Landgericht Berlin: Urteil vom 09.11.2006 – 31 O 248/06

Landgericht Berlin

31 O 248/06
verkündet am 9.11.2006

In dem Rechtsstreit XXX

hat die Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin in Berlin-Charlottenburg, Tegeler Weg 17-21, 10589 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 26.09.2006 (mit Schriftsatznachlass für die Klägerin bis zum 10. Oktober 2006) durch die Richterin am Landgericht XXX als Einzelrichterin
für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung einer vorvertraglichen Verpflichtung zur Beauftragung der Leistung "Liefern und Verlegen von Betonstahl" zum Bauvorhaben "City-Tunnel Leipzig, Los C".

Zu dem öffentlich ausgeschriebenen Bauvorhaben gab die Beklagte im Jahr 2005 ein Generalunternehmerangebot ab (vgl. Anlage B 1), beabsichtigte aber, die erforderlichen Betonstahlarbeiten am Nachunternehmer weiterzugeben und forderte die im Klägerrubrum als erste genannte Gesellschafterin, die BAB, mit Schreiben vom 04.07.2005 zu einer Angebotsabgabe auf (Anlage K 1). Mit Schreiben vom 01.08.2005 gaben die Gesellschafterinnen der Klägerin unter der Bezeichnung "Bietergemeinschaft Betonstahl ... " hierzu ein Angebot ab, das sie am 25.08.2005 bzgl. der Preise der beiden Hauptpositionen 1 und 2 von 550,00 auf 463,00 ? pro Tonne reduzierten (Einzelheiten vgl. Anlage K 12 bzw. B 3).

Im Rahmen der anschließend geführten Vertragsverhandlungen wurde zwischen der Beklagten als Auftraggeber (AG) und der XXX GmbH" als Verhandlungspartner (AN) am 9. September 2005 ein Verhandlungsprotokoll unterzeichnet (Anlage K 2), in dem es eingangs heißt:

"In der heutigen Verhandlung werden für den Fall, dass der Auftrag vom AG an den. AN erteilt wird, im gegenseitigen Einvernehmen die nachfolgenden Vereinbarungen verbindlich festgelegt: ...?.

Gemäß Ziffer 1. waren Vertragsgrundlagen u.a. Teile der Baubeschreibung der XXX GmbH, die als federführender Projektverantwortlicher für die XXX-AG und die XXX-AG tätig war. In den unter Ziffer 3. zum "Vertragspreis" vorgesehenen Zeilen enthielt das Verhandlungsprotokoll keine Angaben, vielmehr die handschriftliche Bemerkung "fehlende EP's werden bis zum 16.09.05 nachgereicht". Unter Ziffer 18. "Sonstige Vereinbarungen" heißt es unter anderem:

?18.1. Die XXX AG verpflichtet sich, bei einer Beauftragung durch die Deges, zu einer Beauftragung an die XXX-GmbH Berlin?.

In der Anlage ?Betonstahl zum Verhandlungsprotokoll" (Anlage 3) war unter der Ziffer 5. ?Leistungsbeschreibung des Auftraggebers und Vergütung des Auftragnehmers" handschriftlich unter Ziffer 5.3 folgendes vermerkt; "Lieferung von Betonstahl frei Baustelle 363,-/to." Weitere in Ziff. 5. erwähnte Leistungen waren teilweise gestrichen und im Übrigen ohne Preisangabe geblieben.

