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28.05.2013 · IWW-Abrufnummer 131681

Oberlandesgericht München: Urteil vom 14.12.2012 – 5 U 2472/09

1. Ein Vorschieben einer vermögenslosen Partei zur Prozessführung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (Urteil vom 18.09.1959 - VI ZR 180/58, MDR 1959, 999; Urteil vom 20.12.1979 - VII ZR 306/78, NJW 1980, 991; Urteil vom 24.10.1985 - VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151) liegt trotz des Umstandes, dass die Zessionarin nicht über hinreichende eigene Mittel verfügt um etwaige Verfahrenskosten und Kostenerstattungsansprüche der Gegenseite zu decken, nicht vor, wenn die Zessionarin über pfändbare werthaltige Ansprüche auf Zufuhr der erforderlichen Mittel gegen Dritte verfügt, die die anfallenden Kosten decken.

2. Schutz- und Loyalitätspflichten im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84) können auch aus einem Vertrag entstehen, der im Verhältnis zu einem Hauptvertrag nur begleitenden und unterstützenden Inhalt hat. Die Schutz- und Loyalitätspflicht richtet sich dann darauf, den Zweck des Hauptvertrags nicht zu gefährden. Auf die Verletzung einer solche Schutz- und Loyalitätspflicht kann sich auch die Partei berufen, die nur Partei des unterstützenden Vertrags, nicht aber des Hauptvertrags ist, wenn sie von der Durchführung des Hauptvertrags wirtschaftlich profitieren würde.

3. Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB handelt, wer im Vorfeld von Vertragsverhandlungen nicht allgemein zugängliche Informationen gegenüber der Öffentlichkeit verwendet und damit einen potentiellen Vertragspartner bewusst so in wirtschaftliche Bedrängnis bringt, dass dieser im Falle der Ablehnung des folgenden Vertragsangebots erhebliche wirtschaftliche Schäden hinzunehmen hat.


OLG München

14.12.2012

5 U 2472/09
Tenor:

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 31. März 2009 aufgehoben.
II.
a)

Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten als Gesamtschuldner aus abgetretenem Recht der K.M. KGaA (in Insolvenz) auf Ersatz des Schadens, der dieser Zedentin aus der Veräußerung von 70 Millionen Stammaktien der PSS.M. AG an die G.M.P. LP am 08. August 2003 zum Preis von 7,50 Euro/Stammaktie entstanden ist, ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
b)

Die Zahlungsklage wird abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen, soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht der T.T. GmbH von den Beklagten Ersatz für Schäden im Zusammenhang mit den von der S.B. GmbH gehaltenen Stamm- und Vorzugsaktien der PSS.M. AG geltend macht.
III.
a)

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Klägerin aus abgetretenem Recht verpflichtet sind, denjenigen Schaden zu ersetzen der folgenden Zedentinnen aus dem Interview des Beklagten zu 2 vom 03. Februar 2002 gegenüber Bloomberg-TV, ausgestrahlt am 04. Februar 2002, entstanden ist oder zukünftig entstehen wird
1.

F.E.B. GmbH (in Insolvenz)
2.

BT.B. GmbH
3.

AVA. B. KG (früher U. GmbH & Co.)
4.

K.M. KGaA (in Insolvenz), soweit nicht in Ziffer II.a bereits dem Grunde nach zugesprochen
5.

T.T. GmbH, soweit nicht in Ziffer II.b abgewiesen
6.

TL. KG
7.

KS. GmbH, hinsichtlich dieser Gesellschaft nur, soweit der Schaden sich aus dem Vermögensstamm dieser Gesellschaft vor deren Verschmelzung mit Anderen, insbesondere Enkelgesellschaften, ableiten lässt
8.

E.T.S. GmbH
9.

Z.T.S. GmbH
10.

TP. GmbH
11.

P.R. KG, soweit er aus dem Verlust der Filmbibliothek für den PayTV-Bereich resultiert.
b)

Im Übrigen wird die Feststellungsklage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
IV.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht von 17 Gesellschaften der ehemaligen Firmengruppe des zwischenzeitlich verstorbenen Medienunternehmers Dr. K. von der Beklagten zu 1, der größten deutschen Geschäftsbank, und deren damaligem Vorstandssprecher, dem Beklagten zu 2, der zugleich Präsident des Bundesverbandes Deutscher Banken war, Schadensersatz wegen eines Interviews, das der Beklagte zu 2 am Rande des im Jahr 2002 in New York durchgeführten World Economic Forum (Weltwirtschaftsforum) am 03.02.2002 Bloomberg TV gewährt hat und das einen Tag später in Deutschland ausgestrahlt und als Textnachricht verbreitet wurde.

In diesem Interview äußerte sich der Beklagte zu 2 gegenüber dem Journalisten Z7 in einem von Bloomberg TV eigens dafür angemieteten Hotelzimmer wie folgt:

Interviewer: "Sprechen wir was anderes. Großes Thema derzeit in Deutschland: Das ist der K.-Konzern und die Probleme mit der Verschuldung. Es gibt einen Zeitungsbericht in der Financial Times, dass Sie mit dem Bundeskanzler gesprochen hätten über K. Stimmt das?" Beklagter zu 2): "Das kann ich nicht kommentieren, der Bundeskanzler muss sagen, ob er mit mir gesprochen hat oder nicht."

Interviewer: "Fragen wir mal anders: K. hat sehr, sehr viele Schulden, sehr hohe Schulden. Wie exponiert ist die D.B.?"

Beklagter zu 2): "Relativ komfortabel, würde ich mal sagen, denn - das ist bekannt und da begehe ich keine Indiskretion, wenn ich das erzähle - der Kredit, den wir haben, ist erstens zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich und zweitens voll gesichert durch ein Pfandrecht auf K.s Aktien am Springer-Verlag. Uns kann also eigentlich nichts passieren, wir fühlen uns gut abgesichert. Es ist nie schön, wenn ein Schuldner in Schwierigkeiten kommt, und ich hoffe, das ist nicht der Fall. Aber wenn das so käme, wir bräuchten keine Sorgen zu haben."

Interviewer: "Die Frage ist ja, ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen." Beklagter zu 2): "Das halte ich für relativ fraglich. Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren."

Die Klägerin sieht durch die Antworten des Beklagten zu 2 in diesem Interview die Insolvenz wesentlicher Gesellschaften der K.-Gruppe und letztlich den Untergang der gesamten Gruppe vom Beklagten zu 2 absichtlich verursacht. Sie verlangt aus abgetretenem Recht von zwei der drei Gruppenobergesellschaften, der K.M. KGaA und der T.T. GmbH, Schadensersatz für die Verwertung der von der K.M. KGaA unmittelbar gehaltenen Stammaktien und der von der T.T. GmbH mittelbar gehaltenen Stamm- und Vorzugsaktien an der PSS.M. AG in Höhe von insgesamt EUR 2.011.786.090,00 nebst Zinsen. Diese Aktien seien durch die jeweiligen Insolvenzverwalter unter Marktwert verkauft worden. Ferner begehrt die Klägerin aus abgetretenem Recht aller 17 Gesellschaften, nämlich der

-) K.B. (in Insolvenz; im Folgenden kurz: ...)

-) F.E.B. GmbH (in Insolvenz, im Folgenden kurz: ...)

-) BT.B. GmbH (im Folgenden kurz: ...)

-) AVA.B. (früher U.GmbH & Co.; im Folgenden kurz: U. KG)

-) K.M. KGaA (in Insolvenz; im Folgenden kurz: ...)

-) T.T. GmbH (im Folgenden: ...)

-) TL. KG (im Folgenden kurz: ...)

-) T. S.A.

-) KS GmbH (im Folgenden: ...)

-) E.T.S. GmbH (im Folgenden kurz: ...)

-) Z.T.S. GmbH (im Folgenden kurz: ...)

-) E. S.à.r.l.

-) B.L. GmbH (im Folgenden kurz: ...)

-) TMT. GmbH (im Folgenden kurz: ...)

-) TP. GmbH (im Folgenden: ...)

-) K.PT. KGaA (im Folgenden kurz: ...)

-) P.R. KG (im Folgenden kurz: ...),

die Feststellung, dass beide Beklagte zu weiterem Schadensersatz verpflichtet sind für die Folgen dieses Interviews. Schließlich fordert die Klägerin für alle 17 Zedentinnen im Wege der Stufenklage Auskunft, Versicherung an Eides Statt sowie Herausgabe von Unterlagen und die Feststellung der Ersatzpflicht beider Beklagter für weitere Handlungen.

