Oberlandesgericht München: Urteil vom 25.01.2012 – 27 U 501/10

OLG München, 25.01.2012 - 27 U 501/10

In dem Rechtsstreit
...
- Klägerin, Berufungsklägerin u. Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
gegen
...
- Beklagte, Berufungsklägerin u. Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
Streithelfer:
...
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
wegen Forderung und Feststellung
erlässt das Oberlandesgericht München - 27. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21.12.2011 folgendes
Endurteil:
Tenor:

I.

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 21.07.2010 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 167.440,13 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.11.2008 sowie weitere 2.180,60 EUR zu bezahlen.
II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den in Ziffer I. zugesprochenen Schadensersatzanspruch in Höhe von 156.870,45 Euro hinausgehende Mängelbeseitigungskosten als weiteren Schadensersatz zu ersetzen , der der Klägerin durch die sachgerechte Reparatur am Technikschacht und der Erdgeschoßfassadenkonstruktion dadurch entsteht, dass die Beklagte die Erdgeschoßfassade nicht - wie geplant - als Riegel-Pfosten-Fassade in Aluminium, sondern als Kunststoff-Vorhang-Fassade sowie den Technikschacht nicht -wie geplant - als Aussteifungskonstruktion mit Aluminiumelementen, sondern als Kunststoff-Vorhang-Fassade mit aufeinandergestapelten und zusammengeschraubten , mit der Innenseite nach aussen weisenden Kunststofffensterelementen ausgeführt hat.
III.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Klägerin 35% und die Beklagte 65%. Die Klägerin trägt 35% der durch die Nebenintervention in der 1. Instanz verursachten Kosten.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 25% und die Beklagte 75%. Die Klägerin hat 25% der durch die Nebenintervention verursachten Kosten in der 2. Instanz zu tragen.
V.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsgegner kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin, seit 2005 Verwalterin des nach WEG geteilten Grundstücks H.straße 25 in ... A. , macht gegen die Beklagte, die das Gebäude als Bauträger in den Jahren 1987 und 1989 errichtet hat und bis 2005 Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft war, in behaupteter gewillkürter Prozessstandschaft für das Ehepaar Sch. Schadenersatzansprüche aus Gewährleistung wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum geltend.

Am 28.02.1989 erfolgte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, am 31.03.1989 wurde das Gebäude an die Hotelbetreiberin I. übergeben.

Am 17.11./28.12.1989 erwarb das Ehepaar Bernd und Trautchen Sch., neben weiteren Erwerbern Miteigentum verbunden mit dem Sondereigentum an einer Wohnung an dem streitgegenständlichen Grundstück ( Anlagen K1a - 1d). Die gesamte bauliche Anlage wurde an eine Hotelkette und ein Versicherungsbüro vermietet.

Mit Schreiben vom 04.07.2005 (Anlage K 4) wurde der Beklagten durch die Klägerin wegen nicht fachgerecht errichteter Fensterkonstruktion im Erdgeschoß eine Frist zur Mängelbeseitigung bis 01.09.2005 gesetzt. Eine weitere Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung erfolgte am 14.03.2006 (Anlage K 7) unter Bezugnahme auf das Privatgutachten des Architekten Karl Z. vom 07.03.2006 (Anlage K 6).

Mit Schreiben vom 04.04.2006 (Anlage K 8) lehnte die Beklagte die Nachbesserung ab.

Auch das Setzen einer Nachfrist mit Ablehnungsandrohung im Schreiben vom 22.10.2008 (Anlage K 9) blieb unbeachtet.

Die Klägerin trägt vor, sie sei von dem Ehepaar Sch. wirksam ermächtigt worden, deren streitgegenständliche Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte sowohl in ihrer Eigenschaft als Bauträger als auch als damalige Verwalterin klageweise geltend zu machen.

Die Gewährleistungsansprüche würden sich nach Werkvertragsrecht richten. Hinsichtlich der behaupteten Mängel stützt sich die Klägerin auf das Gutachten des Sachverständigen B. vom 26.06.2008 (Az. 6 OH 4212/06), insbesondere die fehlende Standsicherheit der Kunststofffassade im Erdgeschoß, die ursprünglich als Alukonstruktion geplant und genehmigt war, sowie die mangelhafte Ausführung des Technikschachtes. Gewährleistungsansprüche könnten auch noch mit der erst am 13.11.2008 eingereichten Klage geltend gemacht werden, weil die Beklagte Mängel arglistig verschwiegen habe.

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin, da keine wirksame Ermächtigung vorliege. Außerdem wird die Einrede der Verjährung erhoben. Die Arbeiten seien sach- und fachgerecht von sorgfältig ausgewählten und überwachten Architekten und Bauhandwerkern ausgeführt worden. Arglist könne ihr nicht vorgeworfen werden.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage nur zum Teil stattgegeben. Auf der Grundlage des Gutachtens B. und dessen Schadensberechnung (Anlage zum Protokoll vom 24.03.2010 Bl. 281a dA)) kam es unter Berücksichtigung teilweiser Verjährung und Schätzung im Übrigen zu einem ersatzfähigen Schaden in Höhe von 165.404,95 EUR sowie erstattungsfähigen Kosten der Mängeldokumentation in Höhe von 10.569,68 EUR. Im Übrigen hat es dem Feststellungsantrag auf Ersatz weitergehender Aufwendungen hinsichtlich der von ihm als ersatzfähig anerkannten Mängel stattgegeben.