Im Anschluss an die Unterzeichnung des Verhandlungsprotokolls übergab die Beklagte der Klägerin neben dem Lang-Leistungsverzeichnis (Anlage K 11) ein Kurz-Leistungsverzeichnis (Anlage K 3), das unter Pos. 1 ?Betonstahl BST 500 S schneiden, biegen, liefern, abladen und verlegen" bereits die Mengenangabe von 18.500 Tonnen, einen Einheitspreis von 463,00 ? und den entsprechenden Gesamtpreis von 8.565.500,00 ? enthielt. Ferner waren darin weitere Positionen wie Schlitzwandbewehrungskörbe, Schraubmuffenverbindungen, Bewehrungsanschlussstäbe, Betonstahllagermatten etc. mengenmäßig, allerdings ohne Preisangaben aufgeführt.
Erst drei Tage nach der im Verhandlungsprotokoll vereinbarten Frist, nämlich am 19.09.2005, sandte die Klägerin der Beklagten per Fax (Anlage K 4) das bis auf die Position 24 vollständig mit Einheitspreisen versehene Kurz-LV, das nunmehr mit den Unterschriften ihrer Verhandlungsführer XXX versehen war, zurück. Dem Fax war ein Anschreiben beigefügt, in dem weitere Besonderheiten zu einzelnen Positionen angegeben waren und ausgeführt wurde, weshalb der Einheitspreis zur Position 24 nachgereicht werde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 5a (BI. 111f.d. A.) verwiesen.
Im Rahmen eines am 25.10.2005 zwischen den Parteien geführten weiteren Gesprächs trug der Verhandlungsführer der Beklagten XXX zu den Positionen 3 - 22 reduzierte Einheitspreise ein (Anlage K 5).

Mit Schreiben vom 21.11.2005. (Anlage B 11) machte die. Klägerin unter Bezugnahme auf die ?Nachverhandlung vom 25.10.2005" weitere Ausführungen zu den Einheitspreisen; so forderte sie z.B. zu den Positionen 1) und 2) für Überlängen einen Zuschlag und zu Position 24 eine Zulage gegenüber der Position 23 und bat wegen der zu den Positionen 3 - 22 gewährten Nachlässe um Nachverhandlung hinsichtlich einer Zulage für den Handtransport.

Nachdem ausweislich der Anlage K 6 am 09.12.2005 öffentlich bekannt gemacht worden war, dass am 17.11.2005 die XXX der Beklagten den Auftrag über den City-Tunnel Leipzig, Los C erteilt habe, schrieb die BAB der Beklagten am 20.12.2005 (Anlage B 12) unter Bezugnahme auf ein vorangegangenes Telefonat, dass sie erst in der ersten KW 2006 ein neues Angebot unterbreiten könne.

In der Folgezeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten der Parteien darüber, ob bereits ein Vertrag zwischen ihnen zustande gekommen sei. Ein hierüber am 26.01.2006 geführtes Gespräch wurde von der Beklagten protokolliert (Anlage B 14, Einzelheiten siehe dort) und von der Klägerin durch Unterschriftsleistung bestätigt.

Mit Schreiben vom 30.01.2006 (Anlage K 13) sowie Anwaltsschreiben vom 09.02.2006 (Anlage K 8) forderte die Klägerin die Beklagte unter jeweiliger Fristsetzung - ergebnislos - zu einer Bestätigung der Auftragserteilung an die Klägerin auf.

Ein anderes Unternehmen erhielt schließlich den Auftrag über die streitgegenständlichen Betonstahlarbeiten.

Die Klägerin ist der Ansicht, zwischen ihr und der Beklagten sei ein wirksamer Vorvertrag entsprechend dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls vom 09.09.2005 zustande gekommen. Die dort unter Ziffer 18.1 aufgeführte Bedingung (Auftragserteilung durch die DEGES) sei eingetreten. Der für die Auftragserteilung maßgebliche Einheitspreis für die Position 1 sei einschließlich Verlegen mit 463,00 ?/to. vereinbart worden; auf die Positionen 2ff. des Kurz-LV komme es insoweit nicht an.

Da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Beauftragung aus dem Vorvertrag nicht erfüllt habe, stehe ihr, der Klägerin, ein Schadensersatzanspruch zu, den sie unter Bezugnahme auf ein Gutachten des Prof. Dr..XXX vom 26.05.2006 (Anlage K 10) auf der Basis allein der Position 1 mit dem Einheitspreis von 463,00 ?/to. zunächst mit 538.240,10 ? beziffert hat.