Zur Unterlassung der Äußerungen im Interview sei der Beklagte zu 2 bereits auf Grund des Beitritts der Beklagten zu 1 zur "Vereinbarung über den Austausch und die vertrauliche Behandlung von Informationen" vom 28.09.2001 zwischen der PSS.M. AG einerseits und der K.M. KGaA und der K.H. KG, später in T.H. KG umbenannt, andererseits im Rahmen des Projektes "Concordia" verpflichtet gewesen. Bei diesem Projekt, der Verschmelzung der PSS.M AG und der K.M. KGaA, habe die Beklagte zu 1 im Auftrag der PSS.M. AG eine "Fairness Opinion" über das Umtauschverhältnis der Anteile der beiden beteiligten Unternehmen abgeben sollen und insoweit in einem Datenraum Einblick in geheime geschäftliche Zahlen der K.M. KGaA und anderer Firmen der K.-Gruppe genommen. Mit den Interviewäußerungen habe der Beklagte zu 2 nicht nur die vereinbarte Vertraulichkeit verletzt, sondern auch das Projekt und damit die wirtschaftliche Weiterentwicklung der K.M. KGaA vereitelt.

Darüber hinaus, so behauptet die Klägerin weiter, hätten im Jahr 2001, nämlich am 23.03.2001 und 12.11.2001, Gespräche zwischen der K.-Gruppe und der Beklagten zu 1, nämlich zwischen Dr. K. und Z1 einerseits, dem Beklagten zu 2 und Z2 andererseits in wechselnder Besetzung stattgefunden mit dem Ziel, die Beklagte zu 1 zur Haus- und Investmentbank der K.-Gruppe zu machen. Hierbei seien vertrauliche Informationen über die K.-Gruppe der Beklagten zu 1 überlassen worden. Gegen die dadurch begründete Schutzpflicht hätten die Beklagten durch die Interviewäußerungen des Beklagten zu 1 verstoßen.

Sodann habe die Beklagte zu 1 am 09.01.2002 in London durch das damalige Mitglied ihres Group Executive Committee und Head of Global Banking, Z2, gegenüber dem organschaftlichen Mit-Vertreter der Leitungsgesellschaft der K.-Gruppe, Z1, die Existenz eines sog. "Plan B" angedeutet, ohne Einzelheiten zu nennen. Dieser werde, so soll Z2 gesagt haben, Herrn Dr. K. nicht gefallen. Er sei für den Fall gedacht gewesen, dass Dr. K. nicht auf die Vorstellungen der Beklagten zu 1 über die gemeinsame Zusammenarbeit eingehen sollte, nämlich die K.-Gruppe durch Verkauf werthaltiger Teile und nicht durch Gewährung neuer Kredite zu sanieren. Für diesen Fall habe die Beklagte zu 1 die Zerschlagung der K.-Gruppe ins Auge gefasst. Entsprechend sei in dem Gespräch vom 27.01.2002 zwischen dem damaligen Bundeskanzler Z22, Z5, dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der Bn. AG, die ihrerseits mit der R-Group die größte Konkurrentin der K.-Gruppe im Markt des werbefinanzierten Fernsehens betrieb, Z23, dem damals geschäftsführenden Gesellschafter der W-Mediengruppe, und dem Beklagten zu 2 die Zerschlagung der K.-Gruppe unter Leitung der Beklagten zu 1 erörtert worden (künftig kurz: Kanzlergespräch). Schon einen Tag später, am 28.01.2002 habe sich deswegen Z23 mit Z18, Großaktionärin und Mitglied des Aufsichtsrats der A.S. AG, getroffen, um die Möglichkeiten einer Übernahme des von der PB. GmbH gehaltenen, aber der Beklagten zu 1 verpfändeten Aktienpakets an der A.S. AG zu besprechen, nachdem bereits vor dem 27.01.2002 Z23 mit dem Beklagten zu 2 über die Möglichkeit einer Übernahme der durch die PB. GmbH verpfändeten Aktien durch die W-Mediengruppe gesprochen habe.

Über das Kanzlergespräch habe der Beklagte zu 2 seinen Vorstandskollegen bei der Beklagten zu 1 im Rahmen der Vorstandssitzung vom 29.01.2002 berichtet (künftig kurz: Vorstandssitzung). Gemäß dem Protokoll dieser Vorstandssitzung, das insoweit im Original lautet:

"Dr. B. reported on a dinner with Chancellor S. on matters concerning the German media markets, including the status of the K. Group. Put options of the Mh. and Sr. groups will represent a financial problem for K. in the near future in addition to the already existing problems. DB's own lending exposure to K. is collateralised with K.'s 40% holding in the Sr. Group.

Mr Mh. seems to be interested in acquiring the Pay TV business and might well turn it into a profitable activity.

DB has been asked whether we could act as a mediator. The Board felt that as a first step Mr K. should be approached with the question whether he would award us an advisory mandate; if he declined, we might act as advisers of other interested parties. The Board agreed that we should continue the talks."

habe der Vorstand der Beklagten zu 1 beschlossen, die wirtschaftliche Zerschlagung der K.-Gruppe zu betreiben, deshalb auf Dr. K. zuzugehen und sich von ihm ein entsprechendes Mandat für die Umstrukturierung der K.-Gruppe erteilen zu lassen. Der Beklagte zu 2 habe dann am Weltwirtschaftsforum in New York teilgenommen und bereits bei Anreise gewusst, dass er dort Bloomberg TV ein Interview geben werde. Der Inhalt dieses Interviews samt der durch den Interviewer gestellten Nachfragen zur K.-Gruppe sei zuvor abgesprochen worden. Der Beklagte zu 2 habe die vorbereiteten Antworten auswendig gelernt und dann im Interview planmäßig gegeben. Ziel dieser Ausführungen sei es gewesen, die Kreditwürdigkeit der K.-Gruppe nachhaltig zu beseitigen, um dann deren Zerschlagung im eigenen Gewinninteresse der Beklagten zu 1 betreiben zu können. Deswegen habe der Beklagte zu 2 wissentlich falsch behauptet, dass niemand mehr der K.-Gruppe Geld zur Verfügung stellen werde. Ihm sei vielmehr positiv bekannt gewesen, dass die sog. Poolbanken - das sind die Banken, die gemeinsam Darlehen an die K.M. KGaA vergeben hatten - Kreditverlängerungen zugesagt hätten. Im Übrigen sei dem Beklagten zu 2 bekannt gewesen, dass den Verbindlichkeiten der K.-Gruppe diese deutlich übersteigende Vermögenswerte gegenüber gestanden hätten. Weiter habe der Beklagte zu 2 aus den Daten, auf die die Beklagte zu 1 im Rahmen des Projektes Concordia Zugriff gehabt habe, gewusst, dass die K.-Gruppe auch in den Verhandlungen mit den großen Filmstudios in Hollywood in erfolgversprechenden Verhandlungen gestanden habe. Ziel dieser Verhandlungen, bei denen eine Einigung kurz bevor gestanden habe, sei es gewesen, die Zahlungsverpflichtungen der K.-Gruppe gegenüber diesen Studios aus sog. Output-Deals wesentlich zu reduzieren. In diesen Verträgen hatte sich die K.-Gruppe verpflichtet, in großem Umfang Produktionen dieser Studios abzunehmen.

Wenige Tage nach dem Interview des Beklagten zu 2 vom 03.02.2002 hat am 09.02.2002 ein Gespräch im Büro von Dr. K. am Flughafen München (künftig kurz: Flughafengespräch) zwischen Dr. K. und dem Beklagten zu 2 stattgefunden, in dem der Beklagte zu 2 Dr. K. das Angebot gemacht habe, unter Führung der Beklagten zu 1 die K.-Gruppe zu zerschlagen und wesentliche Beteiligungen und Vermögensgegenstände zu verkaufen. Dr. K. habe sich diesem Ansinnen jedoch verweigert. Die Klägerin legt hierzu als Anlage K 29 eine vom Beklagten zu 2 im Rechtsstreit 7 O 9023/02 vor dem Landgericht München I, einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, abgegebene eidesstattliche Versicherung vom 30.05.2002 über den Inhalt dieser Besprechung vor, die wie folgt lautet:

"VERSICHERUNG AN EIDES STATT

Belehrt über die Strafbarkeit einer vorsätzlich oder fahrlässig falsch abgegebenen eidesstattlichen Versicherung erkläre ich, Dr. B., Bankkaufmann, Vorsitzender des Aufsichtsrats der D.B. AG, ...(Adresse), folgendes an Eides statt.

