass er den Klägern das Erfordernis einer neuen Nachbargenehmigung in seiner gesamten konkreten Tragweite vollständig und laienhaft verständlich aufgezeigt und sie darüber pflichtgemäß entsprechend aufgeklärt und über in Betracht kommende Möglichkeiten als Architekt im Einzelnen beraten hat. Bereits mangels Feststellbarkeit einer pflichtgemäßen, hinreichenden Beratung ist dem Beklagten im Rahmen von § 254 BGB der Einwand verwehrt, die Kläger hätten sich notwendigen Erkenntnissen im Sinne einer "Beratungsresistenz" pflichtwidrig verschlossen. Sein Berufungseinwand, die Kläger hätten mit ihrem eigentümlichen Vermerk vom 14.11.1998, mit dem sie den Vertretern der Genehmigungsbehörde das Wort im Munde herumgedreht und ganz bewusst manipuliert hätten, entscheidend zum Erlass der rechtswidrigen und später zurückgenommenen Baugenehmigung beigetragen und seien damit ganz bewusst das Risiko deren fragwürdigen Bestandskraft eingegangen, kann die Annahme eines vorsätzlichen Verhaltens der Kläger ebenfalls nicht begründen. Wie oben bereits ausgeführt, ist es nämlich nicht auszuschließen, dass die Klägerin nur den Inhalt des Gesprächs beim Bauamt vom 10.11.1998, wie es von ihr verstanden und notiert worden war, wiedergeben wollte und der Beklagte die entsprechende Einlassung der Klägerin nicht widerlegt hat.

(b)
Der Berufungseinwand des Beklagten, die Kläger treffe ein Mitverschulden an der Entstehung des streitgegenständlichen Schadens, denn der Nachbar K hätte seine Nachbarzustimmung noch erteilt bzw. wäre kompromissbereit gewesen, wenn die Kläger ihn nicht mit durch die über den Architekten L ohne seine (des Beklagten) Beteiligung veranlassten nachträglichen und erheblichen Änderungen und Erweiterungen des Bauantrages und den Beginn von Arbeiten für einen Zusatzkeller, bei denen die Hecke K fast in die Baugrube gerutscht sei, endgültig überstrapaziert hätten, ist unbegründet. Die materielle Baurechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Anbaus, auf welche die Beseitigungsverfügung der Baubehörde - wie oben im Rahmen der Zulässigkeit der Klage bereits ausgeführt - gestützt wird (vgl. §§ 6, 61 BauO NW), besteht unabhängig davon, wann und aus welchen Gründen der Nachbar K Nachbarwiderspruch erhoben hat. Sie beruht ausschließlich auf den oben bereits dargestellten Mängeln der Genehmigungsplanung des Beklagten, die sich fehlerhaft und pflichtwidrig auf eine untaugliche frühere Nachbarzustimmung für ein inzwischen geändertes Anbauvorhaben bezieht. Selbst wenn der Senat als wahr unterstellt, dass die Kläger durch von ihnen unter Einschaltung eines anderen Architekten veranlasste Arbeiten zur Errichtung eines Zusatzkellers die Erhebung des Nachbarwiderspruchs und die Rücknahme der Baugenehmigung in fahrlässiger Weise mitverursacht haben, treffen - wie oben bereits ausgeführt - den Beklagten die überwiegenden Verursachungs- und Verschuldensbeiträge für die materielle Baurechtswidrigkeit des Anbaus, auf der die schadensbegründende Abrissverfügung und die damit in Zusammenhang stehenden sonstigen Schäden, deren Feststellung die Kläger hier begehren, ausschließlich beruhen.

e.
Der Gewährleistungsanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre. Sie begann mit Abnahmeverweigerung am 02.10.2001 und wurde rechtzeitig vor Ablauf gehemmt.

aa.
Der streitgegenständliche Anspruch unterliegt der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 BGB (a.F.) bzw. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB (n.F.). Gemäß Art. 229 Abs. 6 Satz 1 EGBGB finden die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung.