Die Klägerin begehrt mit der Berufung weitere 36.837,70 EUR und damit die vollen, vom Sachverständigen B. ermittelten Nachbesserungskosten ohne Mehrwertsteuer sowie Feststellung der Pflicht der Beklagten , für die Beseitigung aller vom Sachverständigen B. festgestellter Mängel aufzukommen. Verjährung sei auch hinsichtlich der vom Landgericht nicht zugesprochenen Mängel insbesondere bei der Eindichtung des Fußpunktes nicht eingetreten. Die Erhebung der Verjährungseinrede sei rechtsmissbräuchlich, da die Beklagte zugleich auch Verwalterin gewesen sei und daher auf rechtzeitige Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche hätte hinwirken müssen. Eine Kenntnis des Mangels durch die Eheleute Sch. sei jedenfalls vor dem Jahr 2003 nicht gegeben gewesen.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren:

I.

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Augsburg wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 212.812,33 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.11.2008 zu bezahlen.
II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle über einen Betrag von 202.242,65 EUR hinausgehenden Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin entstehen für die Beseitigung der Mängel, die laut Gutachten vom 26.06.2008 im Beweisverfahren LG Augsburg 6 OH 4212/06 vom Sachverständigen B. am Gebäude H.straße 25 in A. vorliegen.

Die Beklagte begehrt die Aufhebung des Ersturteils und die Abweisung der Klage.

Sie bestreitet sowohl das Vorliegen von Mängeln als auch die Verantwortung hierfür. Es liege keine Arglist vor, weshalb die Ansprüche auch verjährt seien. Weder für die Alu- noch für die ausgeführte Kunststoffkonstruktion sei eine Statik erforderlich gewesen. Gleichwohl sei von der eingesetzten Fachfirma eine Statik erstellt worden. Die gewählte Konstruktion enthalte Stahl- und Alubauteile sowie hochwertige Kunststofffensterelemente.

Die Beklagte habe sich auf die ordnungsgemäße Ausführung der Fassade verlassen können.

Die Konstruktion bestehe nunmehr bereits seit 21 Jahren.. Herr Sch., der von Beruf Bauingenieur ist und seit 1992 Verwaltungsbeirat war, habe das Objekt regelmäßig besichtigt , also habe er von den Mängeln gewusst. Es liege keine Abweichung von der Baubeschreibung vor, die von einer "Holz-, Alu- und Kunststoffkonstruktion der Fassade" spreche (Anlage K 15b).

Zu Unrecht habe das Landgericht einen Abzug Neu für Alt abgelehnt.

Beide Berufungsführer beantragen die Zurückweisung der jeweils gegnerischen Berufung.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einvernahme der Zeugen S. und Br. Der Sachverständige Peter B. wurde sowohl in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2011 als auch am 21.12.2011 vernommen.

Auf den Inhalt der Vernehmungen wird ebenso Bezug genommen wie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

B.

Die zulässigen Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind im wesentlichen unbegründet.

I.

Aktivlegitimation/Prozessführungsbefugnis

1. Gegen die Beklagte als Bauträger

Die Klägerin ist prozessführungsbefugt. Grundsätzlich gilt folgendes:

Die Rechte wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums stehen den Erwerbern (so auch den Eheleuten Sch.) aus den mit dem Veräußerer geschlossenen Einzelerwerbsverträgen zu. Die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft hat hieran nichts geändert. Insbesondere sind hierdurch die den Erwerbern aus den Einzelverträgen zustehenden Rechte nicht gewissermaßen automatisch auf die WEG übergeleitet worden (vgl. z.B. BGH, BauR 2007, 1221; MDR 2010, 1247; MDR 2007, 1006 [BGH 12.04.2007 - VII ZR 236/05]). Allerdings ist die WEG von vorne herein allein zuständig, den Anspruch auf kleinen Schadenersatz gemäß den §§ 634, 635 BGB a.F. - und um den geht es hier - geltend zu machen und durchzusetzen (zu unterscheiden sind die Rechtsinhaberschaft und die Befugnis zur Anspruchsgeltendmachung).

Sie kann auch den Verwalter ermächtigen, diesen Anspruch im eigenen Namen einzuklagen oder auch wegen dieses Anspruchs ein selbständiges Beweisverfahren anzustrengen. Einer Abtretung der Forderung an ihn bedarf es hierzu nicht (vgl. z.B. bereits BGHZ 74, 258 ff.). Das für eine solche gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche Interesse des Verwalters ergibt sich aus dem WEG, wonach er verpflichtet ist, die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des

Gemeinschaftseigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen (vgl. z.B. § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG). Der dergestalt in gewillkürter Prozessstandschaft handelnde Verwalter kann auch Leistung an sich verlangen (vgl. BGH a.a.O.).