Unter Teilrücknahme im Übrigen beantragt die Klägerin jetzt noch,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 538.165,00 ? nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie, hält ihre Ansicht zum fehlenden Zustandekommen eines Vorvertrags aufrecht. Zum einen sei die Bedingung Ziffer 18.1 des Verhandlungsprotokolls (Anlage K 1) nicht eingetreten, da der Hauptauftrag nicht von der XXX sondern der XXX-AG und der XXX AG einerseits und im Ergebnis auch nicht an sie, die Beklagte, sondern an die Arbeitsgemeinschaft XXX-AG erteilt worden sei. Zum Anderen sei ein verbindlicher Vorvertrag wegen fehlender Einigung über das Leistungssoll und die Einheitspreise nicht zustande gekommen, wovon offensichtlich auch die Klägerin zunächst selbst ausgegangen sei, wie z.B. die die fortlaufende Veränderung und Fortschreibung ihres Angebots, das Schreiben vom 20.12.2005 (Anlage B 12) und ihre Unterzeichnung des Gesprächsprotokolls vom 26.01.2006 (Anlage B 14) zeige.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Bedenken hinsichtlich der richtigen Bezeichnung der KIägerin bzw. ihrer Parteifähigkeit bestehen nicht. Dass die Klägerin zunächst als ?Bietergemeinschaft" mit der Beklagten verhandelt hat, hindert ihre jetzige Rubrumsbezeichnung nicht. Jedenfalls muss für den hiesigen Prozess, in dem sie behauptet, von einer "Bietergemeinschaft" durch wirksamen Vorvertragsabschluss in eine "Arbeitsgemeinschaft" gereift zu sein, ihr auch die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich als solche in der Klageschrift zu bezeichnen. Insoweit gelten keine anderen Grundsätze als bei einem Streit über die Prozessfähigkeit einer Partei. Im Übrigen kann dahinstehen, ob es sich bei der Klägerin noch um eine ?Bietergemeinschaft" oder schon um eine "Arbeitsgemeinschaft" handelt, da auch die ?Bietergemeinschaft" soweit sie - wie hier - als AußengeseIlschaft aufgetreten ist, als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen und damit aktiv parteifähig ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB-Kommentar; 65. Aufl., § 705 Rdnr. 37 m.w.N).

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1 Satz 1 und Abs.-3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) wegen Pflichtverletzung der Beklagten nicht zu, da ein wirksamer (Vor-) Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist.

Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob das Verhandlungsprotokoll (Anlage K 2) nicht im Hinblick auf die ausdrückliche Verpflichtung der Beklagten in Ziffer 18.1, unter bestimmten Bedingungen der Klägerin den Auftrag zu erteilen, bereits als ein - allerdings im Ergebnis noch nicht wirksam zustande gekommener - bedingter Vertrag und nicht lediglich als ein Vorvertrag anzusehen wäre. Es kann ferner dahinstehen, ob die Bedingungen (Beauftragung der Beklagten durch die XXX eingetreten ist, wofür aber alle Anzeichen sprechen, da die XXX nach verständiger Auslegung des Parteiwillens als lediglich Kurzbezeichnung für die XXX AG und die XXX AG stand, für die sie auch nach dem Vortrag der Beklagten federführend verantwortlich war (vgl. auch die Erwähnung der XXX in den Anlagen B 1 und B 2); auch der Umstand, dass im Ergebnis die XXX zusammen mit der Beklagten in Form einer "Arbeitsgemeinschaft" und nicht die Beklagte allein beauftragt wurde, hindert den Bedingungseintritt gemäß § 162 Abs. 1 BGB nicht, weil die Beklagte durch ihr Nebenangebot 6 i.V.m. der erst nachträglichen Bildung einer "Arbeitsgemeinschaft" mit der XXX den Bedingungseintritt vereitelt hätte (zumal zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abschlussprotokolls vom 09.09.2005 bereits von ihrer eventuellen Mitgliedschaft in der vorgenannten Arbeitsgemeinschaft wusste, denn im Angebotsschreiben der Beklagten vom 31.08.2005 (Anlage B 1) war bereits ihr Nebenangebot 6 enthalten, in dem sie ausweislich der Anlage B 2 einen Nachlass auf die Angebotssumme von 1 % versprach, sofern der Bildung einer Ausführungsgemeinschaft unter ihrer Federführung nach Zuschlagserteilung zugestimmt werde).