Nach der Neufassung des BGB ab 01.01.2002 verjähren Ansprüche in Zusammenhang mit Werkmängeln gemäß §§ 634, 634 a BGB in fünf Jahren. Von der Sachmängelhaftung des Architekten werden alle Sachmängelrechte des Auftraggebers erfasst; dazu gehören nicht nur Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB, sondern auch Ansprüche auf Schadensersatz für sonstige (Folge-)Schäden gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, sofern diese ursächlich auf einen Planungs- und/oder Überwachungsfehler des Architekten zurückzuführen sind. Eine dreijährige Verjährungsfrist gilt nur bei Verletzung von nicht leistungsbezogenen vertraglichen (Neben-)pflichten (vgl. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. 280, 282, 195, 199 BGB; vgl. auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 50/71 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2395/2404; Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, Einführung, Rn 266-268; vgl. zur Abgrenzung: BGH, Urteil vom 11.11.2004, VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 mwN; BGH, Urteil vom 24.06.1999, VII ZR 196/98, BauR 1999, 1319; BGH Urteil vom 22.01.1998, VII ZR 259/96, BauR 1998, 354). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Pflicht, deren Verletzung die Kläger dem Beklagten vorwerfen, eine vertragliche, leistungsbezogene Hauptpflicht, so dass eine fünfjährige Verjährungsfrist gilt. Der Berufungseinwand des Beklagten, die angeblich verletzte Pflicht, einen bereits erteilten Hinweis im Sinne einer Betreuungspflicht ständig zu wiederholen, sei als Nebenpflicht anzusehen, ist unbegründet. Der Architekt schuldet nämlich im Sinne einer vertraglichen Hauptpflicht eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (siehe bereits oben und BGH, a.a.O., Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rn 1481/1482 mwN in Fn 162/166/167). Den Architekten kann hierbei im Einzelfall auch eine konkrete Aufklärungs- und Hinweispflicht treffen, wenn er Bedenken gegen die Genehmigungsfähigkeit seiner Planung hat oder haben muss; er muss dem Auftraggeber dann Gelegenheit geben, sich rechtzeitig um anwaltlichen Rat zu bemühen (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1482 mwN in Fn 183). Diese Aufklärungs- und Hinweispflicht des Architekten ist aber mit seiner vertraglichen Hauptpflicht, eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung zu erbringen, derart eng verknüpft, dass sie als eine leistungsbezogene Nebenpflicht anzusehen ist, für die nach den o.a. Grundsätzen regelmäßig eine fünfjährige Verjährungsfrist gilt (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 190/97, BauR 1999, 934, dort zu 2.; vgl. auch Senat, Urteil vom 30.03.2004, I-23 U 65/03, BauR 2004, 1331).

An der Anwendbarkeit der fünfjährigen Verjährungsfrist für Leistungsmängel bei vertraglichen Hauptpflichten ändert sich nichts dadurch, dass es sich - jedenfalls zunächst ab dem 09.12.1999 (Stilllegungsverfügung) - um einen sog. "hängengebliebenen" Architektenvertrag handelte. Jedenfalls ab der endgültigen Abnahmeverweigerung durch das Schreiben der Kläger vom 02.10.2001 (64-20 ff. GA) gilt hinsichtlich der streitgegenständlichen und nicht nachbesserungsfähigen Leistungsmängel der vom Beklagten erstellten Genehmigungsplanung die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB (n.F.) und nicht die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB (n.F.).

Soweit der BGH im Urteil vom 30.09.1999 (VII ZR 162/97, NJW 2000, 133 = BauR 2000, 128) ausgeführt hat, dass bei einem nicht nachbesserungsfähigen Mangel eines Architektenwerks der Bauherr vor Abnahme einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB habe, welcher der dreißigjährigen Verjährungsfrist unterliege, die gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) mit der Abnahme, der Vollendung des Werks oder der endgültigen (berechtigten oder unberechtigten) Abnahmeverweigerung beginne (vgl. auch OLG Rostock, Urteil vom 11.07.2006, 4 U 128/04, BauR 2006, 2092; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 11.03.2006, VII ZR 164/06, IBR 2009, 277 mit Anm. Löffelmann), folgt daraus entgegen den Berufungseinwänden des Beklagten nicht, dass der BGH damit eine nicht sachgerechte Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Leistungsmängel nach endgültiger Abnahmeverweigerung herbeiführen wollte (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, Rn 506; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 05/2009, § 634 a, Rn 47/220/221; Kuffer/Wirth-Leupertz, Handbuch des Fachwanwalts für Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage 2008, 10. Kap., Teil C, Rn 191 mwN), jedenfalls wenn es sich - wie hier - um nicht nachbesserungsfähige Leistungsmängel der Genehmigungsplanung als Architektenwerk handelt (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2000, VII ZR 17/99, BauR 2001, 785; BGH, Urteil vom 26.09.2002, VII ZR 290/01, BauR 2002, 1872; vgl. auch Senat, Urteil vom 30.04.1985, 23 U 208/84, BauR 1986, 469; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1482 mwN in Fn 179/180 und 186/187; Kuffer/Wirth-Leupertz, Handbuch des Fachwanwalts für Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage 2008, 19, Kap., Teil C , Rn 86 mwN in Fn 209).

bb.
Die Verjährungsfrist begann mit Abnahmeverweigerung am 02.10.2001.