Am 9. Februar 2002 führte ich mit Herrn Dr. K. in dessen Büro am Münchener Flughafen ein "Gespräch unter vier Augen" von ca. einstündiger Dauer. Bei diesem Gespräch habe ich Herrn Dr. K. dringend geraten, seine Unternehmensgruppe neu zu strukturieren. Ich habe darauf hingewiesen, dass eine freie Umstrukturierung einem Zwangsverfahren wie einem Insolvenzverfahren vorzuziehen sei, weil letzteres erfahrungsgemäß schlechtere Preise bringe. Ich habe nicht gesagt, dass die K.-Gruppe "zerschlagen" werden müsse. Ich habe allerdings ausgeführt, dass Teilverkäufe erforderlich seien. In diesem Zusammenhang habe ich beispielhaft einen Verkauf der Beteiligung an der A.S. AG, der Fl.-Beteiligung und der Beteiligung an "Pe." erwähnt.

Ferner habe ich Herrn Dr. K. die Unterstützung der D.B. AG bei der Neustrukturierung seiner Unternehmensgruppe angeboten. Ich habe betont, dass die D.B. AG aufgrund ihrer starken Position auf dem deutschen Finanzmarkt besonders geeignet sei, hierbei als "Schutzschild" zu wirken. Herr Dr. K. hat mein Unterstützungsangebot abgelehnt. Er zeigte sich verärgert über mein Interview vom 4. Februar 2002 gegenüber Bloomberg TV. Ich habe Herrn Dr. K. erläutert, dass dieses Interview nicht zu beanstanden sei, da ich nichts gesagt hätte, was der Öffentlichkeit nicht ohnehin aus der Presse bekannt gewesen sei."

Am 14.02.2002 hat es zum einen in Frankfurt in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1 ein Treffen verschiedener Vorstandsmitglieder der D.B. AG, der HV. AG, der Dr. AG, der DZ. AG und der B.LB. und zum andern in München ein von der K.-Gruppe anberaumtes Treffen von Vertretern der K.-Gruppe mit den sog. Poolbanken gegeben. Zum erstgenannten Gespräch sei es gekommen, nachdem der Beklagte zu 2 erfahren habe, dass die HV. AG als eine der Poolbanken durch ihren damaligen Vorstandsvorsitzenden Z10 der K.-Gruppe ein Angebot zum Ankauf des Aktienpaketes an der A.S. AG, das von der PB. GmbH gehalten wurde, gemacht habe, und die Beklagten von dem von der K.-Gruppe initiierten Treffen der Poolbanken Kenntnis erhalten hätten. Der Beklagte zu 2 habe zu diesem Treffen in Frankfurt geladen und damit den Zweck verfolgt, die Umsetzung des Angebots der HV. AG zu verhindern und zu versuchen, die anderen Banken auf die Linie der Beklagten zu 1 einzuschwören. Der Beklagte zu 2 habe dabei gegen den ausdrücklichen Wunsch von Dr. K. gehandelt, der ihm am 09.02.2002 gerade eine Absage hinsichtlich der Bemühungen der Beklagten zu 1 erteilt habe. Am 14.02.2002 sei in Frankfurt dann mit den Vertretern der anderen Banken wiederum die Zerschlagung der K.-Gruppe - der Beklagte zu 2 habe dies als die Umstrukturierung der K.-Gruppe unter der Schirmherrschaft der Beklagten zu 1 bezeichnet - erörtert worden.

Da Dr. K., wie vom Beklagten zu 2 gewollt und vorhergesehen, auf Grund dessen Äußerungen im Interview vom 03.02.2002 keine Eigen- oder Fremdmittel mehr habe einwerben können, hätten die wesentlichen Gesellschaften seiner Firmengruppe alsbald Insolvenz anmelden müssen, beginnend mit der K.M. KGaA, die am 08.04.2002 einen entsprechenden Antrag stellte.

Die Beklagten halten dagegen schon die Abtretungserklärungen der Zedentinnen für nichtig. Die Klägerin sei als vermögensloses Vehikel vorgeschoben worden, um im Falle des Unterliegens der Kostenerstattungspflicht gegenüber den Beklagten zu entgehen. Erst recht bestreiten die Beklagten jegliche Ersatzpflicht. Das Interview habe den wirtschaftlichen Zusammenbruch der K.-Gruppe nicht herbeigeführt.

Die Beklagten tragen hierzu unter Vorlage von Privatgutachten samt zugehöriger Bewertungsunterlagen (Anlage B 160, "Überschuldungsstatus D." zu Liquidationswerten, samt begleitender 11 LO) vor, die T.H. KG, die KPT. KGaA, die K.M. KGaA, die K.B. KG und die F.E.B. GmbH seien bereits zum 31.12.2001 insolvent gewesen. Die Überbewertung der Aktiva der K.-Gruppe zeige sich deutlich beim behaupteten Wert des sog. Filmstocks. Dieser sei, wie schon das Privatgutachten gemäß Anlage BB 8 zeige, keinesfalls 8,3 Mrd. DM wert gewesen. Vielmehr habe die B.LB den Sicherungswert dieses Filmstocks nach einer Überprüfung durch die zuständige Aufsichtsbehörde mit lediglich 243 Mio. Euro ansetzen dürfen. Die wahren Ursachen der Insolvenz sehen die Beklagten in dem überteuerten Einkauf amerikanischer Filmrechte, dem hochdefizitären Betrieb des Privatfernsehens, generellen organisatorischen Schwächen der K.-Gruppe und der Ausübung der Put-Option der A.S. AG sowie der drohenden Ausübung weiterer Put-Optionen bei bereits vorhandener hoher Verschuldung und schlechter Ertragslage infolge schlechter wirtschaftlicher Konjunkturlage (Bl. 1160/1170 d.A.). Die eigentliche "Wasserscheide" sei daher nicht das Interview des Beklagten zu 2 am 03.02.2002, sondern die Ausübung der Put-Option durch die A.S. AG am 30.01.2002 gewesen, die zu einer Zahlungsverpflichtung von 767 Mio. Euro geführt hat. Die Verantwortlichen dieser Gesellschaften hätten zum Zeitpunkt des Interviews damit die erforderlichen Insolvenzanmeldungen bereits verschleppt. Deshalb wäre es zu sämtlichen später insolvenzbedingten Geschehnissen, wie etwa Verkäufen von Rechten und Beteiligungen, auch ohne das Interview gekommen.

Der Beklagte zu 2 habe auch keine Absicht gehabt, durch seine Interviewäußerungen die K.-Gruppe zu schädigen; er habe situationsbedingt allenfalls fahrlässig den möglichen Inhalt seiner Äußerung verkannt und gleichfalls allenfalls fahrlässig eine etwaige Verpflichtung zur Verschwiegenheit verkannt. Vertragliche oder vorvertragliche Schutzpflichten zu Gunsten einzelner oder aller Gesellschaften der K.-Gruppe seien nicht entstanden. Zudem habe der Beklagte zu 2 im Interview nur Tatsachen wahrheitsgemäß mitgeteilt, die bereits öffentlich bekannt gewesen seien. Ferner erheben die Beklagten die Verjährungseinrede gegen die geltend gemachten vertraglichen Schadensersatzansprüche auf Grund der Vertraulichkeitsvereinbarung im Rahmen des Projektes "Concordia".

Das Landgericht München I ist den Beklagten gefolgt und hat die Klage am 31.03.2009 in vollem Umfang abgewiesen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung die geltend gemachten Ansprüche weiter und beantragt:

1.

Das Ersturteil wird aufgehoben.
2.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin €2.011.786.090,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 1.484.700,00 seit 08. August 2003 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 572.086.090 seit dem 06. August 2004 zu zahlen.
3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner gegenüber der Klägerin aus abgetretenem Recht verpflichtet sind, alle über den nach Berufungsantrag 2 zu erstattenden Betrag hinausgehenden Ansprüche auf Ersatz der Schäden zu erfüllen, die den Zedentinnen aus Äußerungen des Beklagten zu 2, des damaligen Vorstandssprechers der Beklagten zu 1, in einem Interview des Fernsehsenders Bloomberg-TV am 04. Februar 2002 bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden.
4.