Jedenfalls fehlt es an den sowohl für einen endgültigen als auch für einen (Vor-)Vertrag erforderlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen, den sogenannten essentialia negotii.

Zwar sind an den Vorvertrag, d.h. einen Vertrag, der die Verpflichtung zum späteren Abschluss eines Hauptvertrages begründet (BGH Z 102, 384, 388), nicht die gleichen Anforderungen zu stellen wie an eine die Sache endgültig regelnde Vereinbarung (vgl. BGH LM § 705 BGB Nr. 3), der Vorvertrag setzt jedoch voraus, dass sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben (so beim Kaufvertrag der Gegenstand und der Kaufpreis, vgl. BGH NJW 1990, 1234, 1235; beim Mietvertrag das Mietobjekt, die Mietdauer und der Mietzins, vgl. BGH NJW-RR 1993, 139, 140). Für den Inhalt eines Vorvertrags zum Abschluss eines Werkvertrags reicht dementsprechend die Einigung über den Leistungsgegenstand bzw. -umfang und den Werklohn aus. Hingegen kann die Ausgestaltung näherer Vertragsbedingungen den weiteren Verhandlungen, die zum Abschluss des Hauptvertrages führen sollen, vorbehalten bleiben (vgl. BGH NJW-RR a.a.O. m.w.N). Denn der Vorvertrag muss nur ein solches Maß an Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit und Vollständigkeit enthalten,dass im Streitfall der Inhalt des Vertrags richterlich festgestellt werden kann (vgl. BGH a.a.O. m.w.N.).

Diese Voraussetzungen erfüllt das Verhandlungsprotokoll vom 09.09.2005 jedenfalls im Bezug auf den Werklohn für die zu erbringenden Arbeiten nicht. In der Anlage 3 zum Verhandlungsprotokoll, wonach gemäß Ziffer 5.1.2 unter anderem als Leistung ?Betonstahl bearbeitet, liefern und verlegen" geschuldet war, ist unter Ziffer 5.3 lediglich ein Preis für das Liefern, nämlich in Höhe von 363,00 ?/to. handschriftlich vermerkt. Die übrigen geschuldeten Leistungen, erkennbar durch die verbleibenden, nicht ausdrücklich gestrichenen Leistungspositionen der vorgenannten Anlage 3, enthalten keine Preisangaben. Dem entsprechend enthält auch Ziffer 3 des eigentlichen Verhandlungsprotokolls keinen vorläufigen Gesamtauftragswert, zumal dort ferner ausdrücklich handschriftlich vermerkt wurde, dass die fehlenden Einheitspreise bis zum 16.09.2005 nachgereicht werden sollten. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte mit beliebigen, jedenfalls fristgemäß eingereichten Einheitspreisangaben der Klägerin würde zufrieden geben wollen, um sich im Rahmen eines Vorvertrags an solchermaßen diktierten Preisen und entsprechend auch im abzuschließenden Hauptvertrag festhalten zu lassen, sind nicht erkennbar.