Die Verjährungsfrist für Leistungsmängel beginnt nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) bzw. § 634a Abs. 2 BGB (n.F.) regelmäßig mit der Abnahme. Der Beginn der Verjährung (und auch die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung) bestimmt sich in Übergangsfällen gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB (nur) für den Zeitraum vor dem 01.01.2002 nach dem BGB a.F.. Für die Abnahme gelten auch beim Architektenwerk im Wesentlichen die allgemeinen Grundsätze des Bauvertragsrechts (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 190/97, BauR 1999, 934; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 387; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2397). Eine Abnahme der Architektenleistungen des Beklagten durch die Kläger ist unstreitig nicht erfolgt. Soweit der Auftraggeber die Abnahme ernsthaft und endgültig ablehnt, beginnt die Verjährungsfrist auch beim vorzeitig beendeten Architektenvertrag bereits im Zeitpunkt der Abnahmeverweigerung (BGH, Urteil vom 03.03.1998, X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027; BGH, Urteil vom 30.09.1999, VII ZR 162/97, NJW 2000, 133 = BauR 2000, 128; OLG Köln, Urteil vom 29.06.1999, 22 U 249/98, BauR 2000, 134; Kuffer/Wirth-Bearb., Handbuch des Fachwanwalts für Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage 2008, Kap., 10, Teil C, Rn 191).

Die Kläger haben durch Schreiben vom 02.10.2001 die Abnahme der Architektenleistungen des Beklagten endgültig verweigert und Schadensersatz geltend gemacht. Der Berufungseinwand des Beklagten, das Landgericht habe nicht den spätesten, sondern den tatsächlichen Zeitpunkt einer endgültigen Abnahmeverweigerung feststellen müssen und dies sei hier bereits 24.11.2000, da die Kläger bereits in diesem Zeitpunkt in einem Gespräch mit anwaltlichen Beistand Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend gemacht hätten (113/115 GA), ist unbegründet. Dies folgt bereits aus dem Inhalt des Schreibens der Kläger vom 02.10.2001 (64-20 ff. GA), worin mitgeteilt wird, das nunmehr die Vergleichsverhandlungen mit den Nachbarn K als endgültig gescheitert angesehen werden müssten und ein zwischenzeitliches Gespräch mit der Stadt D ergeben habe, dass diese auf ihrem Rückbauverlangen bestehe (64-24 GA, dort 2. Absatz). Zugleich wird dort ausgeführt, dass sich der Beklagte bis auf ein gemeinsames Gespräch bislang nicht an der Regelung der streitigen Fragen beteiligt habe und nun (Hervorhebung durch den Senat) die Anerkennung der Schadensersatzpflicht von ihm gefordert werde. Eine endgültige Abnahmeverweigerung durch die Kläger lässt sich - entgegen den Berufungseinwänden des Beklagten - dem Gespräch vom 24.11.2000 noch nicht entnehmen, da die Kläger den Beklagten darin aufgefordert haben, sie in dem bauaufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren zu unterstützen (479/573 GA). Diese Aufforderung lässt sich - entgegen der Wertung des Beklagten (593 GA) - mit einer endgültigen und ernsthaften Abnahmeverweigerung nicht vereinbaren, da auch die Begleitung des Bauherrn in einem Verwaltungsverfahren mit ungewissem Ausgang noch zu seinen vertraglichen Erfüllungspflichten (Erreichung einer dauerhaften Baugenehmigung) gehört, auch wenn die Bauherren - insoweit vorsorglich - Schadensersatzansprüche ankündigen oder bereits stellen mögen.

cc.
Die am 02.10.2001 beginnende fünfjährige Verjährungsfrist ist durch die Geltendmachung im vorliegenden Verfahren mit Wirkung ab dem 30.09.2006 und damit rechtzeitig vor Ablauf des Fünfjahreszeitraums gehemmt worden. Unter Berücksichtigung des aus der Gerichtsakte ersichtlichen zeitlichen Ablaufs scheidet eine Rückwirkung der am 24.02.2006 an die späteren Beklagtenvertreter erfolgte Zustellung i.S.v. § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs der vorliegenden Klage am 30.12.2005 aus (dazu unter (1). Die am 29.06.2007 wirksam erfolgte Auslandszustellung an den Beklagten persönlich wirkt unter Berücksichtigung von den Klägern vorwerfbaren Verzögerungen auf den 30.09. 2006 zurück (dazu unter 2.). Die Klage vom 30.12.2005 betrifft auch bereits den gleichen Streitgegenstand wie der später von den Klägern gestellte Antrag vom 25.09.2007 (dazu unter 3.).