Indes geht es hier nicht darum, dass der durch Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 22.09.2006 (Anlage K 18) von der WEG zur Anspruchsgeltendmachung ermächtigte Verwalter den kleinen Schadenersatzanspruch im streitgegenständlichen Rechtsstreit für die WEG geltend macht, sondern für die Wohnungserwerber Sch. (vgl. z.B. Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 14.01.2011, dort Blatt 11 letzter Absatz, Blatt 12 a = Blatt 469/470 d.A.). Eine alleinige Zuständigkeit der Eheleute Sch. zur Ermächtigung des Verwalters, den kleinen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, besteht nach Vorausgeführtem nicht, denn allein die WEG ist zuständig zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs und daher zur Führung eines Rechtsstreits "ermächtigungsbefugt". Führt ein Verwalter einen Rechtsstreit ohne Ermächtigung durch den Ermächtigungsbefugten, fehlt es an einer "berechtigten Prozessstandschaft" (vgl. zum Begriff BGH NJW 2009, 2449 [BGH 28.05.2009 - VII ZR 206/07]; zitiert nach [...] Rn. 14) mit der Folge, dass die Klage als unzulässig abzuweisen ist und bei dem Rechtsinhaber günstige Rechtsfolgen nicht eintreten (vgl. z.B. BGH BauR 2003, 1759, zitiert nach [...] Rn. 12).

Allerdings hat die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer am 22.09.2006 (Anlage K18) auch beschlossen, dass der Verwalter von einem Wohnungseigentümer ermächtigt werden kann, die Ansprüche im eigenen Namen als Prozessstandschafter geltend zu machen. Damit hat die für die Geltendmachung des kleinen Schadensersatzanspruchs nach Vorausgeführtem allein zuständige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die ihr zustehende Ermächtigungsbefugnis zur Prozessführung auf einen Wohnungseigentümer übertragen, was rechtlich grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGH NJW 2005, 3146 [BGH 24.06.2005 - V ZR 350/03]). Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann den von einem Mangel am Gemeinschaftseigentum betroffenen Wohnungseigentümer ermächtigen, den kleinen Schadenersatz selbständig geltend zu machen; vgl. hierzu KG NJW 2004, 1672 [KG Berlin 07.01.2004 - 24 W 210/02]; BGH NJW 1983, 453 [BGH 04.11.1982 - VII ZR 53/82].

Die Wohnungseigentümer (hier die Eheleute Sch.) haben ihrerseits dementsprechend den Verwalter (die Klägerin) am 28.09.2006 (vgl. Anlage K 2) dazu ermächtigt, als Prozessstandschafter die Ansprüche gerichtlich sowie außergerichtlich geltend zu machen. Das zur Prozessführung notwendige Eigeninteresse des Verwalters beurteilt sich im Hinblick auf die zuvor erfolgten Ausführungen nicht anders als bei einer unmittelbaren Ermächtigung durch die WEG.

Eine bedingte Prozesshandlung liegt nicht vor. Die Ausübung der Ermächtigung erfolgte auf der Grundlage des Beschlusses vom 22.09.2006 (Anlage K 18), wonach der Prozessstandschafter von allen Kosten einer gerichtlichen Auseinandersetzung durch die WEG und nicht durch die ihn konkret Ermächtigenden freigestellt wird . Dies ist in Anlage K 2 (Ermächtigung vom 28.09.2006) nochmals klargestellt.

2. Gegen die Beklagte als Verwalterin

Eine Ermächtigung zur Geltendmachung derartiger Ansprüche ergibt sich aus dem Beschluss vom 22.09.2006 nicht. Der Wortlaut (gerichtliche Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen) ist insoweit eindeutig. Dieser Anspruch steht auch nicht dem einzelnen Wohnungseigentümer unmittelbar zu, so dass eine Ermächtigung entbehrlich wäre, da der Verwaltervertrag zwischen der WEG und dem Verwalter besteht (Bärmann WEG, 11. Auflage, § 27 Rn. 290). Der einzelne Wohnungsinhaber bedarf zur gerichtlichen Geltendmachung eines der WEG zustehenden Anspruchs der Ermächtigung der WEG, die hier nicht vorliegt (vgl. BGHZ 106, 222 Rn. 6 nach [...]).

Die nachträgliche Ermächtigung der Klägerin durch das Ehepaar Sch. vom 18.10.2009 (Anlage K 16), Ansprüche aus dem Verwaltervertrag geltend zu machen, ist aus diesem Grunde unwirksam. Hierauf kommt es jedoch , wie die nachstehenden Ausführungen ergeben, nicht an.

II.