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Ort, Zeit, Inhalt und Teilnehmer sämtlicher Gespräche, die der Beklagte zu 2 oder weitere Mitarbeiter der Beklagten in Bezug auf die K.Gruppe bzw. die Zedentinnen bezeichneten Gesellschaften mit Dritten im Zeitraum September 2001 bis April 2002 geführt haben, insbesondere bezüglich der Sitzung in den Räumen der D.B. in Frankfurt am 14. Februar 2002 mit Vertretern der Poolbanken und der Dr., und die Klägerin in sämtliche den Beklagten vorliegenden Urkunden, insbesondere Protokolle, Aktennotizen und Korrespondenz der Beklagten mit Dritten, in Bezug auf die K.gruppe bzw. die Zedentinnen Einsicht zu gewähren.
5.

Die Beklagten werden verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskünfte gemäß Berufungsantrag 4 eidesstattlich zu versichern.
6.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner gegenüber der Klägerin aus abgetretenem Recht verpflichtet sind, die Ansprüche auf Ersatz der über die gemäß Klageantrag 1 zuerkannten und gemäß Klageantrag 2 festgestellten Schäden hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die den Zedentinnen aus den im Berufungsantrag 3 genannten Handlungen bereits entstanden sind und noch entstehen werden.
7.

Hilfsweise zu 2 bis 6: Aufhebung und Zurückverweisung an Landgericht.

Den Auskunftsantrag hat die Klägerin insoweit für erledigt erklärt, als sie Auskunft über ein Bankentreffen vom 14.02.2002 in Frankfurt begehrt hatte.

Die Beklagten beantragen

Zurückweisung der Berufung und sind der teilweisen Erledigterklärung der Klägerin entgegengetreten.

Mit Beschlüssen vom 04.11.2010 (Bl. 2826/2838), 24.03.2011 (Bl. 2979/2982 d.A.), 06.04.2011 (Bl. 3015/3027 d.A.), 19.05.2011 (Bl. 3182/3183 d.A.), 28.06.2011 (Bl. 3286/3290 d.A.), 25.10.2011 (Bl. 3421/3425 d.A.), 11.05.2012 (Bl. 3794/3798 d.A.), 20.08.2012 (Bl. 3968/3973 d.A.), 04.09.2012 (Bl. 4060/4062 d.A.), 12.10.2012 (Bl. 4219/4221 d.A.), 25.10.2012 (Bl. 4240/4242 d.A.) und 08.11.2012 (Bl. 4272/4275 d.A.), 16.11.2012 (Bl. 4559/4560), 06.12.2012 (Bl. 4655/4657 d.A.) und 14.12.2012 (Bl. 4734 d.A.) hat der Senat Hinweise erteilt.

Der Senat hat den Beklagten zu 2 mehrmals angehört, nämlich in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2011 (Bl. 2955/2960 d.A.), 19.05.2011 (Bl. 3186 d.A.), 07.06.2011 (Bl. 3224/3226 d.A.), 08.06.2011 (Bl. 3248 d.A.) und 16.11.2012 (Bl. 4558 d.A.) und auf Antrag der Klägerin als Partei vernommen am 25.10.2011 (Bl. 3414/3418 d.A.). Weiter wurden auf Antrag der Beklagten die damaligen und noch im Amt befindlichen Organmitglieder der Beklagten zu 1 V1 (mündliche Verhandlung vom 19.05.2011, hier Bl. 3184/3186 d.A.), V2 (ebenda, Bl. 3186/3191 d.A.) und V3 (mündliche Verhandlung vom 28.06.2011, hier Bl. 3279/3283 d.A.) und von Amts wegen der Geschäftsführer der Klägerin (mündliche Verhandlung vom 16.11.2012, hier Bl. 4556/4557) angehört. Beweis erhoben hat der Senat durch Vernehmung der Zeugen Dr. K., Z1, Z2 (sämtlich mündliche Verhandlung vom 25.03.2011, Bl. 2992/3012 d.A.), Z3 und Z4 (sämtlich mündliche Verhandlung vom 19.05.2011, Bl. 3171/3192 d.A.), Z5 (mündliche Verhandlung vom 07.06.2011, Bl. 3216/3227 d.A.), Z6, Z7, Z8 (sämtlich mündliche Verhandlung vom 08.06.2011, Bl. 3228/3249 d.A.), Z9 (mündliche Verhandlung vom 28.06.2011, Bl. 3278/3290 d.A.), Z10 (mündliche Verhandlung vom 25.10.2011, Bl. 3412/3420 d.A.), Z11, Z12, Z13 (sämtlich mündliche Verhandlung vom 26.10.2011, Bl. 3431/3440 d.A.), Z14, Z15 (sämtlich mündliche Verhandlung vom 18.04.2012, Bl. 3708/3722 d.A.), Z16, Z17 (sämtlich mündliche Verhandlung vom 02.05.2012, Bl. 3746/3760 d.A.), Z18, Z19, Z20 (sämtlich mündliche Verhandlung vom 11.05.2012, Bl. 3782/3798 d.A.), Z21 und erneut Z1 (mündliche Verhandlung vom 12.10.2012, Bl. 4205/4221 d.A., letzteren ergänzend in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2012, Bl. 4542/4560 d.A.), sowie durch Einnahme eines Augenscheins einer bei den Akten befindlichen Videoaufzeichnung des Interviews vom 03.02.2002 (mündliche Verhandlung vom 08.06.2012, Bl. 3238), Verlesung verschiedener Urkunden und Beiziehung der Akten des sog. ersten K.-Verfahrens (33 O 8439/02 des LG München I) sowie des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Frankfurt 7570 Js 215068/02 WI, ferner durch schriftliche Gutachten der Sachverständigen SV1 (Bl. 3905/3909 d.A.) und SV2 (Bl. 3911/3927 d.A.) sowie deren mündlicher Erläuterung (mündliche Verhandlung vom 08.10.2012, hier Bl. 4197/4200 d.A.). Ergänzend wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts sowie die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Beitritt von NI, einem früheren Geschäftsführer der Komplementärin der T.H. KG, zum Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 12.11.2012 (Bl. 4409/4413 d.A) wurde durch Zwischenurteil vom 16.11.2012 zurückgewiesen (Bl. 4560a/4560g d.A.).

II.

Die Berufung der Klägerin, soweit über sie entschieden worden ist, hat teilweise Erfolg. Der Klägerin steht nach wirksamer Abtretung dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die beiden Beklagten zu für den Verlust, der der Zedentin K.M. KGaA dadurch entstanden ist, dass die von ihr gehaltenen 70 Millionen Stammaktien an der PSS.M. AG durch den Insolvenzverwalter dieser Zedentin zu einem Preis von (nur) 7,50 Euro/Stammaktie und damit unter dem Marktwert verkauft wurden. Der Anspruch besteht sowohl auf vertraglicher Grundlage wegen der Verletzung von Schutz- und Loyalitätspflichten als auch auf deliktischer Grundlage nach §§ 826, 823 Abs. 1 BGB. Der gleichartige Schadensersatzanspruch der T.T. GmbH ist dagegen nicht gegeben. Ferner begehrt die Klägerin hinsichtlich der im Tenor unter Ziffer II.a genannten Zedentinnen zu Recht gemäß §§ 826, 823 Abs. 1 BGB die Feststellung, dass die Beklagten weitere Schäden, die diesen Zedentinnen durch das Interview erwachsen sind oder noch erwachsen werden, zu ersetzen haben. Den anderen Zedentinnen ist kein ersatzfähiger Schaden erwachsen. Für die im Wege der Stufenklage begehrte weitere Feststellung fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation. Aus demselben Grund war auch die begehrte Feststellung der Erledigung des Auskunftsanspruchs nicht zuzusprechen.