(1)
Der Beklagte hat nicht vorgetragen bzw. belegt, dass die Beklagtenvertreter für das vorliegende Verfahren i.S.v. § 172 ZPO zustellungsbevollmächtigt waren, so dass eine Rückwirkung der am 24.02.2006 (12 R GA) an die späteren Beklagtenvertreter erfolgte Zustellung i.S.v. § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs der vorliegenden Klage am 30.12.2005 (1 GA) ausscheidet. Daran vermag nichts zu ändern, dass die späteren Beklagtenvertreter im vorangegangenen Verfahren im Zeitpunkt des Bestreitens der Zustellungsvollmacht mit ihrem Schriftsatz vom 01.03.2006 (14 ff. GA) vom Beklagten noch mandatiert waren (das vorangegangene Verfahren endete erst durch Urteil vom 26.10.2006, 613 ff. BA). Denn die Zustellungsvollmacht betrifft jeweils nur das "anhängige Verfahren" für den "im Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten" (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 27. Auflage 2009, § 172, Rn 15 mwN).

(2)
Mangels Zustellungsvollmacht der späteren Beklagtenvertreter wirkt die am 29.06.2007 wirksam erfolgte Auslandszustellung an den Beklagten persönlich auf den 30. September 2006 zurück (25.04.2006 zzgl. einer den Klägern vorwerfbaren Verzögerung durch nicht rechtzeitige Vorlage des zweiten und dritten Schecks von insgesamt 158 Tagen). Dies folgt aus dem aus der Gerichtsakte ersichtlichen Ablauf:
Nach wirksamen Bestreiten der Zustellungsvollmacht durch Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 01.03.2006 (14 GA) hat der Klägervertreter am 25.04.2006 die Auslandszustellung beantragt (18 GA) und nach Anforderung vom 11./16.05.2006 (19 GA) am 18.05.2006 die angeforderten Zustellungskosten per Scheck eingezahlt (21 GA), woraufhin am 22.05.2006 (28/29 GA) das Zustellungsersuchen gefertigt worden ist. Nachdem die französische Justiz am 25.08.2006 das Fehlen des Schecks gerügt hatte (30 GA), hat das LG den Klägervertreter am 17.10.2006 (32 GA) über den Verlust des Schecks informiert und einen weiteren Scheck angefordert, den der Klägervertreter erst am 31.01.2007 (33 GA) vorgelegt hat. Diesen hat das LG versehentlich an die Gerichtskasse weitergeleitet, so dass der Kläger nach entsprechender Nachricht des LG vom 16.02.2007 (34 GA) erst am 11.05.2007 einen weiteren (dritten) Scheck eingereicht hat (35 GA). Daraufhin hat das LG am 16.05.2007 (42 ff. GA) ein neues Zustellungsersuchen gefertigt, worauf am 29.06.2007 eine Zustellung an den Beklagten in Frankreich erfolgt ist (48 a ff. GA). Aus diesem zeitlichen Ablauf ergibt sich - im Rahmen der insoweit notwendigen taggenauen Berechnung i.S.v. §§ 186 ff. BGB - eine verjährungshemmende Wirkung ab dem 25.04.2006 zzgl. 158 Tagen vom Kläger i.S.v. § 167 ZPO zu vertretener Zustellungsverzögerungen (April=6 + Mai=31 + Juni=30 + Juli=31 + August=31 + September=29), somit ab dem 30. September 2006. Als Rückwirkungszeitpunkt i.S.v. § 167 ZPO ist der (nach Hinweis des Landgerichts vom 08.03.2006, 16 GA) erstmals am 