Urteil vom 13.06.2017 · IWW-Abrufnummer 195114
Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern - Aktenzeichen 5 Sa 209/16
1. Die Arbeitnehmerüberlassung ist von einer Tätigkeit des Arbeitnehmers in einem gemeinsamen Betrieb zu unterscheiden. Um Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich nicht, wenn die Arbeitnehmer in einen Gemeinschaftsbetrieb entsandt werden, zu dessen gemeinsamer Führung sich ihr Vertragsarbeitgeber und ein Dritter rechtlich verbunden haben.
2. Kennzeichen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen ist, dass die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben.
3. Für eine gemeinsame Führung spricht es, wenn die an einer ambulanten Dialyseeinrichtung beteiligten Unternehmen wechselseitig Personal einschließlich Leitungspersonal stellen und zu einem erheblichen Anteil an der Personalleitung beteiligt sind bzw. wesentliche Entscheidungen gegenseitig abzustimmen sind.
Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 25.05.2016 - 3 Ca 467/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob die bei der Beklagten zu 2) angestellte Klägerin im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bei dem Beklagten zu 1) tätig geworden und nach den bei ihm geltenden Tarifverträgen zu vergüten ist.
Die 1957 geborene Klägerin nahm zum 16.02.1976 eine Beschäftigung als Krankenschwester in der medizinischen Klinik der Universität B-Stadt auf. Das Universitätsklinikum versorgt nierenkranke Patienten stationär, was ggf. erforderliche Dialysen einschließt. Die Universität B-Stadt und der Beklagte zu 1) gründeten im Jahr 1992 für die ambulante Versorgung von Dialysepatienten das Nierenzentrum B-Stadt. Der Beklagte zu 1) ist ein gemeinnütziger Verein, der in Deutschland rund 200 Nierenzentren zur ausschließlich ambulanten Versorgung von chronisch Nierenkranken unterhält und mehr als 5.000 Arbeitnehmer beschäftigt.
Die Klägerin ist seit Mai 1994 ausschließlich im Nierenzentrum B-Stadt eingesetzt und dort mit der ambulanten Versorgung von Dialysepatienten betraut. Mit Ausgliederung der Universitätsmedizin übernahm später die Beklagte zu 2) das Arbeitsverhältnis der Klägerin.
Die Beklagten haben ihre Zusammenarbeit in den zuletzt geschlossenen Vereinbarungen vom 28.09./05.10.2009 wie folgt ausgestaltet:
"...
K O O P E R A T I O N S V E R E I N B A R U N G
...
P r ä a m b e l
Im Zentrum für Innere Medizin, Klinik und Poliklinik für Innere Medizin A des Universitätsklinikums B-Stadt besteht für Patienten mit Nierenkrankheiten das Angebot einer vollständigen Diagnostik sowie der Behandlung von Niereninsuffizienz einschließlich der unterschiedlichen Formen der Nierenersatzbehandlung.
Das KfH versorgt entsprechend seiner Satzung sowie auf der Grundlage seines Versorgungsauftrages gemäß den Bundesmantelverträgen für Ärzte in über 200 Nierenzentren chronisch nierenkranke Patienten. Die gesamte Tätigkeit des KfH dient gemeinnützigen und mildtätigen Zwecken. Im KfH-Nierenzentrum in B-Stadt stellt das KfH auf der Grundlage seines Versorgungsauftrages in der vertragsärztlichen Versorgung nach Anlage 9.1 Bundesmantelverträge sowie nach §§ 126 Abs. 3 und 127 SGB V die Versorgung nierenkranker Patienten sicher.
Das Universitätsklinikum und das KfH sehen sich für die Sicherstellung der Versorgung der nephrologischen Patienten in der Region gemeinsam verantwortlich und schließen diesen Vertrag mit dem Ziel einer optimalen Versorgung dieser Patienten.
§ 1
Kooperationsinhalte
(1) Das Universitätsklinikum überlässt dem KfH das für den Betrieb des Nieren-zentrums erforderliche Grundstück im Rahmen des gesonderten Pachtvertrages vom 1. Oktober 1992 und versorgt das Nierenzentrum mit weiteren Leistungen, wie z. B. Strom, Wäsche etc.