Anspruchsgrundlage

Der Schadenersatzanspruch beruht auf § 635 BGB a.F.. Die Beurteilung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche richtet sich nach Werkvertragsrecht, denn auf den Erwerb einer neu errichteten Wohnung ist auch dann Werkvertragsrecht anzuwenden, wenn die Bauleistung bei Vertragsschluss abgeschlossen (oder wie hier weitgehend abgeschlossen) ist. Allein entscheidend ist, ob sich aus dem Inhalt, dem Zweck und der Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers ergibt, ein mangelfreies Bauwerk herzustellen und zu übereignen (vgl. BGH NJW 2005, 1115 [BGH 16.12.2004 - VII ZR 257/03]; BauR 1985, 314 ff.; KG BauR 2008, 1149). Hieran können keine Zweifel bestehen: Vertragsgegenstand war die neu errichtete Wohnung, die Anwendung von Werkvertragsrecht wurde in § 6 des Kaufvertrages vereinbart. Demgemäß ist allein die Anwendung von Werkvertragsrecht sachgemäß.

III.

Mängel

Der Senat stützt seine Entscheidung auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Peter B. vom 26.06.2008 (Az. 6 OH 4212/06), der seine kompetenten und gut nachvollziehbaren Ausführungen bei seinen beiden Anhörungen in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2011 und 21.12.2011 vertieft und ergänzt hat sowie zu sämtlichen Einwendungen der Prozessbeteiligten ausführlich Stellung genommen hat. Auf die Niederschriften seiner Vernehmungen in den Sitzungsprotokollen wird verwiesen.

1. Kunststofffassade

Die geltend gemachten Mängel - die Kunststofffassade des Erdgeschosses wölbt sich nach außen; sie weist insbesondere im Bereich der Attika einen unregelmäßigen, nicht fluchtgerechten Verlauf auf; Halteleisten, Statikpfosten sind zum Teil abgerissen und verformt - wurden vom Sachverständigen bestätigt und haben ihre Ursache in der von der Eingabeplanung des damaligen Architekten Waldemar S. abweichenden Konstruktion der Erdgeschoßfassade. Die ursprüngliche Planung des Architekten S. war eine Alu-Glas-Konstruktion, wobei die Befensterung mit Aluprofilen erfolgen sollte. Die tragende Konstruktion war als Aluminiumkonstruktion geplant, was aus der Eingabeplanung ersichtlich ist.

Die Konstruktion war als Pfosten-Riegel-Konstruktion mit Aluminiumelementen auf Geschoßhöhe vorgesehen.

In der Folgezeit entschloss sich nach den Angaben des Zeugen S. die Beklagte dazu, die Fassade in Kunststoff ausführen zu lassen, worauf der Zeuge S., der gegenüber den Gesellschaftern der Beklagten auf seine mangelnde Erfahrung mit Kunststoff hinwies, diesen Teil des Bauvorhabens nicht weiter bearbeitete.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen B. kam nicht eine Riegel-Pfosten-Konstruktion aus Aluminium zur Ausführung, sondern eine sogenannte Vorhangfassade in Kunststoff. Dies stellt eine Abkehr von der von den Einbaufirmen beherrschten Standardsituation dar und bedurfte neuer Planungen und statischer Prüfungen.

Die ausgeführte Fassade muss nach der Bewertung durch den Sachverständigen als nicht ausreichend standsicher unter Zugrundelegung der 1988 geltenden Werte gemäß den anerkannten Regeln der Technik, insbesondere DIN 1055, eingeordnet werden. Die Ursache liegt in der Unterdimensionierung der Anschlüsse und der Profile der Kunststofffenster sowie in der extrem ungünstigen Ankoppelung der beiden übereinander liegenden Fensterelemente. Dies führt bei Windlasteinwirkung zu erheblichen Verformungen in der Fassade und dem Einknicken am horizontalen Elementstoß in 2,4 m Höhe. Im Übrigen wird auf Ziffer 3.1.1 und 3.1.3 des schriftlichen Gutachtens verwiesen. Die Profile sind nicht über die ganze Höhe durchgehend, sondern unterbrochen und mit Blechschrauben verschraubt. Diese Ausführung ist mangelhaft. Die Profile sind an der Stahlbetondecke mit einem Winkel befestigt. Da diese Befestigung starr ist, kann keine Bewegung erfolgen, die einen Ausgleich der Längenbewegung ermöglichen könnte, was sich auch auf die Stoßverschraubung auswirkt, die durch Knicken auszuweichen versucht. Es besteht auch ein Spalt zwischen der unter der Betondecke abgehängten Rigipsdecke und der Betondecke einerseits und der Glasscheibe der Elemente andererseits, was ein Anstoßen der Decke an das Glaselement ermöglicht.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang mehrfach darauf hingewiesen hat, dass nach der dem streitgegenständlichen Kaufvertrag beigefügten Baubeschreibung eine Fassadenkonstruktion aus Glas, Aluminium und Kunststoff möglich gewesen und daher eine Kunststoffkonstuktion vertragsgerecht sei, ist dieser Einwand bezogen auf die Mängelfeststellung unbehelflich, da die gewählte Konstruktio, gleich aus welchem Baustoff sie gefertigt ist, mangelfrei d.h. regelgerecht geplant und errichtet sein muss,was vorliegend eben nicht der Fall ist.

