Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 03.03.2011 – 11 Sa 457/10

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 23.06.2010 - AZ: 1 Ca 1795/09 -, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Urlaubsentgelt sowie um Urlaubsabgeltung.

Zwischen den Parteien bestand vom 01.10.1998 bis zum 30.11.2009 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger war bei dem Beklagten als Servicetechniker beschäftigt, zuletzt gegen eine Vergütung in Höhe von 12,50 € pro Stunde brutto bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht geschlossen.

Am 30.10.2009 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.11.2009. Bei der Übergabe des Kündigungsschreibens kam es zu einer Unterredung mit der Tochter des Beklagten, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Im Anschluss daran gab er das ihm zur Verfügung gestellte Werkzeug zurück und nahm die Arbeitsleistung bis zum 30.11.2009 nicht mehr bei dem Beklagten auf.

Der Kläger hatte im Rahmen seines Arbeitsvertragsverhältnisses einen jährlichen Anspruch auf Erholungsurlaub im Umfang von 30 Tagen. In den Jahren 1999 bis 2006 wurde dem Kläger jedoch nicht der volle vereinbarte Jahresurlaub gewährt. Im Jahr 2007 wurden dem Kläger 37 Urlaubstage und im Jahr 2008 34 Urlaubstage gewährt. Im Jahr 2009 hatte der Kläger bis zu seiner Kündigung am 30.10. insgesamt 27,5 Tage Urlaub. Mit der Abrechnung für den Monat November 2009 wurden dem Kläger zur Abgeltung von vier weiteren Urlaubstagen insgesamt 509,22 € brutto gezahlt.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer weitergehenden Darstellung des erstinstanzlichen Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 23.06.2010 (dort S. 3, 4, Bl. 126, 127 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 9.199,90 € brutto abzüglich gezahlter 509,22 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 9.199,90 € für die Zeit vom 01. bis 17.12.2009 sowie aus 8.690,68 € seit 18.12.2009 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I. A., H. A., A., E. F. und M. St.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 23.06.2010 (Bl. 74 - 88 d. A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit dem Urteil vom 23.06.2010 abgewiesen. Zur Begründung hat es zusammengefasst ausgeführt:

Eine Vergütung für November 2009 habe dem Kläger nicht zuerkannt werden können, da der Kläger seine Behauptung, er sei im Anschluss an die Übergabe seiner Eigenkündigung am 30.10.2009 von der Arbeitsleistung unter Anrechnung auf seinen Resturlaub freigestellt worden, nicht habe beweisen können. Die hierzu vernommenen Zeugen I. A. und H. A. hätten bekundet, dass in ihrer Gegenwart eine Freistellung nicht angesprochen worden sei. Nach §§ 447, 448 ZPO habe der Kläger, da auch die Beklagte mit der Parteivernehmung nicht einverstanden gewesen sei, nicht als Partei vernommen werden können. Hinsichtlich des von der Zeugin F. abgehörten Telefonats bestehe ein Beweisverwertungsverbot, da dieses heimlich erfolgt sei. Die Zeugin sei auch nicht zu der Behauptung des Klägers zu vernehmen, der Kläger habe ihr am 30.10. erzählt, er sei von Frau A. mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung auf den Urlaub von der Arbeitsleistung freigestellt worden. Unterstelle man dies als wahr, so wäre damit nicht bewiesen, dass die Zeugin A. den Kläger tatsächlich am 30.10.2009 von der Arbeitsleistung freigestellt hätte.