25.04.2006 gestellte Antrag des Klägervertreters auf (Auslands-)zustellung an den Beklagten persönlich maßgeblich. Gemäß § 167 ZPO tritt die verjährungshemmende Wirkung mit dem Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung "demnächst" erfolgt. Dabei ist darauf abzustellen, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat, und der Rückwirkung keine schutzwürdigen Belange des Gegners entgegenstehen (Zöller-Greger, a.a.O., § 167, Rn 10 mwN; vgl. insbesondere zur Auslandszustellung Rn 12 mwN). Die bei der Auslandszustellung eingetretenen Verzögerungen wegen des Verlusts eines (ersten) Schecks und irrtümlicher Weiterleitung eines (zweiten) Schecks durch das LG an die Gerichtskasse sind dem Kläger nach diesen Grundsätzen zwar nicht zurechenbar, da sie außerhalb seines Verantwortungsbereichs eingetreten sind (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 167, Rn 12 mwN insbesondere zur Auslandszustellung). Bei sowohl von der Partei als auch vom Gericht verursachten Verzögerungen, ist indes nach der Rechtsprechung des BGH eine differenzierte Betrachtung und auch Berechnung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.2000, VII ZR 116/99, NJW 2000, 2282; kritisch: Zöller-Greger, a.a.O., § 167, Rn 12, Schuschke EWiR 2000, 1677). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, da der Kläger für den Verlust des (ersten) Schecks und Irrlauf des (zweiten) Schecks zwar nicht verantwortlich ist, aber gleichwohl - schon im Hinblick auf die Möglichkeit der späteren Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.1983, III ZR 193/81, VersR 1983, 831; Zöller-Greger, a.a.O.) - gehalten war, erneute Anforderungen von (auf dem Postweg oder sonstwie verlorengegangenen oder vom Gericht irregeleiteten) Schecks in angemessener Zeit, den der BGH mit zwei Wochen bemisst (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.2000, VII ZR 116/99, NJW 2000, 2282; BGH, Urteil vom 25.11.1985, II ZR 236/84, NJW 1986, 1347), zu reagieren, um die von der Scheckzahlung abhängige Auslandszustellung sicherzustellen (vgl. auch BGH, Urteil vom 11.07.2003, V ZR 414/02, NJW 2003, 2830; Zöller-Greger, a.a.O., § 167, Rn 15). Insoweit handelt es sich um von den Klägern als Zustellungsbetreibern zu verantwortende Verzögerungen, dass sie nach Anforderung des (zweiten) Schecks durch das LG am 17.10.2006 (32 GA) diesen erst am 31.01.2007 (33 GA) vorgelegt sowie auf Anforderung eines (dritten) Schecks durch das LG am 16.02.2007 (34 GA) diesen erst am 11.05.2007 eingereicht haben (35 GA). Insgesamt errechnet sich daraus für den zweiten Scheck eine Verzögerung von 90 Tagen (Oktober=13 + November=30 + Dezember=31 + Januar=30, somit insgesamt 104 Tagen abzüglich angemessener Reaktionszeit von 14 Tagen) sowie für den dritten Schecke eine Verzögerung von 68 Tagen (Februar=11 + März=31 + April=30 + Mai=10 = 82 Tagen abzüglich angemessener Reaktionszeit von 14 Tagen), somit von insgesamt 158 Tagen.