(2) Die Betreuung der Patienten des KfH wird von Ärzten des KfH (und ggf. Pflegekräften des KfH) und Ärzten und Pflegekräften des Universitätsklinikums gemeinsam wahrgenommen. Die Gestellung und Kostenerstattung des Personals des Universitätsklinikums an das KfH regeln separate Personalgestellungsverträge für ärztliches und nichtärztliches Personal.
(3) Die ärztliche Leitung des KfH-Nierenzentrums, sofern aus dem Universitätsklinikum besetzt, wird durch das KfH im Einvernehmen mit dem Universitätsklinikum bestimmt.
...
(5) Die Qualifikation der ärztlichen Leiter sowie der darüber hinaus eingesetzten Ärzte für die Betreuung der Patienten in der vertragsärztlichen Versorgung muss den Anforderungen der Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren gemäß § 135 Abs. 2 SGB V entsprechen. Das Universitätsklinikum wird dem KfH alle im KfH zum Einsatz kommenden Ärzte - vor Beginn ihrer Tätigkeit im KfH - namentlich und unter Nachweis der fachlichen Qualifikation benennen.
...
PERSONALGESTELLUNGSVERTRAG
Ärztliches Personal
...
Gegenstand des vorliegenden Vertrages ist die Gestellung von ärztlichem Personal zur Durchführung der im Kooperationsvertrag vom 28.09.2009 näher bezeichneten Kooperationsinhalte.
§ 1
Vertragsgrundlage
(1) Das KfH betreibt ein Nierenzentrum in B-Stadt ... in eigener Regie und Verantwortung. Die hierbei erforderliche ärztliche Leistung kann von mit dem KfH kooperierenden Vertragsärzten, angestellten Ärzten und Ärzten des Universitätsklinikums nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrages erbracht werden.
(2) Die jeweils notwendige Anzahl von Ärzten zur Erfüllung des Versorgungsauftrags im Nierenzentrum des KfH wird in Abhängigkeit von dem Bedarf einvernehmlich zwischen dem KfH und dem leitenden Arzt des Nierenzentrums festgelegt. Dafür werden unter anderem vom Universitätsklinikum entsprechende Stellen gemäß Anlage 1 eingerichtet und vom KfH finanziert. Die Anzahl der erforderlichen Stellen ist unter Beachtung der Planungsabläufe des Universitätsklinikums rechtzeitig bekannt zu geben. Die Auswahl und Einstellung von Ärzten erfolgt im Einvernehmen zwischen KfH, dem leitenden Arzt des KfH-Nierenzentrums und dem Universitätsklinikum.
(3) Die vom Universitätsklinikum dem KfH gestellten Ärzte stellen zum Zwecke der Fort- und Weiterbildung gemeinsam mit den in der Abteilung Innere Medizin und Dialyse am Universitätsklinikum tätigen Ärzten die medizinische Versorgung der Dialysepatienten im Nierenzentrum des KfH sowie die Realisierung der nephrologischen Aufgabenstellungen des Universitätsklinikums sicher.
§ 2
Qualifikation der Ärzte
(1) ...
(2) Das Universitätsklinikum verpflichtet sich, sämtliche gesetzlich oder berufsgenossenschaftlich oder sonst vorgeschriebenen oder erforderlichen Untersuchungen durchführen zu lassen. Die Kosten hierfür trägt das KfH.
(3) Die vom Universitätsklinikum gestellten Ärzte treten nicht in ein Dienstverhältnis zum KfH; es gelten daher die dienstrechtlichen Vorschriften des Universitätsklinikums, bei dem auch alle, das Arbeitsverhältnis betreffenden Arbeitgeberfunktionen verbleiben. Die gestellten Ärzte haben jedoch die vom KfH zu erlassene Hausordnung zu beachten.
§ 3
Organisation/Dienstrechtliche Regelungen
(1) Das Universitätsklinikum und das KfH stimmen darin überein, dass der ärztliche Leiter und seine Stellvertreter Nephrologen sein müssen.
(2) Der ärztliche Leiter überwacht innerhalb seines Arbeitsbereichs die gesamten medizinischen Abläufe. Das Disziplinarrecht des Universitätsklinikums bleibt davon unberührt. Er ist ebenfalls für eine berufsethisch und berufstechnisch einwandfreie Arbeitsweise der nachgeordneten Ärzte verantwortlich.