Auch der weitere vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Urlaubsabgeltung für Resturlaub aus den Jahren 1999 bis 2006 sei unbegründet. Diese Ansprüche seien gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG erloschen. Eine arbeitsvertragliche Regelung, wonach der Arbeitnehmer seinen Urlaub ohne Rücksicht auf das Bestehen gesetzlicher Übertragungsgründe während des Folgejahres beanspruchen könne, habe der Kläger nicht beweisen können. Die Aussagen der hierzu vernommenen Zeuginnen zu einem Gespräch im Juni 1999 widersprächen einander. Auch hinsichtlich des Gesprächsinhalts im Rahmen eines Krankenbesuchs im Westpfalzklinikum widersprächen sich die Aussagen der Zeugin F. einerseits und der Zeugen A. und M. St. andererseits. Angesichts dieser widersprüchlichen Zeugenaussagen habe sich das Gericht keine Überzeugung dahingehend bilden können, dass der Sachvortrag des Klägers zutreffe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 4 bis 7 des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 127-130 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger, dem das Urteil des Arbeitsgerichts am 19.08.2010 zugestellt worden ist, hat am 25.08.2010 Berufung eingelegt und diese mit am 11.10.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Er macht nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 11.10.2010 sowie des ergänzenden Schriftsatzes vom 20.01.2011, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 154 ff. bzw. Bl. 195 ff. d. A.) zur Begründung der Berufung zusammengefasst geltend: Zur Frage der Freistellung seien der Kläger als Partei und die Zeugin F. zu dem mitgehörten Telefonat zu vernehmen. Es widerspreche jeder Lebenserfahrung, dass ein Arbeitgeber gegen einen Arbeitnehmer, der ankündigt, nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen, keinerlei Reaktionen zeige oder gar Sanktionen verhänge. Vor diesem Hintergrund, einschließlich der Rückgabe des Werkzeugs durch den Kläger, bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Sachverhaltsschilderung des Beklagten. Er trägt weiterhin die Auffassung vor, aufgrund der Veränderung des Kommunikationsverhaltens und der Üblichkeit, die heutzutage generell vorhandene Lautsprechanlage einzuschalten, müsse der Geschäftspartner mit einem Mithören rechnen, und es müsse von einer konkludenten Einwilligung ausgegangen werden. Es müsse deshalb die Zeugin F. zu dem Telefonat vernommen werden. Auch aus dem Inhalt der Vernehmungen der Zeugen, so als der Zeuge A. von 25 offenen Urlaubstagen für dieses Jahr gesprochen habe, habe sich eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der klägerischen Behauptungen ergeben, weshalb der Kläger gemäß § 448 ZPO von Amts wegen als Partei zu vernehmen sei. In seinem ergänzenden Schriftsatz vom 20.01.2011 macht er geltend, die Parteien hätten am ersten Tag des Arbeitsverhältnisses, dem 01.10.1998, ausdrücklich vereinbart, dass der Kläger den ihm während eines Kalenderjahres nicht gewährten Erholungsurlaub ohne jede Einschränkung ins Folgejahr bzw. in die Folgejahre übertragen könne, dieser mithin nicht entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zum 31.12. bzw. 31.03 des Folgejahres entfalle. Dies habe der Beklagte auch mit jedem einzelnen Arbeitnehmer, der jemals bei ihm beschäftigt gewesen sei, vertraglich vereinbart. Weiterhin sei der Beklagte am 30.10.2009 seitens seiner Tochter, A., unterrichtet worden sowohl von der Eigenkündigung des Klägers als auch von dessen Wunsch, bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung bis dato nicht gewährten Erholungsurlaubs freigestellt zu werden. Er habe sich sodann ausdrücklich mit der Freistellung einverstanden erklärt. Zu sämtlichen in diesem Schriftsatz vorgetragenen neuen Sachbehauptungen wird der Beklagte als Partei benannt mit der weiteren Begründung, dass der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter seit Beginn des Verfahrens den Eindruck gewonnen hätten, dass der Beklagte aus dem Verfahren "herausgehalten" werden sollte.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichtes Kaiserslautern vom 23.06.2010, AZ: 1 Ca 1795/09, wird abgeändert und der Beklagte verurteilt, 9.199,90 € brutto abzüglich bereits gezahlter 509,22 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 9.199,90 € für die Zeit vom 01.12. bis 17.12.2009 sowie aus 8.690,68 € seit 18.12.2009 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtstreites.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt zur Begründung vor, die Zeugin A. habe am 30.10.2009 in Anwesenheit der Zeugin B. den Freistellungswunsch abgelehnt und den Kläger aufgefordert, am kommenden Montag seine Arbeit aufzunehmen. Am Folgetag habe es kein Telefongespräch zwischen der Zeugin und dem Kläger gegeben. In dem Telefonat zwischen der Zeugin A. und dem Kläger am 02.11.2009 (Montag), habe die Zeugin den Kläger darauf hingewiesen, dass er unerlaubt fehle. In der Situation nach Eigenkündigung und unerlaubtem Fehlen halte der Beklagte eine Abmahnung oder außerordentliche Kündigung für überflüssig. Eine Vernehmung der Zeugin F. zu einem heimlich mitgehörten Telefongespräch verbiete sich aufgrund der Persönlichkeitsrechtsverletzung. Die Würdigung des Arbeitsgerichts, dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht habe führen können, sei zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags beider Parteien wird auf die vorgetragenen Schriftsätze verwiesen.