(3)
Die am 30.12.2005 eingegangene Klage betrifft auch bereits den gleichen Streitgegenstand wie der später von den Klägern gestellte Antrag vom 25.09.2007 (67 ff. GA). Die am 30.12.2005 eingegangene Klage bezieht sich auf Schäden, die durch fehlerhafte Planung und Bauüberwachung bei Errichtung des Anbaus verursachte Unterschreitung der zulässigen Grenzabstände (...) entstanden sind und künftig entstehen (2 GA). Der mit Schriftsatz vom 25.09.2007 (69a GA) angekündigte und in der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2008 (199 GA) gestellte Antrag bezieht sich auf Schäden wegen Unterschreitung des vorgeschriebenen Grenzabstandes infolge Planungsfehlern und/oder Bauüberwachungsfehlern des Beklagten, bei fehlender wirksamer Nachbarzustimmung sowie weiterer Maßnahmen und Verwaltungsakte wegen der Abstandsflächenunterschreitung. Damit ist Streitgegenstand beider Anträge die Schadensersatzpflicht des Beklagten im Hinblick auf die Unterschreitung des zulässigen Grenzabstandes ohne wirksame Nachbargenehmigung.

Der Berufungseinwand des Beklagten, die Verjährungsfrist sei durch die Klageschrift vom 29.06.2007 nicht gehemmt worden, da diese noch einen anderen Streitgegenstand (angeblich pflichtwidrige Vorlage eines unvermaßten Plans mit der Folge eines nicht eindeutigen Nachbarzustimmung zu dem damals noch eingeschossig geplanten Anbau) betroffen habe, ist nicht begründet. Auf Einzelheiten der Begründung des Feststellungsbegehrens kommt es für die Bestimmung des Streitgegenstandes nicht an, insbesondere nicht auf die Frage der Vermaßung des der Nachbarzustimmung zugrundeliegenden Plans bzw. der Geschossanzahl. Im Rahmen der Sachmängelhaftung des Beklagten als Architekten ist es für die Bestimmung des Streitgegenstandes des Feststellungsbegehrens auch ohne Belang, ob die Kläger sich insoweit auf das Fehlen einer wirksamen Nachbarzustimmung bzw. die Verletzung einer Hinweispflicht des Beklagten auf die Ungeeignetheit einer früheren Nachbarzustimmung aus dem Jahre 1991 zu einem teilweise abweichenden früheren Bauvorhaben beziehen. Eine derartig weitgehende Differenzierung nach Art und Inhalt der Pflichtverletzung des Architekten bei der Genehmigungsplanung in Zusammenhang mit einer Abstandsflächenunterschreitung würde den Bauherrn als Kläger bei der Umschreibung des Rechtsverhältnisses i.S.v. § 256 ZPO überfordern, jedenfalls wenn - wie hier - die verwaltungsrechtliche Situation im Zeitpunkt der Einreichung der zivilrechtlichen Haftungsklage noch nicht bzw. jedenfalls noch nicht bestandskräftig geklärt ist. Daran können auch die Überlegungen des Beklagten zum zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff und dessen Rückgriff auf den konkreten Lebenssachverhalt bzw. unterschiedliche Ansatzpunkte für ein Verschulden des Architekten nichts ändern.

dd.
Auch bei einer von den vorstehenden Feststellungen zu bb. abweichenden Beurteilung des Verjährungsbeginns (insbesondere der Unterstellung einer endgültigen Abnahmeverweigerung bereits im Gespräch vom 24.11.2000) sowie einer von den vorstehenden Feststellungen zu cc. abweichenden Beurteilung der Verantwortlichkeiten für Verzögerungen bei der Auslandszustellung an den Beklagten im Rahmen von § 167 ZPO wäre eine - unterstellt - bereits am 24.11.2000 beginnende fünfjährige Verjährungsfrist durch die Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs im Berufungsverfahren LG Düsseldorf 1 O 10/02 (= OLG Düsseldorf I 5 U 101/04) durch klageerweiternden Schriftsatz vom 06.06.2005 (417 ff. BA) ab Kenntnis des Beklagten davon rechtzeitig vor Ablauf der Fünfjahresfrist gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Eine Kenntnis des Beklagten ist trotz fehlender Zustellung des Schriftsatzes durch die Bezugnahme darauf in seinem Schriftsatz vom 30.06.2005 (438 BA) belegt. Die fehlende förmliche Zustellung ist - trotz Rücknahme des Antrages aus dem klägerischen Schriftsatz vom 06.06.2005 vom Termin vom 07.09.2006 (596 BA) - aufgrund rügeloser Einlassung des Beklagten gemäß § 295 ZPO in diesem Termin mit Wirkung ex-tunc (entsprechend § 167 ZPO) geheilt worden, da der Rügeverlust von der Art der Verhandlung und dem Inhalt der gestellten Anträge (hier: Klagerücknahme) unabhängig ist (BGH, Urteil vom 11.07.1960, III ZR 104/59; NJW 1960, 1947; vgl. auch BGH, Urteil vom 17.01.1967, VI ZR 62/65, VersR 1967, 395; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 204, Rn 6; Zöller-Greger, a.a.O., § 253, Rn 26/26a; Münchener Kommentar.-Becker-Eberhard, 3. Auflage 2008, § 253, Rn 171-173 mwN). Die somit am 30.06.2005 begonnene Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Klagerücknahme am 07.09.2006, somit am 07.03.2007, so dass sich der Hemmungszeitraum vom 30.06.2005 bis zum 07.03.2007 auf rund 20 Monate und 8 Tage belaufen würde. Eine - unterstellt - bereits am 24.11.2000 begonnene fünfjährige Verjährungsfrist wäre demgemäß unter Hinzurechnung des Hemmungszeitraums von rund 20 Monaten und 8 Tagen erst am 02.08.2007 abgelaufen, so dass - und zwar auch ohne jede Berücksichtigung/Abgrenzung von Rückwirkungszeiträumen i.S.v. § 167 ZPO im Rahmen der Verzögerungen der Auslandszustellung - die am 29.06.2007 erfolgte Auslandszustellung die Verjährung rechtzeitig i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt hätte, ohne dass es insoweit auf eine taggenaue Berechnung ankäme.