2. Technikschacht

An der Außenfassade des Gebäudes wurde auf der Ostseite in den Obergeschoßen 1 - 6 ein "Lüftungs- und Technikschacht" mit Kunststoffelementen verkleidet. Diese Verkleidung erfolgte mit einer über sechs Geschoße vorgesetzten Fassadenkonstruktion aus Kunststoff in frei tragender Elementbauweise (aufeinandergestapelte und zusammengeschraubte Kunststofffensterelemente). Die Fensterelemente sind mit den Innenseiten fälschlich nach außen gebaut worden. Die Glasleisten sind nur eingeklippt und können herausfallen. Durch das einfache Aufeinandersetzen der Kunststofffensterelemente ohne Dehnungsausgleich über die Gesamthöhe von 16,5 m entstehen durch Temperaturunterschiede ,aber auch durch den Windangriff Schrumpfund Dehnbewegungen in den Fassadenelementen, die nicht ausgeglichen werden können und so zu Zwangskräften führen, die das Auseinanderziehen der Elemente bedingen. Dadurch entstehen Lücken an den Elementstößen, über die Wasser in den Innenbereich gelangen kann.

Aufgrund dieser Umstände hält der Sachverständige - und dies überzeugt den Senat -die Konstruktion für mangelhaft, da aufgrund dieser Mängel die Standfestigkeit nicht gesichert ist und eine funktionssichere Statik weder vorliegt noch nachvollziehbar wäre.

3. Fußpunkt der Konstruktion

Die Kunststofffassadenelemente stehen umlaufend auf einem Stahlrohr, das außen weder verkleidet noch gedämmt ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen B. (Ziffer 3.1.2 des Gutachtens vom 26.06.2008; Blatt 24, 25 des Gutachtens) war es zum Zeitpunkt der Herstellung des Gebäudes durchaus noch üblich, äußere Anschlussbereiche zu Tür- und Fensterelementen und auch die unmittelbare Fundamentierung ungedämmt zu lassen. Außendämmungen dieser Bereiche mit Perimeterdämmung oder vergleichbaren Maßnahmen waren damals zwar schon weit verbreitet, aber nicht als Standard anzusehen. Der Sachverständige bezog sich hierbei auf Unterlagen aus seinem Archiv.

Insoweit wird auf Blatt 25 des Gutachtens verwiesen. Da, bezogen auf den Herstellungszeitpunkt, kein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliegt, ist ein Mangel und damit eine Ersatzpflicht der Beklagten zu verneinen.

4. Haustürelemente

Bei den Fenstertüren im Erdgeschoß sind falsche Türen eingebaut worden, die nicht nach außen, sondern nach innen zu öffnen sind. Damit ist kein Einbruchschutz gewährleistet und die Notentwässerung liegt an der Innenseite.

Nach dem Vortrag der Beklagten wurden die Türen ursprünglich richtig eingebaut und erst später durch das Hotel umgebaut. Dafür spricht das Abnahmeprotokoll vom 31.03.1989 anlässlich der Übergabe an die Hotelgesellschaft A. als Mieterin, die die Türen, deren Einbausituation nach Bekunden des Sachverständigen nicht zu übersehen war, nicht beanstandet hat.

Der Senat sieht daher den behaupteten Mangel als von der beweisbelasteten Klägerin nicht nachgewiesen an.

IV.

Verjährung

Verjährung des aus § 635 BGB a.F. begründeten Schadenersatzanspruchs ist trotz unstrittiger Abnahme des Gemeinschaftseigentums am 28.02.1989 nicht eingetreten, weil die Beklagte die nach vorstehenden Ausführungen erwiesenen Mängel ihrer Werkleistung arglistig verschwiegen hat mit der Folge, dass der Anspruch aus § 635 BGB a.F. nicht mit Ablauf des 28.02.1994 gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. verjährt war, sondern Anspruchsverjährung gemäß § 195 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB frühestens Ende 2004 eintreten konnte, wenn zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB vorlagen.

Dies ist jedoch nicht der Fall, weil die Eheleute Sch. frühestens 2003 Kenntnis von der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten erhielten.

Die Zustellung vom 24.10.2006 des am 11.10.2006 beim Landgericht Augsburg eingegangenen Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (LG Augsburg 6 OH 4212/06) hemmte die Verjährung (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB) mit der Folge, dass der Hemmungszeitraum nicht in die Verjährungsfrist einzurechnen ist; § 209 BGB. Die Hemmung endete sechs Monate nach der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens; § 204 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das Ende des selbständigen Beweisverfahrens liegt frühestens in der Übermittlung des Sachverständigengutachtens an die Parteien ( Palandt BGB 71. Auflage § 204 Rn. 39 m.w.N)..Diese Übermittlung fand am 02.07.2008 statt. Die Hemmung endete somit erst mit Ablauf des 02.01.2009. Zu diesem Zeitpunkt war sogar schon Hauptsacheklage im zu entscheidenden Verfahren erhoben (Klagezustellung der am 13.11.2008 eingereichten Klage erfolgte am 24.11.2008).

Die Beklagte hat die vorstehend aufgezeigten und nachgewiesenen Mängel des Bauwerks auch arglistig verschwiegen.