Die Berufungskammer hat den Kläger als Partei angehört und Beweis erhoben über den Gesprächsinhalt des am 30.10.2009 geführten Gesprächs durch Vernehmung der Zeuginnen A. und B.. Auf die protokollierten Aussagen des Klägers vom 13.01.2011 und der beiden Zeuginnen vom 03.03.2011 (Sitzungsprotokoll vom 13.11.2011, Bl. 182 ff. d. A., Sitzungsprotokoll vom 03.03.2011, Bl. 202 ff.), wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II. In der Sache hat die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Zahlungsklage zu Recht in vollem Umfang abgewiesen. Dem Kläger steht weder eine Vergütungszahlung für den November 2009 noch ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zu. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben erfolglos.

1. Der Kläger kann keine Zahlung für den Monat November 2009 beanspruchen.

Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 611 BGB, da der Kläger in diesem Monat seine Arbeitsleistung nicht erbracht hat.

Der Anspruch kann auch weder auf einen Erlass der Verpflichtung zur Arbeitsleistung aufgrund einer entsprechenden Parteiabsprache, noch auf § 11 BUrlG wegen der Gewährung von Erholungsurlaub gestützt werden. Der für die von ihm behauptete Freistellung zur Urlaubsgewährung in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat den Beweis für diese Behauptung nicht führen können.

1.1 Die Berufungskammer hat aufgrund des maßgeblichen letzten Sachvortrags des Klägers, die Urlaubsgewährung sei nicht in dem Gespräch angesprochen worden, in dem die Zeugin B. am 30.10.2009 anwesend gewesen sei, sondern in einem danach zwischen dem Kläger und der Zeugin A. unter vier Augen geführten Gespräch, in welchem die Zeugin ihm den Urlaub gewährt habe, den Kläger gemäß § 141 ZPO als Partei angehört und gegenbeweislich die Zeuginnen A. und B. vernommen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht verbietet es, einer Partei, die ihre Behauptung über den Inhalt eines Gesprächs allein durch ihre eigene Vernehmung führen kann, dieses Beweismittel zu verwehren und die Partei in ihrer Beweisnot zu belassen. Die Partei ist unter den Voraussetzungen des § 448 ZPO als Partei zu vernehmen oder im Wege der Parteianhörung nach § 141 ZPO persönlich zu hören, wie dies auch für die Fallgestaltung, dass in einem Zivilprozess eine Seite auf einen ihr nahestehenden Zeugen zurückgreifen kann, während die andere Seite an einem "Vieraugengespräch" lediglich allein beteiligt war, in der Rechtssprechung anerkannt ist (BAG vom 22.05.2007 - 3 AZN 1155/06 - AP Nr. 6 zu § 448 ZPO mit Hinweisen auf die Entscheidung des BVerfG vom 21.02.2001 - 2 BVR 140/09; BAG vom 19.11.2008 - 10 AZR 671/07 - AP Nr. 7 zu § 448 ZPO).