A. Aktivlegitimation:

1. Reichweite der Abtretungsvereinbarungen

Die Klägerin ist aufgrund der Abtretungen vom 09.12.2003, 13.01.2004 und 14.01.2004, Anlagen K 50 bis K 66 und BK 177, zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit dem Interview vom 03./04.02.2002 und dessen Vorbereitung befugt, nicht aber Inhaberin darüber hinausgehender etwaiger Ersatzansprüche. Die Auslegung der der Klage zugrunde liegenden Abtretungsvereinbarungen ergibt, dass Ansprüche, die aus solchen Handlungen abgeleitet werden, welche nicht im Zusammenhang mit dem Interview stehen, nicht Gegenstand der Abtretung sind. Die in Form einer Stufenklage gefasste Feststellungsklage gemäß den Berufungsanträgen Nr. 4 bis 6 ist daher abzuweisen.

a) Dies ergibt sich aus dem insoweit übereinstimmenden Wortlaut der Abtretungen:

"Die Gesellschaft tritt alle Ansprüche gleich welcher Art, gleich aus welchem Rechtsgrund und gleich nach welcher Rechtsordnung, insbesondere in Deutschland und den USA, insbesondere Schadensersatzansprüche, wegen des Interviews auf Bloomberg TV am 4. Februar 2002 in New York City gegen die D.B. AG und ihren damaligen Vorstandssprecher und heutigen Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. B. an den Litigation Pool ab.

Zudem tritt die Gesellschaft alle Ansprüche gleich welcher Art, gleich aus welchem Rechtsgrund und gleich nach welcher Rechtsordnung, insbesondere in Deutschland und den USA, insbesondere Schadensersatzansprüche, wegen der Vorbereitung des Interviews auf Bloomberg TV am 4. Februar 2002 in New York City bzw. der damit in Zusammenhang stehenden Handlungen und Begleitumstände gegen die D.B. AG und ihren damaligen Vorstandssprecher und heutigen Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. B. an den Litigation Pool ab. Zudem tritt die Gesellschaft alle Ansprüche im Sinne der vorstehenden beiden Absätze, gleich aus welchem Rechtsgrund und gleich nach welcher Rechtsordnung, insbesondere in Deutschland und den USA, insbesondere Schadensersatzansprüche gegen etwaige Dritte an den Litigation Pool ab.

Der Litigation Pool nimmt die Abtretungen der Ansprüche gemäß den vorstehenden drei Absätzen an."

b) Entgegen dem durch die einleitende Formulierung ("alle Ansprüche gleich welcher Art ...") erweckten Eindruck enthält die Abtretungsvereinbarung keine Teilglobalzession. Solches behauptet auch die Klägerin nicht (Schriftsatz vom 03.01.2011, Bl. 2860/2900 d.A., hier Bl. 2882 ff.). Die jeweiligen Vertragsparteien haben vielmehr in den ersten beiden Absätzen Sachverhalte von jeweils eigenständiger Bedeutung bezeichnet, aus denen die der Abtretung unterfallenden Forderungen resultieren sollen. Dies zeigt die Formulierung "zudem tritt die Gesellschaft" zu Beginn des Absatzes 2, die nur dann sinnvoll ist, wenn die Vertragsparteien zwischen dem Inhalt der gemäß Absatz 1 abgetretenen Rechte und dem Inhalt der gemäß Absatz 2 abgetretenen Rechte eine inhaltliche Unterscheidung vorgenommen haben. Dass es sich bei den in Absatz 2 genannten Rechten nicht bloß um eine weitere Aufzählung oder Umschreibung der bereits von Absatz 1 erfassten Rechte handelt, ergibt sich außerdem aus der inhaltlichen Unterschiedlichkeit des Sachverhaltsbeschriebs, der jeweils der Wendung "Ansprüche ... wegen" im Text der Vereinbarungen nachfolgt.

c) Der dritte Absatz nimmt mit der Wendung "Ansprüche im Sinne der vorstehenden beiden Absätze" Bezug auf den in den vorstehenden Textabschnitten skizzierten und als schadensauslösend gekennzeichneten Sachverhalt und nimmt sodann eine Erweiterung der von der Abtretung betroffenen Forderungen unter dem Aspekt des Antragsgegners nur dahingehend vor, dass auch die aus den beschriebenen Sachverhalten resultierenden Ansprüche gegen Dritte erfasst sein sollen. Solche Ansprüche sind für das vorliegende Verfahren nicht von Belang.

d) Umstände, die sich nach der Ausstrahlung des Interviews vom 04.02.2002 begeben haben, sind nach alledem nicht vom Inhalt der Abtretungsvereinbarungen umfasst.

e) Den Beweisangeboten der Klägerin (Bl. 2887 bis 2890 d.A.) zur Bestimmung des Umfangs der Abtretung im Sinne der von der Klägerin vertretenen Auffassung war nicht nachzugehen. Etwaige weitergehende Vorstellungen der Parteien über den Inhalt der Abtretungserklärungen haben keinen Niederschlag in den tatsächlich gefassten schriftlichen Vereinbarungen gefunden. Bei einer schriftlichen Vereinbarung ist aber deren Wortlaut die Grenze einer möglichen Auslegung (BGH, Urteil vom 10.12.1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13; vom 31.01.1995 - XI ZR 56/94, NJW 1995, 1212). Auch der sonstige Text der Abtretungsvereinbarungen, der bei einer solchen Wortlautauslegung zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 27.01.2010 - VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422, Rz. 35), gebietet keine andere Auslegung. Dort (z.B. Anlage K 50, Seite 1, letzter Absatz) werden jeweils nur die Ansprüche aufgeführt, die dann in den eigentlichen Abtretungserklärungen nochmals bezeichnet sind.

2. Nur teilweise Bestimmtheit des Inhalts der Abtretungsvereinbarungen:

Die Abtretungsvereinbarungen erfüllen hinsichtlich der in den Abtretungserklärungen genannten Schadensersatzansprüche in Bezug auf das Interview vom 03./04. Februar 2002 und dessen Vorbereitung das aus der Rechtsnatur als dingliches Rechtsgeschäft fließende Bestimmtheitsgebot (hierzu: BGH, Urteile vom 25. Oktober 1952 - I ZR 48/52, BGHZ 7, 365, 357; vom 3. April 1974 - VIII ZR 235/72, NJW 1974, 1130 und vom 16. März 1995 - IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668, 1969; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 398 Rz. 67; RG, Urteil vom 27. Februar 1920 - VII 296/19, RGZ 98, 200, 202; zum ganzen BGH, Urteil vom 07.06.2011 - VI ZR 260/10, NJW 2011, 2713).

Soweit es im Übrigen an einer hinreichenden Spezifizierung und damit Bestimmbarkeit der abgetretenen Ansprüche fehlt, erweist sich die Abtretung als unwirksam. Dies gilt auch insoweit, als in Absatz 2 der Abtretungsvereinbarungen auf "Begleitumstände" abgestellt wird. Die Teilunwirksamkeit bleibt jedoch für das Verfahren ohne Bedeutung. Die geltend gemachten Schäden stellen sich nach der Behauptung der Klage als solche dar, die sich auf das Interview sowie dessen Vorbereitung zurückführen lassen.

3. Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarungen

Die Abtretungen sind wirksam; sie sind insbesondere nicht sittenwidrig (§ 138 BGB). Den Beweis dafür, dass die Klägerin als "vermögensloses Vehikel" vorgeschoben wurde, um im Falle ihres Unterliegens Kostenerstattungsansprüchen der Beklagten zu entgehen, haben die Beklagten nicht erbracht.

a) Schon nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 81, 175, 176), bestätigt durch den Bundesgerichtshof (Urteil vom 18.09.1959 - VI ZR 180/58, MDR 1959, 999; Urteil vom 20.12.1979 - VII ZR 306/78, NJW 1980, 991, zitiert nach [...], Rz. 14; Urteil vom 24.10.1985 - VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, zitiert nach [...], Rz. 9), darf die Forderungsabtretung nicht dazu missbraucht werden, den Gegner und auch den Staat der Möglichkeit zu berauben, ihren Rechtsanspruch auf Erstattung oder Zahlung der Prozesskosten zu verwirklichen. Anknüpfungspunkt für die Bejahung eines Verstoßes gegen die guten Sitten ist dabei nicht die Tatsache schlechthin, dass eine obsiegende Partei mit ihrem Erstattungsanspruch ausfällt, sondern dass eine vermögenslose Partei zur Prozessführung vorgeschoben wird. Unter solchen Umständen ist die Abtretung nichtig, auch eine etwaige spätere Abstandnahme von der einmal begehrten Prozesskostenhilfe ändert daran nichts mehr (BGH, Urteil vom 18.09.1959, MDR 1959, 999, [BGH 18.09.1959 - VI ZR 180/58] r.Sp. oben). Die Vortrags- und Beweislast für einen solchen Verstoß gegen die guten Sitten liegt nach allgemeinen Regeln, als für sie günstige Umstände, bei den Beklagten.