Denn unstreitig wurde am 09.09.2005 lediglich über die Position 1 des Kurz-LV (schneiden, biegen, liefern, abladen und verlegen von Betonstahl) gesprochen. Ein substantiierter Klägervortrag zur Vereinbarung eines Aufschlags für das Schneiden, -Biegen- und Verlegen des Betonstahls in Höhe von 100,00 ?, somit über einen Einheitspreis von 463,00 ? für die vollständige Position 1 des Kurz-LV fehlt trotz richterlichen Hinweises (vgl. Beschluss vom 26.09.2006). Bereits in der Klageschrift ist nicht nachvollziehbar dargelegt, inwiefern für das Verlegen (was ist mit den sonstigen Bearbeitungen des Betonstahls wie Schneiden und Biegen?) weitere 100,00 ?/to. vereinbart worden sein sollen; die in diesem Zusammenhang von der Klägerin erwähnten Ziffern 2 und 12 des Verhandlungsprotokolls über Zulagen preise z. B. für Schultertransporte oder für zusätzliche Stundenlohnarbeiten verfangen insoweit nicht, weil diese keinen ersichtlichen Bezug auf die Bearbeitung und das Verlegen des Betonstahls haben. Wenn die Klägerin dann auf die erteilte Auflage hin in dem Schriftsatz vom 24.10.2006 nunmehr behauptet, man habe sich am 09.09.2005 für Schneiden, Biegen, Liefern und Verlegen des Betonstahls auf einen Einheitspreis in Höhe von 463,00 ?/to. geeinigt, doch habe die Beklagte darauf gedrängt, dass dieser Preis in einen Teil für das Schneiden, Biegen und Liefern zu 363,00 ?/to. und den Verlegepreis von 100,00 ?/to. aufgespalten werde und anschließend habe man noch über die Zulagenpreise und Stundenlohnarbeiten verhandelt, so steht das zum Teil in Widerspruch zu dem Vortrag in der Klageschrift, zum Teil findet es keinen Niederschlag im Verhandlungsprotokoll selbst, wo nur ein Lieferpreis angegeben ist und weder deutlich wird, dass hiervon auch die Bearbeitung, wie Schneiden und Biegen umfasst sein soll noch dass das Verlegen zusätzlich 100,00 ?/to. kostet. Auch waren die im Vordruck bereits vorgesehenen Ziffern 5.2 - 5.4 der Anlage 3 zur Anlage K 2, die die genauere Bestimmung der Qualität des Betonstahls betrafen und Zulagen für das Schneiden und Biegen vorsahen, ausdrücklich gestrichen. Deshalb kann es bei einer gebotenen Gesamtschau des Verhandlungsprotokolls nur so verstanden werden, dass man sich bislang lediglich auf einen Preis für das bloße Liefern von noch nicht näher bezeichnetem Betonstahl frei Baustelle in Höhe von 363,00 ?/to. als ein Bestandteil noch näher auszuhandelnder weiterer Preise geeinigt hat. Dementsprechend hat man ausdrücklich keine Angaben zum Gesamtauftragsauftragswert in der dafür vorgesehenen Ziffer 3.3 des Verhandlungsprotokolls aufgenommen. Der von den schriftlichen Vereinbarungen abweichende, pauschal und substanzlos gebliebene Klägervortrag war deshalb einer angebotenen Beweisaufnahme nicht zugänglich. Dies gilt auch für die weitere Behauptung, die Parteien seien sich einig gewesen, dass auf der Grundlage der soeben getroffenen Vereinbarung eine vertragliche Verpflichtung entstanden sei, zumal auch diese in Widerspruch zum Vortrag in der Klageschrift steht. Dort wird nämlich ausdrücklich eingeräumt, dass die Parteien in der Verhandlung vom 09.09.2005 noch keine endgültige Einigung über die Preise für die zusätzlichen Leistungen wie Schlitzwandbewehrungskörbe, Schraubmuffen, Anschlussstäbe und Betonstahlmatten getroffen haben.

Eine nachträgliche Vereinbarung auch über diese Positionen ist nicht anzunehmen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte bereits bei Unterzeichnung des Verhandlungsprotokolls ungeachtet der noch nicht bekannten Einheitspreise der Klägerin - einen Bindungswillen in Bezug auf die offen gebliebenen Positionen (einschließlich der über das Liefern des Betonstahls, Pos. 1, hinausgehenden Leistungen) hatte. Denn der Werklohn war noch nicht einmal bestimmbar und wurde es auch dadurch nicht, dass die Beklagte der Klägerin ein von ihr bereits teilweise ausgefülltes Kurz-LV (Anlage K 3) nach Unterzeichnung des Verhandlungsprotokolls überreichte bzw. dadurch, dass die Klägerin dieses - verspätet- zum großen Teil mit weiteren Einheitspreisen versah (Anlage K 4) bzw. der Zeuge XXX daneben noch einmal reduzierte Beträge am 25.10.2005 eintrug (Anlage K 5).