(3) Für die Durchführung der medizinischen Abläufe und Handlungen sind die Weisungen des ärztlichen Leiters verbindlich. Der ärztliche Leiter trägt dafür Sorge, dass die Ärzte über die Bestimmungen für den ärztlichen Bereich, die Hausordnung sowie über die Vorschriften, die bei der Aufnahme, der Behandlung, bei der Entlassung und bei dem Ableben von Patienten zu beachten sind, unterrichtet werden.
(4) Für die Dienstplangestaltung der Ärzte in Verbindung mit den Dialysezeiten der Patienten ist der jeweilige ärztliche Leiter des KfH-Nierenzentrums verantwortlich. ...
...
§ 5
Kostenerstattung für Personalgestellung
(1) Das KfH zahlt dem Universitätsklinikum für die dem KfH gestellten Ärzte alle Personal- und Personalnebenkosten nebst einer Verwaltungspauschale in Höhe von 5 % ...
(2) Das Universitätsklinikum wickelt alle sich aus dem Dienstverhältnis ergebenden arbeitsrechtlichen, versicherungsrechtlichen sowie vergütungsrechtlichen Angelegenheiten für das Personal ab.
...
PERSONALGESTELLUNGSVERTRAG
(Nichtärztlich)
...
Präambel
Die Parteien regeln mit dem vorliegenden Vertrag die Rechtsbeziehungen, die sich mit der Personalgestellung von Krankenpflegepersonal und Hilfspersonal für die Betreuung der Patienten während der Durchführung aller Verfahren der Nierenersatztherapie im Nierenzentrum B-Stadt ergeben.
Das vorausgeschickt, wird Nachfolgendes vereinbart:
§ 1
Gegenstand und Umfang der Personalgestellung
...
(2) Das für die Betreuung der dem KfH anvertrauten Patienten erforderliche examinierte Krankenpflegepersonal und Hilfspersonal wird dem KfH vom Universitätsklinikum gestellt. Darüber hinaus kann das KfH auch eigenes Personal einstellen und beschäftigen, insbesondere dann, wenn das Universitätsklinikum kein notwendiges geeignetes Personal innerhalb von 8 Wochen zur Verfügung stellen kann.
(3) Das gestellte Personal stellt im Nierenzentrum die Grund-, Behandlungs- und spezielle Krankenpflege auf dem Gebiet der nephrologischen Versorgung sicher.
(4) Die jeweils notwendige Anzahl von Stellen wird in Abhängigkeit von dem Bedarf einvernehmlich zwischen den leitenden Ärzten und der Verwaltungsleitung des Nierenzentrums festgelegt. ...
...
§ 5
Führungsfunktionen
(1) Das Krankenpflegepersonal wird von einer leitenden Pflegekraft beaufsichtigt, die für die Durchführung einer berufstechnischen und berufsethisch einwandfreien Krankenpflege verantwortlich ist.
...
(3) Die Dienstplangestaltung für das Krankenpflegepersonal erfolgt durch die leitende Pflegekraft im Einvernehmen mit den leitenden Ärzten und der Verwaltungsleitung des Nierenzentrums.
(4) Für die Durchführung der Krankenpflege sind die Anordnungen der leitenden Ärzte des KfH maßgeblich. ...
(5) In Verwaltungs- und Wirtschaftsangelegenheiten sind die Weisungen des KfH zu beachten.
§ 6
Personalkostenerstattung
(1) Das KfH zahlt an das Universitätsklinikum ein Gestellungsentgelt ..., das alle Personal- und Personalnebenkosten (inkl. Rückstellung für Altersteilzeit) umfasst. ...
...
(3) Das KfH gewährt nach vorheriger Absprache mit dem Universitätsklinikum für das Krankenpflegepersonal, das im Interesse des KfH zu Fortbildungslehrgängen und Weiterbildungen oder Tagungen abgeordnet wird, Kostenersatz, soweit dafür nicht andere Kostenträger eintreten.
...
(5) Das KfH bezahlt dem Universitätsklinikum für die Bereitstellung des Personals für die Personalverwaltung einen Kostenbeitrag von 5 % der reinen Personalkosten ...
..."
Das Nierenzentrum B-Stadt betreut zwischen 60 und 90 Patienten. Der Beklagte zu 1) stellt die erforderlichen medizinischen Geräte, insbesondere die Dialysegeräte. Er verfügt über eine zentrale Fortbildungseinrichtung, die auch von den Mitarbeitern des Nieren-zentrums B-Stadt genutzt wird. Die Fortbildungen werden von der Verwaltungsleitung des Beklagten zu 1) bewilligt, die entsprechenden Dienstreisegenehmigungen sind bei der Beklagten zu 2) einzuholen. Die Verwaltungsleitung des Beklagten zu 1) sucht das Nierenzentrum B-Stadt im Durchschnitt einmal pro Woche auf.