Arglistig verschweigt, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners von erheblicher Bedeutung ist, so dass er nach Treu und Glauben verpflichtet ist, diesen Umstand mitzuteilen , er ihn trotzdem nicht offenbart (vgl. BGH NJW 2002, 2776 [BGH 23.05.2002 - VII ZR 219/01]; BGHZ 117, 318 jeweils m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte in Abweichung von der ursprünglichen Planung, die eine zum damaligen Zeitpunkt (Bauzeit 1987 - 1989) sichere und erprobte Konstruktion vorsah, eine nicht erprobte, nicht durchgeplante und in ihrer Standsicherheit nicht nachgewiesene Konstruktion mit anderen als den der ursprünglichen Planung zugrunde liegenden Baustoffen ausführen ließ, ohne dies den späteren Erwerbern mitzuteilen.

Es liegt auf der Hand und ist so selbstverständlich, dass es an sich keiner weiteren Begründung bedarf, dass die Kaufentschließung eines Erwerbers entscheidend davon beeinflusst wird, ob ein Bauwerk gemäß einer sicheren und genehmigten Eingabeplanung und einer auch vorliegenden Prüfstatik oder in Abweichung hiervon ohne Planung mit anderen, in der gewählten Konstruktion nicht erprobten Baustoffen so ausgeführt wird, dass das Gelingen des Bauwerks in Frage gestellt wird und seine Lebensdauer erheblich eingeschränkt ist.

Die Beklagte ist ihrer Aufklärungspflicht treuwidrig nicht nachgekommen. Dies ergibt sich aus folgendem:

Der Zeuge S., der von der Beklagten zunächst mit der Planung beauftragte Architekt, sagte nachvollziehbar und glaubhaft aus, dass er für die Erdgeschoßfassade als tragende Konstruktion eine Aluminiumkonstruktion geplant habe. Er hatte vorgesehen, über die gesamte Geschoßhöhe hinweg eine massive Pfosten-Riegel-Konstruktion aus Aluminium auszuführen. Dies hatte er auch in der Baubeschreibung der Eingabeplanung so angegeben. Die Richtigkeit seiner Aussage wird auch durch seine Planzeichnung vom 29.07.1988 unterstützt, die sich als Anlage Z 5 zum Gutachten B. (Blatt 163 der OH-Akte) befindet. Der Sachverständige legte - von der Beklagten nicht entkräftet - dar, dass in der Zeichnung des Zeugen S. (Anlage Z 5) als haupttragendes Element Pfosten dargestellt sind, an denen Riegel hängen und die Zeichnung nicht eine Interpretation als bloße Fensterkonstruktion mit aussteifenden Stützen zulasse. Diese Aussage des Sachverständigen konnte der Senat auf Grund der zeichnerischen Darstellung in Anlage Z5 nachvollziehen.

Die Aussage des Zeugen gilt gleichermaßen für die Erdgeschoßfassade wie für den Technikschacht.

Der Zeuge stellte weiter dar, dass sich die Gesellschafter der Beklagten, die bis heute gleichgeblieben sind, nachdem er die Eingabeplanung, die er als Riegel-Pfosten-Fassade aus Aluminium vorsah, fertiggestellt hatte, dazu entschlossen hätten, sowohl Technikschacht als auch Erdgeschoß mit Kunststoff auszuführen. Hierüber sei er schon rein aus ästhetischen Gründen nicht glücklich gewesen. Er habe den Geschäftsführern der Beklagten unmissverständlich erklärt, dass er mit Kunststofffassaden keine Erfahrung habe, eine Planung hierfür deswegen nicht übernehmen könne und sie sich hierfür jemand anderen suchen müssten. Seine Beauftragung bezüglich der Planung der Erdgeschoßfassade und des Technikschachts sei damit beendet gewesen; eine Werkplanung habe er bezüglich dieser Bauelemente nicht mehr vorgenommen. Die Statik und Prüfstatik für die Aluminiumfassade sei damit hinfällig gewesen.

Der Sachverständige B. führte hierzu ergänzend und unwidersprochen aus, im Jahre 1989 habe es Riegel-Pfosten-Fassaden in Kunststoff noch gar nicht gegeben. Wenn sich die Beklagte, vertreten durch ihre Geschäftsführer, nunmehr entschloss, von einer genehmigten Planung, die sich auf eine Statik und Prüfstatik verlassen konnte, abzuweichen, musste sie sich, zumal sie vom Zeugen darauf hingewiesen worden war, dass er sich mit Kunststoff nicht auskenne, und sie sich andere Personen für ihre Planung suchen müsste, zum einen um eine sachgerechte Ausführung und eine neue Planung bemühen, zum anderen aber auch ihre späteren Vertragspartner (Wohnungserwerber) unmissverständlich darauf hinweisen, dass sie keine Riegel-Pfosten-Fassade mit einer tragenden Aluminiumkonstruktion, sondern eine Kunststoffvorhangfassade ausgeführt habe. Beides hat die Beklagte nicht getan: Der fehlende Hinweis an die späteren Erwerber auf ein Abweichen von der genehmigten Planung ist unstrittig.