Die Klägerin trägt hierzu widersprüchlich vor. In der Klageschrift will sie einen Vertragsbindungswillen der Beklagten trotz der offengebliebenen Positionen aus dem Umstand herleiten, dass die Beklagte ihr das Kurz-LV in Form der Anlage K 3, d.h. mit dem zu der Position 1 eingetragenen Einheitspreis von 463,00 ?/to. übergab. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin noch einmal bekräftigt, dass es im Betonstahlgeschäft im wesentlichen auf den Preis für diese Hauptposition ankomme. Das überzeugt aber schon deshalb nicht, weil, wenn man die von der Klägerin eingetragenen Einheitspreise (Anlage K 4) mit den dort von der Beklagten vorgegebenen Massen multipliziert, z.B. bereits bei der Position 2 auf einen etwa der Hälfte der Position 1 entsprechenden Gesamtpreis kommt und auch die übrigen Positionen 3 - 23 und 25 zusammen genommen einen Gesamtpreis von mehr als einer weiteren Million Euro ergeben. Bezogen auf den Gesamtauftrag waren die Positionen 2ff. daher keinesfalls zu vernachlässigende Größen. Auch überzeugt nicht, wenn die Klägerin in der mündlichen Verhandlung sowie im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.10.2006 vorträgt, die Position 2 sei eine Eventualposition gewesen und diese Arbeiten hätten im Fall ihrer Notwendigkeit anderweitig vergeben werden sollen. Denn ausweislich ihres eigenen Schreibens vom 21.11.2005 (Anlage B 11) i.V.m. ihrem vorangegangenem Schreiben vom 21.09.2005 (Anlage B 10) ist offensichtlich durchaus auch diese Position zwischen den Parteien nach wie vor im Gespräch gewesen.

Wenn die Klägerin nunmehr im Widerspruch zu ihrem Vortrag in der Klageschrift sowie im Schriftsatz vom 18.09.2006 (vgl. dort insbesondere S. 5 unten unter c) indem nachgelassenen Schriftsatz behauptet, die endgültige Vorvertrag liehe Bindung sei aufgrund der Verhandlungen am 25.10.2005 erfolgt, überzeugt dies selbst dann nicht, wenn der Zeuge XXX das Gespräch mit der sinngemäßen Äußerung eröffnet haben sollte, dass er nun den Auftrag mit einem anderen Preis vergebe. Allein das Eintragen geringerer Einheitspreise bei den Positionen 3ff .. (vgl.,Anlage K 5 gegenüber Anlage K,4) in einem ausdrücklich als Kurz-LV bezeichneten Schreiben, das nur in dem vorangegangenen Zustand vom 19.09.2005 (Anlage K 4) von den Verhandlungsführern der Klägerin unterzeichnet war, kann zu einer vertraglichen Vereinbarung über die neuen Einheitspreise noch nicht führen, zumal auch damals immer noch die Position 24 ausstand. Entsprechend den bisherigen Gepflogenheiten hätten es, wenn tatsächlich eine gegenseitige Bindung an die reduzierten Einheitspreise gewollt gewesen wäre, nahe gelegen, die Anlage K 5 beiderseits erneut zu unterzeichnen oder auf andere Weise, z.B. durch Errechnen des sich daraus ergebenden Gesamtauftragsvolumens und durch dessen Nachtrag, z.B. durch Ergänzung in Ziffer 3.3 des Verhandlungsprotokolls, den Preis verbindlich festzuschreiben. Dies gilt umso mehr, als nach dem Vortrag der Klägerin der Vorvertrag insoweit schon bindende Wirkung für den nur noch unter einer Bedingung stehenden Abschluss des Hauptvertrages gehabt haben soll.