Die Funktion der leitenden Ärztin im Nierenzentrum nimmt Frau Prof. Dr. S. wahr, die zugleich als Oberärztin und Bereichsleiterin Nephrologie im Universitätsklinikum der Beklagten zu 2) tätig ist. Die im Personalgestellungsvertrag/nichtärztlich vorgesehene Funktion der leitenden Pflegekraft obliegt Frau M.-P., die bei der Beklagten zu 2) angestellt ist. Frau M.-P. erstellt die Dienstpläne für die einzelnen Schichten (Früh, Spät, Nacht) und nimmt die Urlaubsplanung vor. Der Bedarf an Pflegepersonal liegt bei etwa 12 Stellen. Der Beklagte zu 1) bildete im Nierenzentrum B-Stadt eine von ihm eingestellte Auszubildende aus. Die Klägerin hat ebenso wie ihre Kolleginnen und Kollegen Zugang zum Intranet des Beklagten zu 1).
Bis zum 30.11.2011 galt die Erlaubnispflicht des § 1 AÜG nur für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassungen. Gewerbsmäßig war nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Arbeitnehmerüberlassung, wenn eine Gewinnerzielungsabsicht bestand (z. B. BAG, Urteil vom 23. Juli 2014 - 7 AZR 853/12 - Rn. 26, juris = NJW 2014, 3806). Mit Wirkung zum 01.12.2011 wurde durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung - vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642) die in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG geregelte Erlaubnispflicht auf alle Arbeitgeber erstreckt, die "im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit" Arbeitnehmerüberlassung betreiben. Aus diesem Anlass beantragte die Beklagte zu 2) eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, die erstmals am 19.03.2012 erteilt wurde. Daraufhin schloss sie unter Hinweis auf die Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und eine Prüfung durch die Arbeitsagentur mit der Klägerin am 02.06.2013 rückwirkend zum 01.01.2013 die folgende
"...
Zusatzvereinbarung für Leiharbeitnehmer zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 16.02.1976
...
§ 2
Die Arbeitnehmerin erklärt sich bereit, mit Wirkung ab 01.01.2013 ihre Arbeitsleistung im Rahmen des AÜG vorübergehend auch bei Drittbetrieben zu erbringen.
Zu leistende Tätigkeit: Gesundheits- und Krankenpflegerin
...
§ 4
Für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher gewährt der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin mindestens die im Betrieb dieses Entleihers für eine vergleichbare Arbeitnehmerin des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt (weitere Einzelheiten ergeben sich aus § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG).
...
§ 9
Diese Zusatzvereinbarung gilt befristet bis 31.12.2014. ...
..."
Die Beklagte zu 2) wendet auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin derzeit den ab 01.12.2012 gültigen Tarifvertrag für die Universitätsmedizin R. und B-Stadt im Tarifverbund Nord (TV-UMN) an. Die Bruttovergütung der Klägerin betrug im Juni 2013 € 2.700,24.
Mit ihrer am 25.09.2013 erhobenen Klage hat die Klägerin von dem Beklagten zu 1) Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einer bei ihm beschäftigten Gesundheits- und Krankenpflegerin und von der Beklagten zu 2) die Zahlung der sich nach Auskunftserteilung ergebenden Vergütungsdifferenzen verlangt.
Die Klägerin ist seit dem 11.01.2016 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte zu 2) führt mit ihr seit längerem ein betriebliches Eingliederungsmanagement im Sinne des § 84 SGB IX durch.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2) habe sie gewerbsmäßig dem Beklagten zu 1) als Leiharbeitnehmerin überlassen. Das ergebe sich schon aus der Zusatzvereinbarung vom 02.06.2013, die andernfalls nicht nötig gewesen wäre. Die Überlassung erfolge gewerbsmäßig, da die Beklagte zu 2) von dem Beklagten zu 1) eine Personalkostenpauschale erhalte. Die Verwaltungsleitung des Beklagten zu 1) übe das Weisungsrecht aus. Zwar lege die von dem Beklagten zu 2) gestellte leitende Pflegekraft den Dienstplan fest, sie sei dabei aber an die Vorgaben der Verwaltungsleitung des Beklagten zu 1) zum Personalbedarf gebunden. Die Verwaltungsleitung genehmige zudem die Fortbildungen durch den Beklagten zu 1).