Darüber hinaus hat sich aber die Beklagte trotz des Hinweises des Zeugen S. auch nicht um eine neue Planung bemüht. Sie selbst trägt bereits nicht vor, dass sie die als Vorhangfassade ausgeführte Kunststofffassade habe fachgerecht planen lassen. Derartiges ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Streithelfers Br., des den Bau überwachenden Architekten. Aus seiner Aussage ergibt sich eine Planung für Technikschacht und Erdgeschoßkunststofffassade gerade nicht. Br. erklärte mit Bestimmtheit, er habe weder eine Werkplanung für Technikschacht und Erdgeschoßfassade noch eine sonstige Planung gemacht. Nach seiner Aussage hatte eine Firma S. (die die Kunststofffassade einbauende Firma) lediglich statische Berechnungen für die Standsicherheit und Konstruktion der Erdgeschoßfassade gefertigt. Näheres konnte der Zeuge jedoch nicht angeben. Dies erklärte er mit fehlender Erinnerung.

Der Senat vermag der Darstellung des Zeugen Br. nicht zu folgen. Er versuchte sich allgemein zu halten und dem Senat ohne konkreten Aussageinhalt darzulegen, dass generell in der Bauplanungs- und Ausführungsphase viele Besprechungen mit Rückfragen abgehalten würden, an die er sich jedoch konkret nicht erinnere. Nachdem er zunächst eine Darstellung dahingehend versucht hatte, der Zeuge S. habe ja die Werkplanung gefertigt, räumte er letztlich die Richtigkeit der Aussage des Zeugen S. ein, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Er versuchte dann dem Senat darzustellen, dass S. verantwortlich für die Überprüfung einer Werkstattplanung der Firma S. sei, um dies dann dahingehend zu revidieren, dass S. die Werkstattplanung lediglich darauf überprüft hatte, ob die Fenster funktional und gestalterisch passten. Auf Vorhalt, dass der Zeuge S. verneint habe, in dem Stadium der Ausführung mit Planungen befasst gewesen zu sein, schien der Zeuge Br. unsicher. Im Übrigen geht es gar nicht um das gestalterische und funktionale Passen der Fensterelemente.

Der Sachverständige B. legte überzeugend dar, dass es eine statische Berechnung für eine Riegel-Pfosten-Fassade als Aluminiumkonstruktion gegeben habe und die tatsächlich ausgeführte Konstruktion statisch schlicht nicht nachvollziehbar und nicht standsicher sei, was bereits damals jedem verantwortlich die Bauaufsicht Führenden hätte auffallen müssen. Die Betrachtung des Sachverständigen bezüglich der fehlenden Standsicherheit deckt sich im Übrigen mit dem Notreparaturmaßnahmen im Herbst 2004 durchführenden Betrieb M., der zur Verhinderung von Schäden im Bereich des Speiseraums des I.-Hotels die Fensterfront mit starren Aluprofilen punktuell aussteifte und mit Spezialdübeln an der Betondecke befestigte (Anlage K 11/1).

Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte, die, wie ausgeführt, auch selbst nicht konkret darlegte, wie sie die von S. angeratene neue Planung durchgeführt haben will, die Ausführung alleine aufgrund von Werkstattzeichnungen der Firma S. vornehmen ließ.

Die Beklagte durfte die Verwendung von Kunststoff nicht verschweigen und auch nicht das Risiko dessen geringerer Haltbarkeit und unzureichender Anbringung am Bauvorhaben heimlich ihrem späteren Vertragspartner auferlegen. Nachvollziehbar legte der Sachverständige B. dar, dass ein Technikschacht auf die Lebensdauer eines Gebäudes, somit bei dem Gewerbebau (Hotelbetrieb) von 50 bis 60 Jahren ausgelegt sei und einer weiteren Abnutzung nicht unterliege. Gleiches gilt für eine ordnungsgemäß geplante und in ihrer Standsicherheit statisch nachgewiesene Riegel-Pfosten-Konstruktion aus Aluminium, weswegen die Klägerin die notwendigen Nachbesserungskosten ohne Abzug Neu für Alt begehren kann. Unwidersprochen trug der Sachverständige B. vor, dass er in seiner Kostenaufstellung (Blatt 281 a d.A.) ohnehin zu wartende und auszutauschende Teile nicht berechnet hat.

Der in dem Verhandlungstermin vom 21.12.2011 von der Beklagten vorgelegte Prüfbericht des Dipl.-Ing. Winfried G. vom 21.12.1988 ist in diesem Zusammenhang unbehelflich, weil er ausweislich Ziff. 5 ausschließlich Profilstahl, Alu-Strangpressprofile sowie Alu-Biegeteile zum Prüfgegenstand hatte und keinen Baustoff aus Kunststoff, somit für die gewählte Ausführung keine Aussagekraft besitzt.

Einen Beweis für ihre Behauptung, die Eheleute Sch. hätten bereits deutlich vor dem Jahr 2003 Kenntnis von den Standsicherheitsmängeln der Erdgeschoßfassade und des Technikschachts gehabt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gehabt, hat die Beklagte nicht erbracht. Hierzu wird auf die zutreffenden Ausführungen auf Blatt 13 des Ersturteils verwiesen.