Der Berufungseinwand des Beklagten, die Verjährungsfrist sei nicht gehemmt worden, da der Schriftsatz der Kläger vom 06.06.2005 als Klageerweiterung nur in Form einer Anschlussberufung zulässig gewesen sei, aber als solche nicht erklärt und zudem verfristet gewesen sei, verkennt, dass es verjährungsrechtlich im Rahmen von § 204 BGB nicht auf die Zulässigkeit der Klage (bzw. hier der Klageerweiterung bzw. Anschlussberufung) ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2004, IX ZR 155/03, NJW 2004, 3772; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 204, Rn 5 mwN)

Der weitere Berufungseinwand des Beklagten, der Zustellungsmangel sei mangels rügeloser Verhandlung des Beklagten im Termin vom 07.09.2006 (denn verhandelt worden sei nur über die dortige Berufung des Beklagten) auch nicht geheilt worden, ist ebenfalls unbegründet. Eine wirksame Rüge muss in der nächsten mündlichen Verhandlung erhoben werden; unterbleibt sie, tritt mit Schluss der mündlichen Verhandlung Verlust des Rügerechts ein (Zöller-Greger, a.a.O., § 295, Rn 8). Es kommt für den Rügeverlust i.S.v. § 295 ZPO nicht darauf an, ob über den Antrag, um dessen Zustellung es geht, in der nächsten mündlichen Verhandlung tatsächlich verhandelt worden ist, denn die mündliche Verhandlung i.S.v. § 295 ZPO muss keine Verhandlung zur Sache sein. Es genügt eine Verhandlung, in der jedenfalls der fragliche Zustellungsmangel hätte gerügt werden können, z.B. auch eine Verhandlung nur über einen Vertagungsantrag oder eine prozesshindernde Einrede (BGH, Urteil vom 11.07.1960, III ZR 104,59, NJW 1960, 1947).

Auch der weitere Berufungseinwand des Beklagten, eine Heilung könne jedenfalls nur ex nunc und nicht ex tunc wirken, bleibt ohne Erfolg. Die Heilung des Formverstoßes wirkt verjährungsrechtlich - jedenfalls durch entsprechende Anwendung des § 167 ZPO - auf den Zeitpunkt der formwidrigen Übermittlung des Schriftsatzes zurück (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1960, III ZR 104,59, NJW 1960, 1947 unter Bezugnahme auf RGZ 87, 271; BGHZ 25, 66; BGH NJW 1952, 1377; Zöller-Greger, a.a.O., § 253, Rn 26/26a; Münchener Kommentar.-Becker-Eberhard, 3. Auflage 2008, § 253, Rn 171-173 mwN).

Der Beklagte rügt auch ohne Erfolg, dem Berichterstatter des 5. Zivilsenats habe ein notwendiger Wille zur Verfügung einer Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 06.06.2005 (417 ff. BA) gefehlt. Ein fehlender Zustellungswillen spielt nur im Rahmen von § 189 ZPO eine Rolle (vgl. Zöller-Stöber, a.a.O., § 189, Rn 2/3 mwN), nicht hingegen im Rahmen von § 295 ZPO. Als "verzichtbare Norm" erfasst § 295 ZPO die unterbliebene Zustellung einer Klageschrift und auch die formlose Übersendung eines klageerweiternden Schriftsatzes i.S.v. § 261 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1960, III ZR 104/59, VersR 1967, 395; BGH, Urteil vom 24.02.1960, V ZR 119/58, NJW 1960, 820; Zöller/Geimer-Greger, § 295, Rn 3, § 253, Rn 26a).

ee.
Die Kläger können sich zudem auf eine weitere rund achtmonatige Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen (§ 203 Abs. 1 und 2 BGB) berufen.

Solche Verhandlungen hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 29.04.2005 (407 BA) mitgeteilt; deren Abbruch durch Gesprächsverweigerung ist im Folgenden von keiner Partei zum Ausdruck gebracht worden. Vielmehr erfolgte beiderseits die ausdrückliche Bestätigung, dass weiterhin Vergleichsbereitschaft bestehe (vgl. Beklagter, Schriftsatz vom 06.06.2005, 417 GA, Kläger: Schriftsatz vom 30.06.2005, 461 GA, dort zu 6.). Ein Abbruch bzw. Scheitern der Verhandlungen zwischen den Parteien (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2006, VII ZR 194/05, BauR 2007, 380; BGH, Urteil vom 06.11.2008, IX ZR 158/07, NJW 2009, 1806) ist - entgegen dem Berufungseinwand des Beklagten - nicht bereits dem klägerischen Schriftsatz im Vorprozess vom 07.07.2005 (479 BA) zu entnehmen, da dort lediglich mitgeteilt wird, dass die Kläger mangels Antwort davon ausgingen, dass der Nachbar K weiterhin nicht vergleichsbereit sei, sondern erst der Einreichung der Klageschrift im vorliegenden Verfahren vom 29.12.2005, so dass sich ein zusätzlicher Hemmungszeitraum auf weitere rund 8 Monate beläuft.