Bei dieser Sachlage reicht es. für einen substantiierten Vortrag zu einer - letztlich für den Hauptvertrag verbindlichen - Preisvereinbarung nicht aus, wenn die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz ausführt, dass der Zeuge XXX bei der Besprechung am 25.10.2005 ihr, der Klägerin, das in der rechten Spalte. mit den von ihm eingetragenen neuen Preisen versehen Kurz-LV zurückgereicht habe und die Parteien sich dann auf diese Preise geeinigt hätten. Diese Behauptung bleibt völlig blass und unsubstantiiert und ist von einer bloßen Kenntnisnahme der Klägerin von den neuen Preisvorschlägen der Beklagten nicht zu unterscheiden. Eine Vernehmung der von der Klägerin angebotenen Zeugen XXX und XXX würde angesichts des unsubstantiierten Vortrags auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufen.

Dass die Klägerin selbst offenbar noch nicht von einer endgültigen Einigung auf die Einheitspreise ausging, geht auch aus ihrem eigenen Schreiben vom 21.11.2005 (Anlage B 11) hervor, in dem sie zwar die reduzierten Einheitspreise zu den Positionen 3 - 22 akzeptiert, zu den Positionen, 1, 2 und 24 allerdings neue Vorschläge unterbreitet und ausdrücklich noch einmal um Nachverhandlung über eine Zulage für den Handtransport bittet. Von einer endgültigen Festlegung der Preise ging die Klägerin daher selbst zu diesem Zeitpunkt noch nicht aus. Entgegen ihrer Ansicht kann dieses Schreiben deshalb auch nicht als kaufmännisches Bestätigungsschreiben angesehen werden. Hiergegen spricht schon der zwischen der Vorverhandlung vom 25.10.2005 und dem Schreiben Anlage B 11 liegende Zeitraum von nahezu einem Monat. Denn das kaufmännische Bestätigungsschreiben setzt voraus, dass es der Verhandlung zeitlich unmittelbar folgt, wobei ein Verstreichen von wenigen Tagen schon schaden kann (vgl. Baumbach/Hopt, HGB-Kommentar, 32. Aufl. § 346 Rdnr. 21 m.w.N.).

Die Klägerin kann auch nicht unter Verweis auf den Umstand, dass bei Vorverträgen eine vollständige Einigung der Parteien gerade auf jeden einzelnen Punkt nicht gefordert wird, das von ihr behauptete Verhandlungsergebnis nur bezüglich einzelner Positionen annehmen und andere offengebliebene Positionen einer späteren Vereinbarung vorbehalten. Die Absprache der Parteien über den Preis, hier insbesondere über den jeweiligen Einheitspreis, ist ein so wesentlicher Punkt, dass eine Vereinbarung über ihn grundsätzlich wesentliches Kriterium das wirksame Zustandekommen eines Vorvertrages ist (vgl. BGH NJW 1990, 1234). Ohne eine Preisabrede kann ein Vorvertrag nur dann möglicherweise wirksam sein, wenn sich die Parteien über Art und Weise der Preiskalkulation geeinigt haben und die Elemente der Kalkulation bestimmbar sind (vgl. OLG Bremen NJW-RR 1995, 1453). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr haben die Parteien auch noch nach dem Schreiben der Klägerin vom 21.11.2005, wie sich aus dem weiteren Schreiben der BAB vom 20.12.2005 ergibt und von der Beklagten auch durch Unterzeichnung des Gesprächsprotokolls vom 26.01.2006 im Ergebnis bestätigt wird, sich seinerzeit noch in Preisverhandlungen befunden, die zu keinem endgültigen, für einen wirksamen Vorvertragsabschluss erforderlichen Ergebnis geführt haben, der Nichtabschluss eines Hauptvertrages kann daher nicht zu einem Schadensersatzanspruch wegen Pflichtwidrigkeit führen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 und 709 ZPO.