Soweit der Kläger in seiner Anhörung den oben geschilderten Ablauf bestätigt hat, so ist seine Aussage nach dem gewonnenen Gesamteindruck nicht glaubhaft. Er wird widerlegt durch die gegenteiligen Aussagen der Zeuginnen A. und B.. Beide haben bekundet, der Kläger sei von der Zeugin A. aufgefordert worden, unmittelbar wieder an die Arbeit zu gehen, sowie auch montags zur Arbeit zu erscheinen. Den ausdrücklichen Urlaubswunsch habe die Zeugin A. abgelehnt. Die unbeteiligte Zeugin B., der die Aussage des Klägers vorgehalten worden ist, wonach bei dem Gespräch, bei dem sie anwesend gewesen sei, über Urlaub oder Freistellung nicht gesprochen worden sei, hat hierzu erklärt: "Im Gegenteil war es ein längeres Streitsgespräch über Urlaub. Er wollte gehen und sie sagte, er müsse bleiben." Die Kammer stützt ihre volle Überzeugung auf die Aussage der glaubwürdigen Zeugin. Zudem steht dieser Sachverhalt, der sich nach dem Eindruck der Kammer in der Beweisaufnahme bestätigt hat, nämlich dass der Kläger sein Urlaubsbegehren am 30.10.2009 vergeblich angesprochen hatte, im Einklang mit dem weiteren - unstreitigen - Verhalten des Klägers. Der Kläger hat nach eigenem Bekunden am 31.10.2009 telefonisch nochmals nach der Freistellung gefragt und wenige Tage später durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten seine Arbeitsleistung schriftlich vorsorglich anbieten lassen. Beides wäre nach der behaupteten Urlaubsgewährung überflüssig. Insgesamt ist es dem Kläger nicht gelungen, die Kammer von der Richtigkeit seiner Sachverhaltsschilderung zu überzeugen.

1.2 Eine weitere Beweisaufnahme zu der Frage der Urlaubsgewährung war nicht durchzuführen, da die Vernehmung der Zeugin F., die ein Telefonat zwischen dem Kläger und Frau A. im Nachgang zu der Unterredung vom 30.10.2009 - sei es am 31.10.2009, sei es an einem anderen Tag - ohne Kenntnis der Zeugin A. abgehört haben soll, unzulässig ist.

Durch das absichtliche heimliche Mithörenlassen von Telefongesprächen wird das aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners verletzt, der von dem Mithören keine Kenntnis hat. Zwar besteht keine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Privatrechtsverkehr, allerdings verletzt das heimliche Mithören von Telefongespräche gleichzeitig das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht, das als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB seit langem anerkannt ist. Hierbei ist in jedem Einzelfall durch eine Güterabwägung zu ermitteln, ob der Eingriff durch ein konkurrierendes anderes Interesse gerechtfertigt ist oder nicht (BAG 23.04.2009 - 6 AZR 189/08 - NJW 2010, 104-109, II., 3. und 4. der Gründe).

Dem Kläger ist nicht zuzustimmen, dass das Recht am gesprochenen Wort in Telefonaten aufgrund der in der heutigen Zeit verbreiteten Ausrüstung mit Lautsprechereinrichtungen und der behaupteten Üblichkeit des Mithörenlassens eingeschränkt würde. Vielmehr hat das Bundesarbeitsgericht in der bereits zitierten Entscheidung vom 23.04.2009 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erkannt: Der Schutz des gesprochenen Wortes wird des Weiteren nicht durch die bloße Kenntnis vom Vorhandensein einer Mithöreinrichtung beseitigt. Der Gesprächsteilnehmer muss nicht damit rechnen, dass von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht wird (BAG aaO. II., 5.).Unter Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung von Art. 2 Abs. 1 GG schützt das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht auch davor, dass ein Gesprächspartner ohne Kenntnis des anderen eine dritte Person zielgerichtet als Zuhörer in das Gespräch mit einbezieht oder die unmittelbare Kommunikationsteilhabe durch den Dritten gestattet. Dies entspricht gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung, insbesondere für den Fall, dass ein Gesprächspartner den Lautsprecher des Telefons einschaltet, um ein Mithören zu ermöglichen, und wird vom Bundesarbeitsgericht in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung unter Hinweis auf die Rechtsprechung erneut bestätigt (BAG aaO. II., 7.).

Besondere Bedeutung kommt in vorliegendem Fall daher der eigenen Behauptung des Klägers zu, er habe die Lautsprechfunktion genutzt, ohne die Zeugin A. hiervon in Kenntnis zu setzen. Dabei handelt es sich um ein aktives Handeln, mit dem der Kläger die von ihm benannte Zeugin zielgerichtet veranlasst hätte, das Telefongespräch mit der Tochter des Beklagten (der Zeugin A.) mitzuhören. Hiermit verletzt der Beklagte aktiv das zivilrechtliche Recht am gesprochenen Wort. Das in diesem Fall gegebene erhebliche Handlungsunrecht überwiegt das Interesse des Klägers als desjenigen, der das Mithören zielgerichtet ermöglicht hat.

Die gerichtliche Verwertung dieses Beweismittels, das unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Zeugin A. rechtswidrig erlangt worden ist, ist im rechtsstaatlichen Verfahren ausgeschlossen. Im Rahmen der Abwägung zwischen dem gegen die Beweiserhebung streitenden Schutz des Rechts am gesprochenen Wort auf der einen und dem für die Verwertung sprechenden Beweiserhebungsinteresse auf der anderen Seite, überwiegt in den Fällen des zielgerichteten Mithörenlassens eines Telefongesprächs nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts regelmäßig der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort. Dem Interesse an der Beweiserhebung muss über das bestehende "schlichte" Beweisinteresse hinaus besondere Bedeutung für die Rechtsverwirklichung einer Partei zukommen (BVerfG vom 09.10.2002 - 1 BvR 1611/96 - BVerfGE 106, 28 ff.).

Mit zutreffender Begründung ist das Arbeitsgericht deshalb davon ausgegangen, dass die Vernehmung der Zeugin F. zu dem abgehörten Telefonat ausgeschlossen ist.

1.3 Eine weitere Beweisaufnahme ist auch nicht im Wege des § 445 ZPO durch Parteivernehmung des Beklagten auf Antrag des Klägers zu dem von ihm nachgeschobenen Sachvortrag aus dem Schriftsatz vom 20.01.2011 durchzuführen, mit dem der Kläger erstmalig behauptet hat, die Zeugin A. habe den Beklagten am 30.10.2009 sowohl von der Eigenkündigung des Klägers als auch von dessen Wunsch, bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung bis dato nicht gewährten Erholungsurlaubs freigestellt zu werden, unterrichtet und der Beklagte habe sich sodann ausdrücklich mit der Freistellung einverstanden erklärt. Dieser Vortrag ist erkennbar ohne tatsächlichen Hintergrund "ins Blaue hinein" erfolgt. Auf die entsprechende Frage des Gerichts in der Verhandlung vor der Berufungskammer am 03.03.2011, ob der Vortrag "ins Blaue hinein" erfolgt sei, hat der Kläger lediglich erklärt, er habe den Beklagten seit dem (gemeint ist der 30.10.2009) gesehen. Die behauptete, aber auf Nachfrage nicht näher konkretisierte, Kenntniserlangung von diesem neuen Sachvortrag ist in keiner Weise glaubhaft, da der Kläger in dem gesamten erstinstanzlichen, wie auch zweitinstanzlichen Vorbringen unter Einschluss seiner Anhörung als Partei vor der Berufungskammer im Rahmen der Verhandlung vom 13.01.2011 diesen, aus seiner Sicht doch sehr erheblichen, Sachverhalt nicht erwähnt hat. Dieser neue Sachvortrag steht vielmehr in deutlich erkennbarem Zusammenhang mit dem im Schriftsatz auf den neuen Sachvortrag folgenden Satz: "Sowohl der Kläger als auch der Unterzeichner haben seit Beginn des Verfahrens den Eindruck, dass der Beklagte aus dem Verfahren "herausgehalten" werden soll." Die Klägerseite könne und werde keinesfalls auf die - in jenem Schriftsatz erstmalig beantragte - Parteivernehmung verzichten. Weder liegt hierin ein schlüssiger Sachvortrag, der eine Parteivernehmung gemäß § 445 ZPO veranlasst, noch ist die dadurch bedingte erneute Verzögerung des Rechtstreits geboten.

Insgesamt ist damit der dem Kläger obliegende Beweis seiner Behauptung einer Freistellung zur Urlaubsgewährung nicht geführt und der Kläger hat keinen Vergütungsanspruch für den Monat November 2009.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Abgeltung von Resturlaubsansprüchen aus den Jahren 1999 bis 2006. Die erkennende Berufungskammer schließt sich in vollem Umfang im Ergebnis wie auch in den Einzelheiten der Begründung den Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils an. Das schließt gemäß § 529 Abs. 1, Ziffer 1 ZPO das Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ein.

Demgegenüber enthält die Berufungsbegründung keine nach § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO erforderlichen konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten. Die Berufung macht insoweit geltend, die Beweisaufnahme habe eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der klägerischen Behauptung erbracht, insofern, als der Zeuge A. von noch offenen Urlaubstagen gesprochen habe. Diese hätten das Arbeitsgericht veranlassen müssen, den Kläger gemäß § 448 ZPO von Amts wegen als Partei zu vernehmen.

Demgegenüber liegen die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO im vorliegenden Fall nicht vor. Der Kläger hatte schon nicht konkret und schlüssig eine bestimmte Parteiabsprache zu einem bestimmten Zeitpunkt dargelegt. Vielmehr hat der Kläger gerade zu diesem Punkt äußerst wechselhaft vorgetragen. Hervorzuheben ist, dass der Kläger bereits in der außergerichtlichen Korrespondenz hierzu Stellung genommen hat. In dem Schreiben des jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 05.11.2009, gerichtet an den Beklagten, ist ausgeführt: "Herr C. hat uns davon in Kenntnis gesetzt, dass er bei Begründung des Arbeitsverhältnisses eine vertragliche Abrede dahingehend mit Ihnen getroffen hat, dass Erholungsurlaub, der im Rahmen eines Kalenderjahres nicht genommen/gewährt werden kann, ohne jede Beschränkung in die Folgejahre "mitgenommen" werden kann. Diese Abrede kann auch von der Lebensgefährtin unseres Mandanten bestätigt werden, die bei dem Gespräch seinerzeit zugegen war." Demgegenüber hat er bei Klageerweiterung am 04.02.2010 vorgetragen, am 07.06.1999 habe der Kläger Frau A. in Anwesenheit der Zeugin F. gefragt, wann er denn "überhaupt einmal Urlaub nehmen könnte, dieser verfalle doch am Jahresende". Daraufhin habe ihm Frau A. entgegnet, dass dies "kein Problem sei". Erholungsurlaub "verfalle im Betrieb des Beklagten grundsätzlich nicht, sondern könne von jedem Arbeitnehmer - also auch vom Kläger - ohne jede Einschränkung mit in die Folgejahre übernommen werden, sofern es dem Beklagten nicht möglich ist, den Erholungsurlaub voll umfänglich im jeweiligen Urlaubsjahr zu gewähren." (Anführungszeichen wie im Schriftsatz gesetzt) Demgegenüber hat er im Rahmen des Schriftsatzes vom 17.03.2010 zu dem gleichen Gespräch ausgeführt, Frau A. habe am Abend des 07.06.1999 in Einverständnis mit bzw. in Vertretung für den Beklagten eine vertragliche Abrede mit dem Kläger dahingehend getroffen, dass Erholungsurlaub, der im laufenden Kalenderjahr nicht genommen werden könne, - aus welchen Gründen auch immer - ohne zeitliche Begrenzung in die Folgejahre übertragen werden kann.