b) Bei der Beurteilung der Frage des Verstoßes gegen die guten Sitten kommt es auf die Umstände zum Zeitpunkt der jeweiligen Abtretungsvereinbarung an. Umstände aus dem zeitlichen Umfeld des Abschlusses der Abtretungsvereinbarungen vom 09.12.2003, 07.01.2004, 13.01.2004 und 14.01.2004, die eine gegen die guten Sitten verstoßende Gesinnung der Beteiligten nachweisen würden, haben die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. Sie haben allerdings Umstände zeitlich späteren Geschehens vorgetragen und zum Teil belegt, die nach ihrer Ansicht den Rückschluss auf die bei Abschluss der Abtretungsverträge vorliegende Gesinnung erlauben sollen.

c) Die Beklagten weisen auf folgende Anhaltspunkte für eine gegen die guten Sitten verstoßende Haltung hin:

(i) Die Klägerin verfügt nach deren veröffentlichten Bilanzen selbst nicht über eigenes Vermögen, das zur Bedienung von Kostenerstattungsansprüchen der Beklagten ausreichend wäre.

(ii) Der Geschäftsführer der Klägerin hat seine in der Prozesskostenfinanzierungsvereinbarung (Anlage K 225) gegenüber der Klägerin übernommene Verpflichtung zur Mittelausstattung nicht erfüllt. Insoweit gilt nach der seitens der Klägerin nur auszugsweise vorgelegten Vereinbarung Folgendes:

"(1) Alle Kosten oder Aufwendungen der gerichtlichen oder außergerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche der Gesellschaften trägt die finanzierende Partei (lies: der Geschäftsführer der Klägerin, Anmerkung der Unterzeichner). Dies gilt nicht für Kosten, die der Litigation Pool nach Kündigung oder Abstandnahme gemäß Abschnitt IV Abs. (9) selbst veranlasst hat. Abgesehen von der Regelung in Abschnitt IV Abs. (7) Unterabs. 2 und in Abschnitt VII besteht kein Anspruch auf Kostenerstattung oder Aufwendungsersatz gegen die Gesellschaften und/oder den Litigation Pool, gleich aus welchem Rechtsgrund. (2) Zum Zweck der Kostentragung wird die finanzierende Partei den Litigation Pool mit allen erforderlichen finanziellen und sachlichen Mitteln ausstatten. Sie wird insbesondere durch angemessene Vorschüsse den Litigation Pool finanziell so ausstatten, dass dieser jederzeit in der Lage ist, seinen gesetzlichen Verpflichtungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Geltendmachung der Ansprüche der Gesellschaften nachzukommen.

Die finanzierende Partei ist verpflichtet, vor der Einleitung eines etwaigen gerichtlichen Verfahrens und/oder der Einlegung und/oder der Abwehr etwaiger Rechtsmittel durch den Litigation Pool diesem für etwaige prozessuale oder materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche der Gegenseiten, bezogen auf die jeweilige gerichtliche Instanz, Sicherheit zu leisten."

Danach hatte der Geschäftsführer der Klägerin vor Beginn der ersten Instanz und vor Einlegung der Berufung gegenüber der Klägerin Sicherheit für die Befriedigung etwaiger Kosten der Gegenseite zu leisten. Dies ist nicht geschehen. Soweit der Geschäftsführer der Klägerin, ein Rechtsanwalt, im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2012 angegeben hat, er halte diese Verpflichtung für erfüllt (Bl 4556 d.A.), ist diese Darstellung erstaunlich. Schon nach seinen eigenen Angaben hat er die zur Erfüllung seiner Verpflichtung zur Verfügung stehenden Vermögensquellen nicht aus seinem Vermögen ausgegliedert, also gerade keine Sicherheit "geleistet".

(iii) Die Klägerin hat zunächst erklärt, Dr. K. habe sich verpflichtet, sie von Ansprüchen der Beklagten freizustellen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2008 vor dem Landgericht, Bl. 1356/1360 d.A., hier Bl. 1357 d.A.). Mit dem nächsten Schriftsatz vom 16.12.2008 (Bl. 1366/1392 d.A.) legte die Klägerin dann Anlage K 225 auszugsweise vor, wonach gerade nicht Dr. K., sondern ihr eigener Geschäftsführer sich zur Leistung von Sicherheit verpflichtet hatte. Erstmalig mit diesem Schriftsatz berief sie sich auch darauf, dass eine Sicherheit in Höhe von 1,55 Mio. Euro zur Erfüllung etwaiger Kostenerstattungsansprüche hinterlegt worden sei (Bl. 1371 d.A.) und legte insoweit das Schreiben ihres Geschäftsführers vom 12.12.2008 gemäß Anlage K 226 vor. Dort erklärte der Geschäftsführer der Beklagten, dass er seinerseits für Rechnung von Frau K. handele und von ihr entsprechend ausgestattet werde. Ihm sei hierfür ein Betrag von 1,55 Mio. Euro zur Verfügung gestellt worden. Eine Hinterlegung zugunsten der Klägerin behauptete ihr Geschäftsführer dagegen nicht. Er führte weiter aus:

"Ich bestätige weiterhin, dass dieser vorgenannte Betrag bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens vor Erfüllung eventueller hieraus entstehender Kostenerstattungspflichten nicht für andere Zwecke ausgegeben werden wird."

Im Gegensatz zu dieser Bekundung hat der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2012 angegeben (Bl. 4556/4557 d.A.), es sei zu Beginn des Berufungsrechtszugs ein Betrag von 1,55 Mio. Euro auf ein Konto der Klägerin einbezahlt worden, davon seien auch die Prozesskosten von über 300.000,- Euro (gemeint ist der bei Berufungseinlegung zu leistende Vorschuss) bezahlt worden. Auf Vorhalt von Anlage K 226 korrigierte sich der Geschäftsführer der Klägerin und meinte nun, der Betrag von 1,55 Mio. Euro sei bereits während der ersten Instanz einbezahlt worden. Auch der verbleibende Rest ist jedoch nach seinen eigenen Angaben zum Jahresende 2009/2010 zurückgezogen worden. Als Grund dafür gab der Geschäftsführer der Klägerin an, es sei verlautbart worden, der Rechtsstreit werde durch einen Vergleich erledigt. Zum Abschluss eines Vergleichs ist es jedoch nicht gekommen. Somit verstieß der Abzug der 1,55 Mio. Euro gegen die oben zitierte Bekundung des Geschäftsführers der Klägerin im Schreiben vom 12.12.2008. Schließlich wurde (erst) mit Schriftsatz vom 01.10.2012 (Bl. 4169/4172 d.A.), nachdem der Senat der Klägerin aufgegeben hatte, die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung durch ihren Geschäftsführer darzulegen (Beschluss vom 20.08.2012, Bl. 3968/3973 d.A., hier Bl. 3971 d.A.), eine neue Hinterlegungsvereinbarung vom 06.09.2012, Anlage BK 231, vorgelegt über nun noch 700.000,- Euro samt zugehöriger Eingangsbestätigung des Notars, Anlage BK 232.

(iv) Die Klägerin hat, obwohl ihr der Senat mit Beschluss vom 04.11.2010 (Bl. 2826/2838 d.A., hier Bl. 2831 d.A.) aufgegeben hat, sämtliche in Bezug genommenen Urkunden vollständig vorzulegen, davon abgesehen, auch die notarielle Vereinbarung vom 09.12.2003, aus der Anlage K 225 einen Ausschnitt wiedergibt, vollständig vorzulegen. Im Hinblick auf diese nicht erfüllte Anordnung hat der Senat davon abgesehen, auf den mehrfach gestellten Antrag der Beklagten hin die Vorlage der vollständigen Vereinbarung gemäß § 142 ZPO zu verlangen. Aus der Nichterfüllung der Auflage ergibt sich ein für die Klägerin negatives Beweiszeichen.