Der Einwand des Beklagten, die damaligen Verhandlungen hätten noch einen anderen Streitgegenstand betroffen, ist unbegründet. Auch die damaligen Verhandlungen betrafen den Sachverhalt, aus dem die Kläger nunmehr ihr Feststellungsbegehren herleiten. Im Rahmen von § 203 BGB gilt nicht ohne weiteres der prozessuale Streitgegenstandsbegriff; der Gegenstand der Verhandlungen ist vielmehr durch Auslegung der diesbezüglichen Erklärungen der Parteien zu ermitteln. Auszugehen ist von dem Lebenssachverhalt, aus dem der Gläubiger seinen Anspruch herleitet. Im Zweifel ist anzunehmen, dass sich die Verhandlungen auf alle Ansprüche erstrecken, die sich aus diesem Lebenssachverhalt für den Gläubiger ergeben können. Hat der Gläubiger den Gesamtschaden angemeldet, umfassen die Verhandlungen regelmäßig diesen Gesamtschaden und beschränken sich nicht auf Einzelansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.1985, VI ZR 60/84, VersR 1985, 1141). Nur ausnahmsweise wirkt die Hemmung nur für einen abgrenzbaren Teil eines Anspruchs nicht, wenn die Parteien nur über bestimmte andere Ansprüche verhandeln (BGH, Urteil vom 19.11.1997, IV ZR 357/96, NJW 1998, 1142; Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Auflage 2009, § 203, Rn 3 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Parteien seinerzeit - jedenfalls auch - über die Haftpflicht hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit der Planung des Beklagten verhandelt haben. Die hiergegen gerichteten Einwände des Beklagten sind widersprüchlich, da er einerseits vorträgt, Gegenstand der Verhandlungen seien nur seine Fehler bei der Ausführungsplanung bzw. der Bauüberwachung (als Streitgegenstände des vorangegangenen Zivilprozesses vor dem 5. Zivilsenat) gewesen, andererseits nicht in Abrede stellt, dass auch Gegenstand der Verhandlungen war, im Vergleichsweg vom Nachbarn K eine nachträgliche Nachbarzustimmung zu der Abstandsflächenunterschreitung des Anbaus einzuholen, die den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens darstellt.

ff.
Die Frage einer etwaigen Sekundärhaftung des Beklagten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1508/2398/2404 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 511-515 mwN; Kniffka, ibr-online-Kommentar, § 634a, Rn 79 ff.; Kuffer/Wirth-Leupertz, Handbuch des Fachwanwalts für Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage 2008, 10. Kap., Teil C., Rn 193 ff. mwN; von Rintelen, NZBau 2008, 209) ist nicht entscheidungserheblich.

2.
Die Kläger begehren zu Unrecht die Feststellung, dass der Beklagte über den Tenor des Feststellungsurteils des OLG Düsseldorf vom 26.10.2006 (I-5 U 101/04) hinaus verpflichtet ist, ihnen als Gesamtgläubigern jeglichen Schadens zu ersetzen, der ihnen durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 26.11.1999 zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Haus U A in D-B sowie durch die Abrissverfügung der Stadt D vom 06.07.2007 und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt D infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3 Metern zum Nachbargrundstück U A ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht wird (§ 635 BGB). Den Bauantrag, der dieser weiteren Baugenehmigung vom 26.11.1999 (Nachtrag für einen zusätzlichen Hobbyraum im Keller) zugrundeliegt, hat - wie sich aus der Beiakte LG Düsseldorf 1 O 10/02 (OLG Düsseldorf I-5 U 101/04, dort Anlagenband Anlage BB4) ergibt - nicht der Beklagte, sondern Architekt Dipl.-Ing. G L (Sohn des ausführenden Bauunternehmers G L, vgl. 61 BA) erstellt (vgl. auch 460/479/515/593 BA). Der Beklagte rügt mit der Berufung daher insoweit mit Erfolg, dass der Klägervortrag insoweit unvollständig und unschlüssig sei, als er als Gegenstand des Feststellungsbegehrens der Kläger auch für Folgen der Rücknahme dieser Baugenehmigung vom 26.11.1999 verantwortlich gemacht werden soll, mit der er nichts zu tun gehabt habe. Diesem Berufungseinwand des Beklagten sind die Kläger nicht hinreichend entgegengetreten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 40.903,35 EUR (80.000 DM) festgesetzt.

V.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO.