Hessisches Landesarbeitsgericht: Urteil vom 05.10.2010 – 13 Sa 488/10

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2010 - 112 Ca 7932/09 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 2.700,00 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine Entschädigung wegen Diskriminierung.

Die A ist eine dem Bundesminister des Inneren (im folgenden BMI) unterstellte Behörde der Beklagten. Sie schrieb am 13. März 2009 eine Stelle als Pförtner/in/ Wächter/in aus, welche mit der Entgeltgruppe 3 des Tarifvertrages für den Öffentlichen Dienst (TVöD) bewertet wurde. Zu Aufgabengebiet und Anforderungen heißt es dort:

Das Aufgabengebiet beinhaltet:

- Kontrolle des ein- und ausgehenden Personenverkehrs sowie des ein- und ausfahrenden Kfz-Verkehrs einschließlich Kontrolle der entsprechenden Ausweise sowie der Berechtigung zum Aufenthalt in der Liegenschaft

- Empfang und Anmeldung von Besuchern, Erteilen von Auskünften

- Bestreifung des Geländes der Liegenschaft B

Anforderungen:

- Bereitschaft zur flexiblen Arbeitszeitgestaltung in Form eines Regeldienstes rund um die Uhr (Früh-, Spät- und Nachtdienst)

- gepflegtes Erscheinungsbild, überzeugendes und sicheres Auftreten sowie gute Umgangsformen

- körperliche Eignung

- gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift

- Erfahrungen oder Ausbildung im Bereich des Wach- und Sicherheitsdienstes vorteilhaft

- Bereitschaft zum Führen einer Schusswaffe

- Führungszeugnis ohne Eintrag (braucht in der Bewerbung noch nicht vorgelegt werden!)

Im Rahmen der Stellenbesetzungen werden die Gleichstellungsbeauftragte und die Vertrauensperson der Schwerbehinderten beteiligt. Schwerbehinderte werden bei gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt, es wird ein Mindestmaß an körperlicher Eignung verlangt.

Wegen der Einzelheiten der Ausschreibung wird auf Blatt 5, 6 d. A. verwiesen.

Das BMI wendet in seinem Geschäftsbereich die "Rahmenvereinbarung zur Integration Schwerbehinderter und diesen gleichgestellten behinderten Menschen im Bundesministerium des Innern und den Behörden seines Geschäftsbereichs (einschließlich BGS)" vom 18. März 2004 an. Die Vereinbarung versteht sich nach ihrer Überschrift als Integrationsvereinbarung im Sinne des § 83 SGB IX. Sie ist sowohl von Vertretern des BMI wie auch von der Gleichstellungsbeauftragten, den Vertretern von Hauptschwerbehindertenvertretung (BMI und BGS), der Schwerbehindertenvertretung beim BMI, dem Hauptpersonalrat beim BMI, dem Personalrat beim BMI sowie auch vom BGS-Hauptpersonalrat unterzeichnet (Bl. 44 - 55 Rückseite der Akte). Ziffer 4.2.4 Absatz 5 dieser Rahmenvereinbarung lautet wie folgt:

"Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber sind zu Auswahlverfahren zuzulassen, es sei denn, dass sie nach den vorgelegten Unterlagen für eine Verwendung auf Grund bestehender Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen offensichtlich nicht geeignet erscheinen. Von einer Einladung zum Auswahlverfahren ist abzusehen, wenn zwischen Zentralabteilung, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragter Einvernehmen besteht, dass die Bewerberin oder der Bewerber für den freien Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Der Personalrat ist vor dieser Entscheidung anzuhören."

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad von 60. Er bewarb sich mit Schreiben vom 16. März 2009 auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle als Pförtner/Wächter. In seiner Bewerbung heißt es u. a.:

"Ich bin 43 Jahre alt und habe ausreichend Berufserfahrung im Fahr- und Pfortendienst inklusive Personen- und Zugangskontrolle. Durch diese Berufserfahrung und meine bisherigen Qualifikationen fühle ich mich bestens geeignet, die von Ihnen ausgeschriebene Stelle ideal zu besetzen.

Bereits bei meiner Tätigkeit als Fahrer/Pförtner beim C in D, habe ich die Hauptaufgaben in diesem Arbeitsbereich frühzeitig kennen gelernt.

Durch meine langjährige Berufserfahrung verfüge ich über umfangreiche Kenntnisse in der Personen- und Fahrzeugkontrolle sowie in der mündlichen bzw. telefonischen Auskunftserteilung und als Lotse bezüglich der Besuchereinweisung vor Ort innerhalb der Liegenschaften. Aufgaben, wie die Zustellung und Beförderung der Post, sowie der Personentransport im städtischen und ländlichen Bereich, gehörten auch zu meinen täglichen Schwerpunktaufgaben. Ich bin im Besitz aller Führerscheinklassen.

Wörter, wie Diskretion, Verlässlich- und Pünktlichkeit sind keinesfalls fremd für mich, genauso wie ein gepflegtes Äußeres und ein hohes Maß an Zuverlässigkeit und Loyalität. Meine vorhandene Schwerbehinderung mit einem GdB von 60 würde mich weder körperlich noch geistig für die geforderten Aufgaben in Ihrem Hause einschränken, so dass ich gerne meine Fähig- und Fertigkeiten bei Ihnen einbringen würde.

Der von Ihnen beschriebene Arbeitseinsatz im Schichtdienst kommt meiner derzeitigen Lebenssituation entgegen."

Wegen der Einzelheiten der Bewerbungsunterlagen des Klägers wird auf Bl. 7 - 21 d. A. verwiesen. Gemäß den beigefügten Bewerbungsunterlagen ist der Kläger Elektromeister und Fahrlehrer. Mit Schreiben vom 11. Mai 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sich im Auswahlverfahren für eine andere Bewerberin entschieden hat und der Kläger daher bei der Stellenbesetzung nicht berücksichtigt werden konnte. Eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 forderte der Kläger die Beklagten auf, ihn bei der Besetzung der Stelle zu berücksichtigen. Mit weiterem Schreiben vom 18. Juni 2009 erklärte der Kläger, dass er nach wie vor an der Stelle bzw. an einer gleichartigen Stelle im Haus der Beklagten interessiert sei. Alternativ machte er eine Entschädigungs- bzw. Schadensersatzforderung in Höhe von 6 Monatsgehältern geltend (Bl. 24 d. A.). Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 10. Juli 2009 (Bl. 39 - 41 d. A.).

Im Rahmen des Auswahlverfahrens für die streitgegenständliche zu besetzende Stelle hat das BMI seine Zentralabteilung, die Schwerbehindertenvertretung, die Gleichstellungsbeauftragte sowie den Personalrat beteiligt. Zwischen der Zentralabteilung, der Schwerbehindertenvertretung, der Gleichstellungsbeauftragten und dem örtlichen Personalrat herrschte Einvernehmen darüber, dass der Kläger für die Stelle wegen offensichtlich fehlender Eignung nicht in Betracht kommt. Von einer Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch war daher einvernehmlich gemäß der o. a. Ziffer 4.2.4 Absatz 5 der Rahmenvereinbarung vom 18. März 2004 abgesehen worden.

Mit Schreiben vom 10. September 2009, beim Arbeitsgericht am 15. September 2009 eingegangen und der Beklagten am 28. September 2009 zugestellt, hat der Kläger Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3 Bruttomonatsgehältern erhoben.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, er habe sämtliche Schüsselqualifikationen wie Berufungsausbildung, spezielle Berufspraxis usw. Diese ergebe sich aus seinem Anschreiben und seinen Bewerbungsunterlagen. Gemäß § 82 SGB IX sei er daher zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen gewesen. Da dies nicht geschehen sei, besteht die Vermutung einer Diskriminierung wegen seines Behindertenstatus. Das Einvernehmen der beteiligten Gremien über seine angeblich offensichtlich fehlende fachliche Eignung verstoße gegen die gesetzlichen Vorgaben, über die sich die Beklagte nicht hinwegsetzen könne.

Die Höhe seines Anspruchs bemesse sich anhand der dreifachen Summe des Bruttogrundgehaltes der Entgeltgruppe 3 Stufe 2 TVöD. Auf diese Weise errechne sich die Klageforderung von 5.723,28 €.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.723,28 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers sei im Bewerbungsverfahren nicht zweifelsfrei nachgewiesen worden. Zwar habe er in seinem Anschreiben auf einen Grad der Behinderung von 60 hingewiesen, den Bewerbungsunterlagen habe jedoch nur eine Kopie des Schwerbehindertenausweises beigelegen, nach der ein Grad der Behinderung von 50 bei einer Gültigkeit bis Ende März 2007 zu erkennen war. Gleichwohl ist der Kläger - unstreitig - im Bewerbungsverfahren als Schwerbehinderter mit einem Grad von 50 behandelt worden. Der Sachbereich Personal, so hat die Beklagte weiter behauptet, habe bei seiner Entscheidung im Hinblick auf Versetzungsbewerber § 19 Haushaltsgesetz 2009 sowie § 7 BGleiG beachten müssen, da es sich bei der Wache um einen Frauen unterrepräsentierten Bereich handele. Der Kläger sei auch deshalb nicht eingeladen worden, weil man aus seinen Unterlagen keinen Hinweis auf die Sachkundeprüfung gemäß § 34 a GewO entnehmen konnte.

Durch Urteil vom 28. Januar 2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, durch das Einvernehmen aller Beteiligten im Sinne der oben zitierten Rahmenvereinbarung sei von der offensichtlich fehlenden Eignung des Klägers für die ausgeschriebene Stelle auszugehen. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 67 - 75 d. A.).

Gegen dieses dem Kläger am 04. März 2010 zugestellte Urteil hat dieser mit einem am 01. April 2010 beim erkennenden Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 27. April 2010 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Ansicht, die Einigkeit aller Beteiligten bei der Beklagten über seine angebliche offenkundig fehlende Eignung sei bedeutungslos. Sie enthebe die Beklagte nicht ihrer gesetzlichen Pflicht, ihn als Schwerbehinderten zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, denn er sei für die ausgeschriebene Stelle gerade nicht offenkundig fachlich ungeeignet. Die Sachkundeprüfung für das Bewachungsgewerbe (§ 34 a GewO) hätte er in 3 bis 4 Tagen bei der örtlichen Industrie- und Handelskammer erwerben können. Sie sei in der Ausschreibung auch nicht verlangt gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2010 - 11 Ca 7932/09 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm 5.723,28 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, die Übereinkunft aller Beteiligter im BMI über die offenkundig fehlende Eignung des Klägers sei hinzunehmen und rechtfertige die unterbliebene Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch. Der Behindertenstatus sei aus den Unterlagen nicht zweifelsfrei hervorgegangen. Dem Kläger habe auch die Sachkundeprüfung gemäß § 34 a GewO gefehlt.

Jedenfalls sei ihr, der Beklagten, bei der möglicherweise fehlerhaften Anwendung der zitierten Rahmenvereinbarung weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Allein deshalb komme eine Entschädigung nicht in Frage.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im 2. Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen so auch auf die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 10. August 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtszeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache ist die Berufung begründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Der Kläger hat Anspruch auf eine Entschädigung wegen diskriminierender Behandlung (§§ 15 Abs. 2 Satz 2; 7 Abs. 1 und 2; 1 AGG in Verbindung mit § 82 SGB IX).

Der Kläger hat die für seinen Klageanspruch einzuhaltenden Ausschlussfristen der §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG offenkundig beachtet.

Nach § 15 Abs. 2 AGG kann bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung 3 Monatsgehälter nicht übersteigen.

Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG sind erfüllt. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG Beschäftigter im Sinne der Norm. Er ist unstreitig schwerbehindert im Sinne des SGB IX und damit behindert im Sinne des AGG. Nach dem Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Die durch die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch gemäß § 82 Satz 2 SGB IX begründete Vermutung einer Benachteiligung des Klägers wegen der Behinderung hat die Beklagte nicht entkräftet.

Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines im § 1 AGG genannten Grundes - und damit auch wegen einer Behinderung - benachteiligt werden. Das Verbot der Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter regelt zudem § 81 Abs. 2 SGB IX. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen der Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Nach den allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast muss der schwerbehinderte Bewerber, der eine Entschädigungszahlung wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot geltend macht, darlegen, dass er beim Auswahl- bzw. Einstellungsverfahren wegen seiner Behinderung benachteiligt worden ist. Seiner Darlegungs- und Beweispflicht genügt der schwerbehinderte Bewerber gemäß § 22 AGG, wenn er im Streitfall Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Solche Indizientatsachen, die eine Benachteiligung in diesem Sinne vermuten lassen, können auch Verstöße gegen die Verfahrensvorschriften der §§ 81 Abs. 1, 82 SGB IX sein. Das Gericht muss die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen der Behinderung und dem Nachteil gewinnen (BAG vom 15. Februar 2009, BAGE 113, 361; BAG vom 05. Februar 2004, BAGE 109, 265; Düwell, BB 2006, 1741; Grobys, NZA 2006, 898). In diesem Fall trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutze vor Benachteiligung vorgelegen hat. Hierzu hat sie Umstände darzulegen, welche den Schluss zulassen, dass die Behinderung in dem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, nicht als negatives Merkmal enthalten war (BAG vom 18. November 2008, NZA 2009, 729; BAG vom 16. September 2008, AP Nr. 15 zu § 81 SGB IX; Bundesverfassungsgericht vom 16. September 1993, BVerfGE 89, 276; Hessisches Landesarbeitsgericht vom 28. August 2009, 19/3 Sa 1636/08, zitiert nach juris).

Nach diesen Grundsätzen ist von einer Benachteiligung wegen Behinderung auszugehen. Die Beklagte hat entgegen ihrer Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Das begründet die Vermutung, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet (BAG vom 12. September 2006, BAGE 119, 262).

Nach § 82 Satz 2 SGB IX haben Öffentliche Arbeitgeber, zu denen die Beklagte als Gebietskörperschaft zählt, sich bewerbende schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese Pflicht besteht nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (§ 82 Satz 3 SGB IX). Ein schwerbehinderter Bewerber muss bei einem Öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der Öffentliche Arbeitgeber auf Grund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl kommt, muss er den Bewerber nach dem Gesetzesziel einladen. Der schwerbehinderte Bewerber soll den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen nicht behinderten Bewerbern für erforderlich hält. Der damit verbundene Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren stellt sich als eine Benachteiligung dar, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht (BAG vom 12. September 2006, aaO.; BAG vom 16. September 2008, aaO.; BAG vom 21. Juli 2009, NZA 2009, 1087; Bissels/Lützeler, BB 2010, 1725 m. w. N.; Hessisches Landesarbeitsgericht vom 28. August 2009, aaO. und vom 11. März 2009 - 2/1 Sa 554/08 -, zitiert nach juris).

Ob ein Bewerber offensichtlich nicht die notwendige fachliche Eignung hat, ist anhand eines Vergleichs des für die zu besetzende Stelle bestehenden Anforderungs- mit der Leistungsprofil des behinderten Bewerbes zu ermitteln. Die fachliche Eignung fehlt, wenn der Bewerber über die für die zu besetzende Stelle bestehenden Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen oder sonstige Voraussetzungen, wie z. B. die nach der Stelle geforderten ausreichenden praktischen Erfahrungen nicht verfügt (BAG vom 16. September 2008, aaO.; BAG vom 12. September 2006, aaO.; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 10. Auflage, § 82 Randziffer 6). Im Hinblick auf das geforderte Anforderungsprofil ist der Öffentliche Arbeitgeber gehalten, dieses ausschließlich nach objektiven Kriterien, d. h. unter Berücksichtigung der Anforderungen der auszuübenden Tätigkeit, festzulegen. Gleiches muss in Bezug auf die geforderten praktischen Fähigkeiten und Kenntnisse gelten, sofern sie für die auszuübende Tätigkeit notwendig sind. Zwar muss der schwerbehinderte Bewerber bei der angestrebten Einstellung nicht bereits alle geforderten Kenntnisse und Erfahrungen besitzen, um den Arbeitsplatz ausfüllen zu können. Der Stellenbewerber muss allerdings in der Lage sein, sich fehlende Kenntnisse und Erfahrungen in einer zumutbaren Einarbeitungszeit anzueignen.

Unter Beachtung dieser Grundsätze bestand im vorliegenden Fall eine Pflicht, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dem Kläger fehlte nicht offensichtlich die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle.

Nach der Ausschreibung verlangte die Stelle keine spezielle Berufungsausbildung. Die geforderte Bereitschaft zu flexibler Arbeitszeitgestaltung hat der Kläger in seiner Bewerbung signalisiert. Die sonstigen Anforderungen (gepflegtes Erscheinungsbild, körperliche Eignung, gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift, Bereitschaft zum Tragen einer Schusswaffe) dürfen beim Kläger als vorhanden vorausgesetzt werden. Jedenfalls hat weder die Beklagte noch der Kläger etwas vorgetragen, was daran zweifeln lassen könnte. Erfahrungen oder Ausbildung im Bereich des Wach- und Sicherheitsdienstes waren nach der Ausschreibung nicht verlangt, sondern nur "vorteilhaft". Der Kläger konnte diesbezüglich sogar Erfahrungen vorweisen. Nach seinen Bewerbungsunterlagen hat er bereits als Fahrer/Pförtner gearbeitet und Erfahrungen gesammelt im Bereich der Personen- und Fahrzeugkontrolle sowie der Auskunftserteilung und der Einweisung von Besuchern. Auf die fehlende Sachkundeprüfung im Sinne von § 34 a GewO kann sich die Beklagte nicht berufen. Diese war in der Ausschreibung nicht verlangt und ist nach unwidersprochenem Vortrag des Klägers in 3 bis 4 Tagen zu erwerben. Unter Berücksichtigung der beruflichen Qualifikation des Klägers als Elektromeister und Fahrlehrer kann nach der Überzeugung der Kammer daher keinesfalls eine offensichtlich fehlende fachliche Eignung des Klägers im Sinne von § 82 Satz 3 SGB IX angenommen werden.

Der Kläger hätte also zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen.

Der Verstoß gegen diese Pflicht begründet im vorliegenden Fall die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Das gilt insbesondere deshalb, weil diese Verfahrensvorschrift eine zentrale Rolle für die Chancen des schwerbehinderten Bewerbers spielt. Der schwerbehinderte Bewerber soll, wie oben bereits ausgeführt, den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können.

Der Vermutung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Schwerbehinderteneigenschaft und Nachteil steht im Übrigen weder die Erfüllung der Schwerbehindertenquote noch die Einhaltung der Verfahrensvorschrift nach § 91 Abs. 1 Satz 2 SGB IX entgegen.

Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung nicht entkräftet. Sie kann sich hierzu insbesondere nicht unter Verweis auf ihre Rahmenvereinbarung vom 18. März 2004 darauf berufen, alle am Einstellungsverfahren Beteiligten seien einstimmig der Ansicht gewesen, der Kläger sei offensichtlich fachlich nicht geeignet.

Diese Rahmenvereinbarung ist insoweit unwirksam. Sie verstößt ihrerseits gegen das Benachteiligungsverbot der § 7 Abs 2 AGG (vgl. dazu Walker, NZA 2009, 5). Mit ihr wird versucht, den Rechtsschutz schwerbehinderter Bewerber in unzulässiger Weise zu beschneiden. Über die behauptete "Einstimmigkeit" der Entscheidung soll der Eindruck erweckt werden, eine gerichtliche Überprüfung der Voraussetzung offensichtlich fehlender fachlicher Eignung sei nicht mehr möglich. Dies unterläuft den allgemeinen Justizgewährungsanspruch, der Verfassungsrang hat (abgeleitet aus dem Rechtstaatsprinzip in Verbindung mit den Einzelgrundrechten, Art 2 Abs. 1 Grundgesetz; vergl. BVerfGE 107, 395, 406 ff; BVerfGE 88, 118, 123; BVerfGE 97, 169, 185; BVerfG NJW 2009, 572; Enders in Epping/Hillgruber, Beck OK-GG, Art. 19 Randziffer 57 m. w. N.). Der Allgemeine Justizgewährungsanspruch garantiert die vorbehaltlose Gewährung von Rechtschutz auch im zivilrechtlichen Bereich. Dem Kläger kann deshalb nicht durch irgendwelche Übereinkünfte der Beklagtenseite oder kollektiv-rechtliche Regelungen das Recht genommen werden, das Verhalten der Beklagten gerichtlich überprüfen zu lassen.

Die Beklagte kann sich zu ihrer Entlastung auch nicht auf § 15 Abs. 3 AGG berufen. Danach ist ein Arbeitgeber bei der Anwendung kollektiv-rechtlicher Vereinbarungen nur dann zu einer Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. Die hier fraglichen Rahmenvereinbarung vom 18. März 2004 ist eine Dienstvereinbarung und somit eine kollektiv-rechtliche Vereinbarung im Sinne von § 15 Abs. 3 AGG. Begründung für die Haftungsprivilegierung bei kollektiv-rechtlichen Vereinbarungen ist nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/1780, Seite 38) die vermutete "höhere Richtigkeitsgewähr" kollektiv-rechtlicher Regelungen. Schon dies wird in der Literatur in Fragen gestellt (Walker, NZA 2009, 5; Däubler/Bertzbach/Deinert, AGG, 2. Auflage 2008, § 15 Randziffer 89). Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit den EU-Richtlinien und den Forderungen des EuGH nach einer verschuldensunabhängigen Haftung (Walker aaO.; Däubler/Bertzbach/Deinert, aaO., Randziffer 93; Kamanabrou, RdA 2006, 321; Deinert, DB 2007, 398; für eine deshalb einschränkende Auslegung Krebber, EuZA 2009, 200).

Dies mag dahinstehen, denn die Beklagte hat grob fahrlässig gehandelt. Grob fahrlässig handelt im vorliegenden Zusammenhang, wenn sich die Tatsache einer Benachteiligung bei Anwendung der Vereinbarung hätte aufdrängen müssen und der Betreffende dies bei Umsetzung der Vereinbarung grob sorgfaltswidrig außer Acht gelassen hat (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. Aufl. 2008, Randziffer 40; Nebeling/Miller, RdA 2007, 298). So ist das hier. Die Beklagte durfte nicht auf die "höhere Richtigkeitsgewähr" der Rahmenvereinbarung vom 18. März 2004 vertrauen. Sie hat selbst an ihr mitgewirkt und trägt deshalb die Verantwortung für die fragliche Passage, die versucht, Verfassungsgarantien zu beschneiden. Die Beklagte wird hier vertreten durch das BMI, dem Ministerium, das für Verfassungsfragen zuständig ist (§ 26 Abs. 2 GeschO-BT). Das BMI muss wissen, dass kollektiv-rechtliche Vereinbarungen, die den Zugang zu den Gerichten beschneiden, nach unbezweifelter Ansicht verfassungswidrig sind. Eine Exkulpation gerade der Beklagten ist nur schwer vorstellbar. Die Beklagte macht es sich zu leicht, wenn sie zu ihrer Verteidigung darauf hinweist, dass sie im vorliegenden Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht obsiegt hat. Daraus folgt nicht die "Vertretbarkeit" ihrer Ansicht und daraus folgend ein minderer Grad von Fahrlässigkeit. Das Arbeitsgericht hat sich zu § 15 Abs. 3 AGG nämlich überhaupt nicht verhalten.

Eine Entschädigung von 2700.-€ ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls angemessen. Sie liegt bei rund der Hälfte der begehrten Entschädigung.

Nach § 15 Abs. 2 AGG muss die Entschädigung angemessen sein. Das bestimmt sich nach Art und Schwere der Benachteiligung, der Dauer und ihrer Folgen, dem Anlass und dem Beweggrund des Handels, dem Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleisteter Wiedergutmachung oder erhaltener Genugtuung und dem Vorliegen eines Wiederholungsfalls (BAG vom 22. Januar 2009, NZA 2009, 945; Däubler/Bertzbach/Deinert, aaO., § 15 Randziffer 66 ff). Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen. Die Entschädigung muss geeignet sein, eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben und in jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen (ebenso die Gesetzbegründung, BT-Drucksache 16/1760, Seite 38; BAG vom 05. Februar 2004, AP Nr. 23 zu § 611 a BGB; Bauer/Göpfert/Krieger, aaO., § 15 Randziffer 36). Bei einer Nichteinstellung darf die Entschädigung 3 Monatsgehälter nicht überschreiten, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

In Ansehung dieser Gesichtspunkte hält die erkennende Kammer es für angemessen, den gesetzlichen Rahmen etwa zur Hälfte auszuschöpfen und dem Kläger einer Entschädigung in Höhe von 2700.-€ zuzusprechen. Die Rechtsverletzung der Beklagten ist zwar krass. Der Versuch, dem Kläger durch eine kollektive Regelung von der gerichtlichen Wahrnehmung seiner Rechte abzuhalten, benachteiligt den Kläger in besonders schwerer Weise. Der Beweggrund der Beklagten liegt offenbar in dem Wunsch nach "ungestörter" Bewerberauswahl und der Vermeidung größeren Aufwandes an Zeit und Geld.

Andererseits liegt - soweit erkennbar- kein Wiederholungsfall vor. Angesichts des Alters und der Ausbildung des Klägers erscheint es auch nicht unwahrscheinlich, dass er alsbald eine anderweitige Beschäftigung findet.

Ob die Berechnung der Entschädigungsforderung aus der Stufe 2 der Entgeltgruppe 3 TVöD oder nur aus der Stufe 1 der Entgeltgruppe 3 errechnet werden muss, mag bei der gefundenen Entschädigung dahinstehen.

Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits nach Maßgabe ihres jeweiligen Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Nach Ansicht der Berufungskammer haben die aufgeworfenen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung.

Hinweise

Revision wurde eingelegt - Az. beim BAG: 8 AZR 697/10