(v) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mittels einer nachweislich wider besseres Wissen aufgestellten Behauptung versucht hat, den Rechtsstreit in ihrem Sinne zu beeinflussen. Sie hat unter Bezugnahme auf einen Presseartikel über das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt, Geschäftszeichen 7570 Js 215068/02 WI, behauptet, die Beklagte zu 1 habe zwei verschiedene Protokollversionen der Vorstandssitzung vom 29.01.2002 fertigen lassen. Tatsächlich gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Behauptung zutrifft. Vielmehr lässt sich den beigezogenen Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Frankfurt entnehmen, dass es nur ein Protokoll gibt und es gerade Dr. K. selbst war, der erstmals die Behauptung von der Existenz zweier Protokollversionen in das Ermittlungsverfahren eingebracht hat (Schreiben vom 02.12.2004, Bl. 446/447 der beigezogenen Akten). Nachdem die in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1 durchgeführte Durchsuchung zur Sicherstellung eines Ordners mit sämtlichen relevanten Protokollen geführt hatte (Durchsuchungsprotokoll Bl. 177/182 der beigezogenen Akte, Zusammenfassung der Auswertung der Vorstandsprotokolle gemäß Vermerk von KHK L. vom 22.09.2004, Bl. 465/466 der beigezogenen Akte) und die im hiesigen Rechtsstreit prozessbevollmächtigte Kanzlei der Klägerin im dortigen Ermittlungsverfahren für ihren Mandanten Dr. K. mehrfach Einsicht in die Akten einschließlich des genannten Durchsuchungsprotokolls (z.B. Bl. 283 der beigezogenen Akten) genommen hatte, haben die im vorliegenden Rechtsstreit mandatierten Prozessbevollmächtigten der Klägerin Kenntnis von diesen Umständen. Auch für die hiesige Klägerin haben deren Prozessbevollmächtigte die Ermittlungsakten durchgesehen, wie sie mit Schriftsatz vom 18.04.2011 (hier Seite 14 = Bl. 3050 d.A.) ausdrücklich angeben. Auch nach diesem Durcharbeiten und damit in Kenntnis des Auswertungsvermerks des KHK L. hat die Klägerin jedoch die Behauptung über die angebliche Existenz zweier Protokollversionen nicht aufgegeben.

e) Im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen sind jedoch auch folgende Umstände und Vorgänge:

(i) Zunächst ist es, wie die Klägerin zutreffend hervorhebt, bereits für sich sinnvoll, dass die Ansprüche mehrerer Gesellschaften gebündelt und gesammelt geltend gemacht werden. Das Vorgehen entbindet von der mehrfachen Durchführung der gleichen Beweisaufnahme und hat im Übrigen, gerade im vorliegenden Rechtsstreit, auch erheblich kostensparende Konsequenzen, die über den üblichen Degressionsvorteil weit hinausreichen. Alleine die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche der K.M. KGaA und der T.T. GmbH übersteigen jede für sich die Streitwerthöchstgrenze der §§ 39 Abs. 2 GKG, 22 Abs. 2 RVG, so dass durch eine getrennte Verfolgung der Ansprüche alleine dieser beiden Gesellschaften schon eine Verdoppelung der Kostenbelastung entstehen würde. Bei einem Unterliegen kommt auch den Beklagten diese Kostenersparnis zugute.

(ii) Die Klägerin hat Prozesskostenvorschüsse für die erste und zweite Instanz dieses Rechtsstreits geleistet, die weit über ihre eigene Leistungsfähigkeit hinausgehen, wie der Vergleich dieser Vorschusszahlungen mit den von den Beklagten vorgelegten Geschäftszahlen gemäß Anlagen B 76, B 79, B 176, BB 10, BB 61, BB 62 (samt Detailausführungen im Schriftsatz vom 13.07.2012, Bl. 3934/3941 d.A.) zeigt. Es steht daher fest, dass die Klägerin fallweise durch Dritte gestützt und mit der erforderlichen Liquidität ausgestattet wird. Der Senat verkennt dabei nicht, dass sich das Interesse dieser dritten Personen an einer Stützung der Klägerin durchaus danach differenzieren mag, ob die Klägerin zur Verfolgung der von ihr geltend gemachten Ansprüche Geld benötigt oder ob es nur noch um die Begleichung von Kosten der Gegenseite nach einem verlorenen Prozess geht.

(iii) Der Umstand, dass die Klägerin den Beklagten noch keine Kostenerstattung für deren Kosten erster Instanz geleistet hat, erweist sich als nicht aussagekräftig. Unstreitig hatte die Klägerin gegen eine beabsichtigte Kostenfestsetzung Einwendungen außerhalb des Kostenfestsetzungsverfahrens erhoben und diese Einwendungen in einen eigenen Rechtsstreit überführt. Dieser Rechtsstreit, der zum 03.01.2011 noch nicht beendet war (Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 03.01.2011, Bl. 2851/2889 d.A., hier Bl. 2852 d.A., Schriftsatz der Klägervertreter vom 03.01.2011, Bl. 2860/2900 d.A., hier Bl. 2893 d.A.) ist mittlerweile rechtskräftig zum Nachteil der Klägerin entschieden. Die Beklagten selbst tragen allerdings nicht vor, dass sie die von ihnen zu leistende Sicherheit für die Inanspruchnahme der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus dem Endurteil des Landgerichts erbracht hätten. Die Klägerin war daher bisher noch nicht verpflichtet, an die Beklagten Kostenerstattung zu leisten.

(iv) Die Beklagten selbst haben mit Schriftsatz vom 11.12.2012 (Bl. 4658/4685 d.A., hier Bl. 4660 d.A.) verschiedene Kontoauszüge als Anlage BB 119 vorgelegt. Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Beklagte zu 1 in mehreren aktienrechtlichen Streitigkeiten Kostenerstattung über dieses Konto erlangt, wobei Kostenschuldner Dr. K. bzw. Frau K. waren. Verfügender war jeweils der Geschäftsführer der Klägerin. Daraus kann immerhin geschlossen werden, dass die Personen, die - wie es die Beklagte verschiedentlich formuliert hat -hinter der Klägerin stehen, eine geschuldete Kostenerstattung auch durchführen, wobei sie sich des Zahlungswegs über den Geschäftsführer der Klägerin bedienen. Dies sind genau der Zahlungsweg und die Zahlungsbereitschaft, die die Beklagten für dieses Verfahren in Abrede stellen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die in Anlage BB 119 aufgeführten Volumina, insgesamt etwas über 12.000,- Euro, in der Dimension deutlich von den verfahrensgegenständlich möglichen Kostenerstattungsansprüchen der Beklagten abweichen, so dass die tatsächlich leistenden Personen sich ggf. auch anders besinnen könnten.

(v) Für den Geschäftsführer der Klägerin ist durch Vorlage eines entsprechenden Grundbuchauszugs, Anlage BK 233, belegt, dass er bereits seit Mai 2002 über Eigentum an einem Grundstück in B. W. verfügt. Das Grundstück soll nach dem durch ein außergerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten (Anlage BK 180) gestützten Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 03.01.2011, hier Bl. 2892 d.A.) rund 5,8 Mio. DM zum Stand 06.08.2001 wert gewesen sein. Angesichts von Größe und Lage, es handelt sich um 3.654 m2 eines bebauten Grundstücks und weitere 3.730 m2 eines Bauplatzes in innerörtlicher Lage in B. W., erscheint dies durchaus möglich. Nach Angabe des Geschäftsführers der Klägerin soll er dieses Grundstück treuhänderisch für Frau K. halten und es ggf. für die Bezahlung der Kosten der Beklagten einsetzen dürfen.

Die Beklagten weisen - insoweit noch zutreffend - darauf hin, dass eine entsprechende Beschränkung oder die Treuhandstellung selbst nicht im Grundbuch eingetragen ist. Unrichtig ist indes der von den Beklagten daraus gezogene Schluss, dass das Grundstück daher bei der Frage einer Kostenerstattung keine Rolle spielen könne. Vielmehr steht aufgrund des Grundbuchauszugs fest, dass der Geschäftsführer der Klägerin dinglich in der Verfügung über das Grundstück nicht beschränkt ist. Sein Wert steht unbeschadet etwaiger den Geschäftsführer der Klägerin bindenden Vereinbarungen somit dem Zwangsvollstreckungszugriff seiner eigenen Gläubiger zur Verfügung. Auch die Beklagten könnten wegen ihres etwaigen Kostenerstattungsanspruches in den der Klägerin gegenüber ihrem Geschäftsführer zustehenden Finanzierungsanspruch (Anlage K 225) die Pfändung und Überweisung an sich betreiben mit anschließender zwangsweiser Verwertung des Grundstücks.