Der Beklagte zu 1) habe auch eigene Arbeitnehmer im Nierenzentrum B-Stadt beschäftigt, nämlich den Arzt Dr. H. von 2008 bis 2013, Herrn T. als Hilfskraft von Juni 2012 bis Mai 2013, Frau H. von Juni 2012 bis Juni 2013 sowie Frau L. von März 2011 bis Juli 2013. Die leitende Pflegekraft habe darüber hinaus bei kurzfristigem Personalmangel im nichtärztlichen Bereich mehrfach Hilfe bei der Verwaltungsleitung des Beklagten zu 1) angefordert, die sodann Krankenschwestern aus den umliegenden Nierenzentren des Beklagten zu 1) in S. und W. vorübergehend nach B-Stadt geschickt habe.
Nach § 4 der Zusatzvereinbarung vom 02.06.2013 stehe der Klägerin dieselbe Vergütung zu wie einer Krankenschwester des Beklagten zu 1), was etwa eine monatliche Differenz von € 500,- ausmache. Der Beklagte zu 1) sei nach § 13 AÜG zur Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen, insbesondere die Tarifverträge, verpflichtet.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einer vergleichbaren Arbeitnehmerin zu erteilen, die in der Zeit seit dem 01.01.2013 als Gesundheits- und Krankenpflegerin beschäftigt wurde, und
für den Fall, dass die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt wird, den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an Eides Statt zu versichern, dass er die Auskunft nach bestem Wissen und Gewissen so vollständig erteilt hat, als er dazu imstande war, und
2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, nach Erteilung der Auskunft aus Nr. 1 die sich aus der Auskunft ergebende Vergütung ab dem 01.01.2013 abzüglich bereits gezahlter Beträge nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten p. a. über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, dass kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erfasse den vorliegenden Fall nicht. Die Beklagte zu 2) habe nach der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nur vorsorglich mit allen bei einem Drittunternehmen tätigen Mitarbeitern eine Zusatzvereinbarung für die Arbeitnehmerüberlassung geschlossen. Sie habe nicht ihr arbeitgeberseitiges Weisungsrecht auf den Beklagten zu 1) übertragen. Die Klägerin sei nicht in eine fremde Betriebsorganisation eingegliedert worden. Der Pflegebereich organisiere sich eigenständig. Fachvorgesetzte der Klägerin sei wiederum eine Mitarbeiterin der Beklagten zu 2). Soweit der Beklagte zu 1) auch eigene Arbeitnehmer im Nierenzentrum eingesetzt habe, sei das nur vorübergehend geschehen, insbesondere zur kurzfristigen Vertretung in Krankheitsfällen, und zum Teil nur auf Basis eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses.
Zudem habe die Beklagte zu 2) mit der Personalgestellung auch eigene Betriebszwecke verfolgt. Die enge Verzahnung der stationären und der ambulanten Betreuung biete den Patienten viele Vorteile. Sie ermögliche es, die Patienten im Anschluss an die stationäre Behandlung in räumlicher Nähe mit demselben ärztlichen Personal weiterzuversorgen. Die Universität profitiere nicht nur von dem Wissenstransfer der aus dem Nierenzentrum zurückkehrenden Arbeitnehmer und den dort vorhandenen Ausbildungsmöglichkeiten, sondern im Rahmen von Forschung und Wissenschaft auch von den Erkenntnissen und Daten aus der ambulanten Versorgung.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, dass der Klägerin weder gegenüber dem Beklagten zu 1) ein Auskunftsanspruch noch gegenüber der Beklagten zu 2) ein Anspruch auf Differenzvergütung zustehe. Es liege keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Die Klägerin unterstehe nicht einem Weisungsrecht des Beklagten zu 1). Das Weisungsrecht über die Klägerin hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung (§ 106 GewO) übe weiterhin die Beklagte zu 2) aus, und zwar in Person der leitenden Pflegekraft. Der Beklagte zu 1) beschäftige im Nierenzentrum G. kein eigenes Stammpersonal, sondern nur aushilfsweise eigene Mitarbeiter. Im Übrigen wäre das Arbeitsverhältnis der Klägerin, wenn es sich um Arbeitnehmerüberlassung gehandelt hätte, mangels Erlaubnis der Beklagten zu 2) für die Überlassung schon weit vorher auf den Beklagten zu 1) übergegangen. Ein Auskunftsanspruch ergebe sich daraus nicht. Ebenso wenig könne die Klägerin aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) Auskunft verlangen, da sie die entsprechenden Voraussetzungen nicht dargelegt habe.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer fristgerecht eingelegten Berufung. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine Arbeitnehmerüberlassung verneint. Das Weisungsrecht liege bei dem Beklagten zu 1). Soweit die leitende Pflegekraft Weisungsrechte habe, übe sie diese im Auftrag des Beklagten zu 1) nach dessen Vorgaben aus. Der Kontakt der leitenden Pflegekraft zur Beklagten zu 2) beschränke sich darauf, die Arbeitszeiten der Pflegekräfte zum Zwecke der Gehaltsabrechnung zu übermitteln. Die Beklagte zu 2) stelle dem Beklagten zu 1) lediglich ihre Arbeitnehmer zur Verfügung, sei aber nicht in den Leitungsapparat eingebunden. Sollte das Arbeitsverhältnis wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung auf den Beklagten zu 2) übergegangen sein, so könne die Klägerin jedenfalls von ihm die nach seinen Tarifverträgen maßgebliche Vergütung verlangen. Es gelte der Gleichbehandlungsgrundsatz.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 25.05.2016 - 3 Ca 467/15 -
1.1. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin als Arbeitsentgelt für den Zeitraum März 2013 bis Februar 2016 insgesamt € 106.525,95 brutto abzüglich gezahlter € 100.525,80 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
1.2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin ab März 2013 die Tarifverträge des KfH für den Bereich Ost in der jeweils geltenden Fassung Anwendung finden,
1.3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin als Sonderzahlungen für die Jahre 2013 bis 2016 € 12.186,00 brutto abzüglich gezahlter € 4.107,36 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise im Falle des Unterliegens mit den Anträgen zu 1.1. - 1.3.,
2.1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin als Arbeitsentgelt für den Zeitraum März 2013 bis Februar 2016 insgesamt € 106.525,95 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
2.2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin ab März 2013 die Tarifverträge des KfH für den Bereich Ost in der jeweils geltenden Fassung Anwendung finden, und
2.3. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin als Sonderzahlungen für die Jahre 2013 bis 2016 € 12.186,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurück- und die weitergehende Klage abzuweisen.
Sie sind der Ansicht, das Arbeitsgericht habe zutreffend entschieden. Die Berufung sei schon unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Beklagte zu 2) habe ihr Weisungsrecht nicht auf den Beklagten zu 1) übertragen. Die leitende Pflegekraft erstelle die Dienstpläne ohne vorherige Abstimmung mit der Verwaltungsleitung des Beklagten zu 1). Diese könne schon deshalb nicht das Weisungsrecht wahrnehmen, weil sie regelmäßig nur an einem Tag in der Woche vor Ort sei. Vorgaben für die monatliche Dienstplanung gebe es nicht. Die Beklagte zu 2) verfolge mit den Personalgestellungsverträgen auch eigene Betriebszwecke, insbesondere im Hinblick auf die Anschlussversorgung der eigenen stationären Patienten, die Aus- und Fortbildung von Mitarbeitern sowie die Gewinnung wissenschaftlicher Daten zu Forschungszwecken. Unabhängig davon seien die erhobenen Forderungen der Höhe nach nicht berechtigt und nicht nachvollziehbar dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit der zutreffenden Begründung abgewiesen. Das Berufungsgericht nimmt zunächst Bezug auf die Ausführungen der Vorinstanz.
1. Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2)
Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 2) weder aus § 4 der Zusatzvereinbarung vom 02.06.2013 noch aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG einen Anspruch auf Zahlung des Entgelts aus den beim Beklagten zu 1) angewandten Tarifverträgen im Zeitraum März 2013 bis Februar 2016. Die Klägerin ist nicht als Leiharbeitnehmerin im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG tätig geworden.
Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (BAG, Urteil vom 17. Januar 2017 - 9 AZR 76/16 - Rn. 21, juris = NZA 2017, 572
[BAG 17.01.2017 - 9 AZR 76/16]
). Nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz ist eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Kennzeichen der Arbeitnehmerüberlassung ist eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (Leiharbeitsvertrag) sowie das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG, Urteil vom 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 29, juris = NZA 2017, 49
[BAG 20.09.2016 - 9 AZR 735/15]
).
Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen (BAG, Urteil vom 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 31, juris = NZA 2017, 49
[BAG 20.09.2016 - 9 AZR 735/15]
).
Die Arbeitnehmerüberlassung ist von einer Tätigkeit des Arbeitnehmers in einem gemeinsamen Betrieb zu unterscheiden. Um Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich nicht, wenn die Arbeitnehmer in einen Gemeinschaftsbetrieb entsandt werden, zu dessen gemeinsamer Führung sich ihr Vertragsarbeitgeber und ein Dritter rechtlich verbunden haben (BAG, Urteil vom 25. Oktober 2000 - 7 AZR 487/99 - Rn. 24, juris = NJW 2001, 1516
[BAG 25.10.2000 - 7 AZR 487/99]
). Kennzeichen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen ist, dass die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben (BAG, Urteil vom 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 30, juris = NZA 2015, 162
[BAG 10.04.2014 - 2 AZR 647/13]
). An der Wahrnehmung der maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine einheitliche Leitung fehlt es hingegen in Fällen einer unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern, in denen sich die Beteiligung des einen Arbeitgebers auf das Zur-Verfügung-Stellen seiner Arbeitnehmer an den anderen Arbeitgeber beschränkt (BAG, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - Rn. 34, juris = NZA 2010, 832
[BAG 17.02.2010 - 7 ABR 51/08]
).
Die Beklagte zu 2) als Vertragsarbeitgeberin der Klägerin und der Beklagte zu 1) führen das Nierenzentrum B-Stadt gemeinsam. Es besteht ein einheitlicher Leitungsapparat, an dem beide Beklagte einen erheblichen Anteil haben. Die Führung des Nierenzentrums in den personellen und sozialen Angelegenheiten liegt gerade nicht ausschließlich oder weit überwiegend bei dem Beklagten zu 1) und seinen Repräsentanten. Die Beklagte zu 2) hat nicht ihr arbeitgeberseitiges Weisungsrecht auf den Beklagten zu 1) übertragen und ihm ihre Arbeitnehmer unterstellt.
Beide Beklagte stellen für den Betrieb des Nierenzentrums zunächst sächliche Betriebsmittel bereit. Während der Beklagte zu 1) u. a. die Dialysegeräte beschafft, bringt die Beklagte zu 2) ihr Grundstück ein (§ 1 Abs. 1 des Kooperationsvertrages). Die Zusammenarbeit der Beklagten ermöglicht eine räumliche und personelle Verzahnung der stationären sowie der ambulanten Betreuung nierenkranker Patienten. Die damit bezweckte Verbesserung der Patientenversorgung (vgl. Präambel zum Kooperationsvertrag) liegt im Interesse von beiden Beklagten.
Darüber hinaus stellen beide Beklagte Personal für das Nierenzentrum zur Verfügung, nämlich Ärzte, Krankenpfleger und Hilfskräfte einschließlich Leitungspersonal. Nach § 1 Abs. 2 des Kooperationsvertrages wird die Betreuung der Patienten von Ärzten und ggf. Pflegekräften des Beklagten zu 1) sowie von Ärzten und Pflegekräften des Beklagten zu 2) gemeinsam wahrgenommen. Die praktische Handhabung der Zusammenarbeit entspricht den vertraglichen Regelungen. Sowohl der Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) haben im Laufe der Zeit ärztliches und nichtärztliches Personal im abgestimmten Umfang im Nierenzentrum eingesetzt. Es entspricht dem Kooperationsvertrag, wenn der Beklagte zu 1) von 2008 bis 2013 einen bei ihm angestellten Arzt im Nierenzentrum B-Stadt beschäftigt hat.