Über dieses Gespräch ist erstinstanzlich durch Vernehmung der Zeuginnen A. und F. Beweis erhoben worden, wie auch über ein weiteres Gespräch am Krankenbett betreffend die Urlaubsübertragung. Demgegenüber trägt der Kläger zuletzt in der Ergänzung seiner Berufung vor, die Parteien hätten am ersten Tag des Arbeitsverhältnisses des Klägers, dem 01.10.1998, ausdrücklich vereinbart, dass der Kläger den ihm während des Kalenderjahres nicht gewährten Erholungsurlaub ohne jede Einschränkung ins Folgejahr bzw. in die Folgejahre übertragen könne, dieser mithin nicht entsprechend der gesetzlichen Vorgaben zum 31.12. bzw. 31.03. des jeweiligen Folgejahres entfalle. Hierfür benennt er nunmehr den Beklagten als Partei und macht nicht mehr geltend, die Zeugin F. sei bei diesem Gespräch anwesend gewesen.

Dieser höchst wechselhafte Sachvortrag des Klägers, im Rahmen dessen sowohl Zeitpunkt als auch Ort als auch die beteiligten Personen wechseln, ist insgesamt unschlüssig. Über die genannten Details hinaus wechselt insbesondere der wesentliche Inhalt der behaupteten Abrede, der in einzelnen Schriftsätzen sogar durch Anführungszeichen als wörtliche Rede dargestellt wird. Selbst solche wörtlichen Zitate werden vom Kläger im unmittelbar nachfolgenden Schriftsatz aufgegeben, indem er bezogen auf die Übertragungsvoraussetzungen sogar das Gegenteil des zuvor wörtlich Zitierten behauptet - in diesem Fall sogar bezogen auf dasselbe Gespräch und dieselbe sprechende Person -, so Schriftsatz vom 04.02.2010 "... sofern es dem Beklagten nicht möglich ist, den Erholungsurlaub voll umfänglich im jeweiligen Urlaubsjahr zu gewähren" und Schriftsatz vom 17.03.2010 "... der im laufenden Kalenderjahr nicht genommen werden kann, bzw. - aus welchen Gründen auch immer - nicht genommen wird, ohne zeitliche Begrenzung in die Folgejahre übertragen werden kann".

Zwar trifft es zu, dass grundsätzlich hinsichtlich wechselnden Parteivortrags davon ausgegangen werden muss, dass der zuletzt vorgetragene Sachvortrag maßgeblich sein soll, und der vorherige, dem widersprechende Sachvortrag nicht aufrecht erhalten wird. Angesichts dieser Brüche und Widersprüche im eigenen Sachvortrag ist es allerdings angebracht, im Hinblick auf die zuletzt vorgetragene Vereinbarung der Parteien im Rahmen des Vertragsschlusses, hohe Anforderungen an die Substantiierung dieses Sachvortrages zu stellen, denen der Kläger mit seinem Sachvortrag aus dem Schriftsatz vom 20.01.2011 nicht gerecht wird. Einzelheiten und Zusammenhang des Gesprächs, das die Parteien am ersten Tag des Arbeitsverhältnisses geführt haben sollen, werden nicht geschildert, sodass eine Vernehmung des Beklagten als Partei gemäß § 445 ZPO zu diesem nicht ausreichend substantiierten Sachvortrag des Klägers nicht in Betracht kam.

Insgesamt ist damit die vom Kläger behauptete Parteivereinbarung bei Vertragsschluss zur Urlaubsübertragung über die gesetzlichen Voraussetzungen hinaus ohne jede Einschränkung, schon nicht schlüssig vorgetragen, eine spätere Vereinbarung mit der Zeugin A. nicht bewiesen. Der Kläger hat deshalb keinen Urlaubsabgeltungsanspruch gegenüber dem Beklagten.

Die Klage ist deshalb zurecht insgesamt abgewiesen worden.

III. Die Kostenfolge entspricht §§ 97, 91 ZPO.

Für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG besteht angesichts der gesetzlichen Zulassungskriterien keine Veranlassung.