Wer die Einrede der Verjährung erhebt, muss die Kenntnis seines Vertragspartners oder dessen grob fahrlässige Unkenntnis vom Vorliegen der Mängel beweisen (BGH NJW 2008, 2578). Der Käufer Bernd Sch. war zwar ab 1992 Verwaltungsbeirat und hat am 13.09.1993 eine Objektbegehung vorgenommen; nach der Aussage des Sachverständigen B. war die Mangelhaftigkeit der Fassadenkonstruktion nur während der Erstellung des Gebäudes erkennbar. Nach Anbringung der Verkleidungen und der Flachdachfolie waren diese Bereiche nicht mehr zugänglich und auch ohne zerstörende Eingriffe nicht mehr einsehbar (vgl. Gutachten vom 26.06.2008, Blatt 27). Damit war auch für einen Bauingenieur der Mangel nicht erkennbar. Der Kauf durch die Eheleute Sch. fand deutlich nach Beendigung der Fassadenarbeiten statt. Die Mängel am Technikschacht waren erst mit Vorliegen des Privatgutachtens des Sachverständigen Z. vom 15.11.2005 (Anlage K 5) bekannt geworden.

Nachdem die nachgewiesenen Mängel nicht verjährt sind, kommt es auf die von der Klägerin thematisierte Problematik der rechtsmissbräuchlichen Erhebung der Verjährungseinrede nicht mehr an.

V.

Schadenshöhe

Der Senat stützt sich insoweit auf die vom Sachverständigen B. dargelegten Sanierungskosten in der ergänzten Ausfertigung, wie sie als Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 24.03.2010 vorgelegt wurde (Bl. 281a dA). Bezüglich der Einzelpositionen wird auf die Aufstellung Bezug genommen. Der Sachverständige hat dem Senat die Richtigkeit seiner Berechnungen nachvollziehbar dargelegt. Hinsichtlich der Sanierung des Technikschachtes belaufen sich die vom Sachverständigen errechneten Kosten inklusive der notwendigen Ingenieur- und Planungsleistungen auf einen Nettobetrag in Höhe von 50.712,65 EUR.

Zu dem ihm bekannten Sanierungsangebot der Fensterfirma F. vom 5.9.2011 hat sich der Sachverständige B. im Termin vom 21.12.2011 geäussert, seine Berechnungen aber nach wie vor aufrecht erhalten, da es sich bei dem Angebot F. lediglich um eine Fensterkonstruktion handle ohne die notwendige Aussteifungskonstruktion. Es ist auch nicht bekannt , welche Vorgaben dem Angebot F. zugrundelagen. Das Schreiben des Streithelfers Br. an die Firma F. vom 7.9.2011 ohne eine Bestätigung der Firma F. ist ohne Beweiswert. Der Senat folgt daher der Bewertung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen B., der sich eingehend mit der Mängelproblematik und der Art der geeigneten Sanierung befasst hat. Im übrigen liegt der Sachverstädige bei den von der Kostenaufstellung her vergleichbaren Positionen der Kosten für Gerüst und Demontage unter dem Angebot F., was aufzeigt, dass der Sachverständige keine überhöhten Preise in Ansatz gebracht hat.

Die zur Behebung der Mängel an der Fassadenkonstruktion im Erdgeschoß nötigen Maßnahmen (Fassadeninstandsetzung inkl. der nötigen Flachdachanschlüsse) wurden vom Sachverständigen mit 106.157,80 EUR ausgewiesen.

In diesem Betrag sind die Kosten für die Beseitigung der vom Senat nicht bestätigten Mängel "Eindichtung Fußpunkt" (29.880,00 EUR) und "Austausch Türen" (7.600,00 EUR) nicht enthalten. Die Ingenieur- und Planungsleistungen wurden vom Sachverständigen im Hinblick auf den Wegfall der beiden genannten Mängel von 17.000,00 EUR auf 13.600,00 EUR anteilig gekürzt. Ohnehin ersatzbedürftige Verschleißteile und Wartungsarbeiten enthält die Berechnung (Bl.281a dA) nicht.

Der Schadenersatzanspruch ist mithin in Höhe von 156.870,45 EUR zuzüglich Kosten für provisorische Gebäudesicherung, Mängeldokumentation und Gutachterkosten Z. in Höhe von 10.569,68 EUR, somit insgesamt 167.440,13 EUR, begründet. Der Antrag der Klägerin bezieht sich in der Berufungsinstanz nur noch auf die Nettokosten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 711 Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.

Die Schriftsätze der Beklagten vom 30.12.2011, 18.1.2012 und 20.1.2012 sowie der Klägerin vom 18.1.2012 veranlassen den Senat nicht, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten, denn die angesprochenen Fragen wurden in drei mehrstündigen Verhandlungsterminen vor dem Senat ausführlich und umfassend erörtert.

Was die Anhörung des Sachverständigen B. angeht, widersprach sogar der von der Beklagten im Termin vom 21.12.2011 mitgebrachte Privatgutachter K. dessen Ausführungen nicht.

Verkündet am 25.01.2012