Zu dem einheitlichen Leitungsapparat des Nierenzentrums gehört auch die leitende Pflegekraft, die für die Durchführung einer berufstechnischen und berufsethisch einwandfreien Krankenpflege verantwortlich ist (§ 5 Abs. 1 Personalgestellungsvertrag/nichtärztlich). Die leitende Pflegekraft ist bei der Beklagten zu 2) beschäftigt. Sie erstellt, wie in § 5 Abs. 3 des Personalgestellungsvertrages/nichtärztlich vorgesehen, die Dienstpläne für das Krankenpflegepersonal, u. a. die Klägerin. Der Personalbedarf ist gemäß § 1 Abs. 4, § 5 Abs. 3 des Personalgestellungsvertrages/nichtärztlich mit der Verwaltungsleitung des Beklagten zu 1) abzustimmen (vgl. zum ärztlichen Bereich: § 1 Abs. 2 Personalgestellungsvertrag/ärztliches Personal). Die Verwaltungsleitung hat nach § 5 Abs. 5 des Personalgestellungsvertrages/nichtärztlich das Weisungsrecht in Verwaltungs- und Wirtschaftsangelegenheiten, die leitenden Ärzte sind in Angelegenheiten der Krankenpflege (§ 3 Abs. 3 Satz 1 Personalgestellungsvertrag/ärztliches Personal; § 5 Abs. 4 Personalgestellungsvertrag/nichtärztlich) und die leitenden Pflegekraft ist gegenüber dem Krankenpflegepersonal weisungsberechtigt (§ 5 Abs. 1 Personalgestellungsvertrag/nichtärztlich). Letzteres gilt im Übrigen auch für die zeitweise im Nierenzentrum B-Stadt eingesetzten, beim Beklagten zu 1) angestellten Pflegekräfte. Diese unterstehen während ihres Einsatzes in B-Stadt ebenfalls der von der Beklagten zu 2) gestellten leitenden Pflegekraft.
Die Beklagten haben eine in etwa gleichberechtigte Zusammenarbeit vereinbart und dabei die Weisungsbefugnisse nach den jeweils zu leistenden Beiträgen aufgeteilt. Die Weisungsbefugnisse stehen selbstständig nebeneinander, sind aber wechselseitig beschränkt durch Abstimmungserfordernisse mit dem Kooperationspartner. Das gilt beispielsweise für die Auswahl der im Nierenzentrum eingesetzten Ärzte (§ 1 Abs. 2 Satz 4 Personalgestellungsvertrag/ärztliches Personal). Die Herstellung des Einvernehmens ist der gleichberechtigten Zusammenarbeit geschuldet und verdeutlicht die gemeinsame Führung des Nierenzentrums. Das Weisungsrecht in personellen und sozialen Angelegenheiten liegt nicht bzw. nicht überwiegend in den Händen des Beklagten zu 1) und seiner Repräsentanten. Die Verwaltungsleitung des Beklagten zu 1) ist nur für die wirtschaftlichen Angelegenheiten zuständig. Deshalb genügt es, wenn sie im Regelfall an einem Tag je Woche vor Ort ist. Weisungen zur medizinischen Versorgung der Patienten kann sie nicht erteilen. Das Weisungsrecht hinsichtlich Inhalt und Zeit der Arbeitsleistung in Angelegenheiten der Krankenpflege liegt zu einem erheblichen, wenn nicht sogar zum überwiegenden Anteil bei der Beklagten zu 2) und ihren Repräsentanten.
Zum Weisungsrecht in Wirtschaftsangelegenheiten gehört es auch, die dem Beklagten zu 1) obliegenden Fortbildungen zu bewilligen, während die Beklagte zu 2) als Arbeitgeberin die Dienstreisen genehmigt und die Mitarbeiter im Rahmen ihres Weisungsrechts für die Fortbildung freistellt. Da der Beklagte zu 1) nach § 6 Abs. 3 des Personalgestellungsvertrags/nichtärztlich die Kosten der Fortbildung des Krankenpflegepersonals trägt, kann die Beklagte zu 2) nicht allein hierüber entscheiden, sondern hat sich vorher - wie auch in anderen Angelegenheiten - mit dem Beklagte zu 1) abzustimmen.
2. Ansprüche gegenüber dem Beklagten zu 1)
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegenüber dem Beklagten zu 1) auf Zahlung des Entgelts aus den beim ihm angewandten Tarifverträgen im Zeitraum März 2013 bis Februar 2016. Der Beklagte zu 1) ist nicht Arbeitgeber der Klägerin. Das von ihr mit dem Beklagten zu 2) bzw. der Rechtsvorgängerin geschlossene Arbeitsverhältnis ist nicht kraft Gesetzes nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz auf den Beklagten zu 1) übergegangen. Die Klägerin ist, wie bereits dargelegt, nicht als Leiharbeitnehmerin im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG tätig geworden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.