Soweit die Beklagten zu bedenken geben, der Geschäftsführer der Klägerin könne auch andere Gläubiger haben und ihnen daher der Wert des Grundstücks im Wettlauf der Gläubiger für einen Zugriff tatsächlich nicht zur Verfügung stehen, stünde dies zur Vortrags- und Beweislast der Beklagten, der sie nicht nachgekommen sind. Auf die zu ihren Lasten bestehende Vortrags- und Beweislast für Umstände, aus denen sich Anhaltspunkte nach § 138 BGB ableiten lassen, wurden die Beklagten bereits mit Beschluss vom 04.11.2010 (hier Bl. 2830/2831 d.A.) hingewiesen. Gegen die Richtigkeit ihrer Behauptung spricht zudem Folgendes: Wäre der Geschäftsführer der Klägerin entsprechend der Behauptung der Beklagten zur Begleichung seiner sonstigen Verbindlichkeiten auf den Wert des nach seinen Angaben treuhänderisch gebundenen Grundstücks angewiesen, so wäre er insolvent, da er nach seinen eigenen Angaben nicht für andere Zwecke auf das Grundstück zugreifen darf. Da der Geschäftsführer der Klägerin weiterhin als Rechtsanwalt zugelassen ist, spricht in Ansehung des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO nichts dafür, dass diese Annahme der Beklagten zutreffend sein könnte. Zutreffend ist somit lediglich, dass mangels Eintragung einer entsprechenden Beschränkung im Grundbuch der Geschäftsführer der Klägerin nicht gehindert wäre, das Grundstück oder einen hierfür erlangten Wert aus seinem Vermögen wegzugeben. Allerdings haben weder der Geschäftsführer der Klägerin noch Frau K. den Verlust des Rechtsstreits über die außerprozessualen Einwendungen gegen Kostenerstattungsansprüche der Beklagten aus erster Instanz dieses Verfahrens (siehe oben Unterziffer iii) zum Anlass genommen, das Grundstück aus dem Vermögen des Geschäftsführers der Beklagten wieder herauszulösen, zu veräußern oder an die Treugeberin zurückzugeben.

(vi) Soweit die Beklagten meinen, es sei eine besondere Sicherung ihrer Ansprüche z.B. durch Eintragung einer Sicherungshypothek auf dem Grundstück erforderlich, hat dieses Verlangen keine rechtliche Grundlage. Wäre eine solche Sicherung erfolgt, wäre damit zwar zwingend der Verdacht widerlegt, die Klägerin oder die hinter ihr stehenden Personen würden die Klägerin lediglich zur Vermeidung von Kostenlasten vorschieben. Nachdem die Beklagten jedoch auf eine solche vorsorgliche Sicherung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt einen Anspruch haben, kann die Nichteinräumung einer solchen Sicherung nicht zu Lasten der Klägerin gewertet werden.

f) Bei Abwägung der dargestellten Vorgänge und Gesichtspunkte kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin als Zessionarin deswegen bestimmt wurde, um im Falle des endgültigen Unterliegens der daraus entstehenden Kostenlast zu entgehen. Gleichwohl war eine sichere Überzeugung (§ 286 ZPO) davon nicht zu gewinnen, denn es ist ebenfalls nicht auszuschließen und für andere Verpflichtungen der Klägerin oder der hinter ihr stehenden Personen auch bewiesen, dass die Klägerin und diese Personen ihren Verpflichtungen zur Kostenerstattung nachkommen. Eine Vernehmung der von der Klägerin zum (Gegen-)Beweis angebotenen Zeugen (Schriftsatz vom 03.01.2011, hier Bl. 2891/2892 d.A.) bedurfte es mithin nicht. Die von den Beklagten begehrte Anordnung der Vorlage der behaupteten Treuhandvereinbarung zwischen Frau K. und dem Geschäftsführer der Klägerin gemäß § 142 ZPO war nicht vorzunehmen, da die Existenz einer solchen Treuhandvereinbarung nicht entscheidungserheblich ist. Gäbe es sie, wäre sie ein gewichtiges Indiz für die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin und nicht der Beklagten.

4. Identität der Zedentinnen

Die Aktivlegitimation der Klägerin im oben dargestellten Umfang, im hiesigen Rechtsstreit maßgeblich für die Berufungssachanträge Nr. 2 und Nr. 3, ist belegt. Die Klägerin hat auf Aufforderung des Senats mit Beschluss vom 04.11.2010 (hier Bl. 2827 d.A.) ergänzend zur Identität der Zedentinnen vorgetragen (Schriftsatz vom 03.01.2011, hier Bl. 2865/2880 d.A.) und deren Firmierung und die Übereinstimmung mit den Bezeichnungen in den Abtretungsvereinbarungen dargelegt und durch Vorlage von Handelsregisterauszügen einerseits, von Vollmachten für die jeweils handelnde Person andererseits, bewiesen, Anlagen BK 156 bis BK 176, BK 178.

B. Vertragliche Ansprüche:

Die Klägerin kann aus abgetretenem Recht der Zedentin K.M. KGaA von beiden Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung von Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten aus der Vertraulichkeitsvereinbarung zum Projektvertrag Concordia gemäß § 280 Abs. 1 BGB verlangen. Sonstige vertragliche Ansprüche der Zedentinnen bestehen nicht.

1. Vertraulichkeitsvereinbarung zum Projekt Concordia

a) Die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 als Organmitglied der Beklagten zu 1 sind aus der Vertraulichkeitsvereinbarung zum Projekt Concordia unmittelbar lediglich zur Verschwiegenheit über solche Informationen verpflichtet, die durch die PSS.M. AG, die T.H. KG und die Zedentin K.M. KGaA im Rahmen der Projekttätigkeit zum Projekt Concordia offenbart worden sind. Anders als die Beklagten dies sehen, trifft diese Verpflichtung auch den Beklagten zu 2 direkt, auch wenn er nicht einer der von der Beklagten zu 1 für die Projekttätigkeit eingesetzten Mitarbeiter war. Die von einer juristischen Person abgeschlossenen Verträge binden ihre Organmitglieder unmittelbar, da diese Organe zur Umsetzung der von den juristischen Personen geschlossenen Verträge verpflichtet sind und sich zu den Geschäftspflichten der juristischen Personen loyal verhalten müssen, §§ 76 Abs. 1, 93 AktG, §§ 35 Abs. 1, 43 Abs. 1 GmbHG. Einer gesonderten Einbeziehung der Organe in den Vertrag bedarf es nicht.

b) Gegen diese Verpflichtung zur Geheimhaltung - wie gegen jede andere von der Klägerin behaupteten Verschwiegenheitsverpflichtung, etwa aus dem Bankgeheimnis, aus § 55a KWG o.ä. - hat der Beklagte zu 2 im Rahmen des Interviews indes nicht verstoßen. Eine Äußerung des Beklagten zu 2, die solche Bezüge hat, konnte nach dem Vortrag der Klägern nicht auf Daten beruhen, die der Beklagten zu 1 oder dem Beklagten zu 2 durch eine der Zedentinnen oder im Wege des Informationsaustauschs mit der Aufsichtsbehörde über eine der Zedentinnen bekannt gegeben worden sind.

Nach der Darstellung der Klägerin waren die Gesellschaften der K.-Gruppe, und damit auch die Zedentinnen, zum Zeitpunkt des Interviews weder überschuldet noch drohend zahlungsunfähig noch kreditunwürdig. Dies schließt es aus, dass die Beklagte zu 1 entsprechende Erkenntnisse aus dem ihr im Datenraum zugänglich gemachten Informationen erlangt hat.

c) Aus der Vereinbarung über die Vertraulichkeit resultieren jedoch begleitende Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten, gegen die der Beklagte zu 2 verstoßen hat.

Nach § 241 Abs. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis seinem Inhalt nach jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Insbesondere hat sich jede Vertragspartei bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter - auch das Vermögen - des anderen Teils nicht verletzt werden (BGHZ 136, 295, 299; 157, 256, 269; BGH, Urteil vom 10.03.1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Das Verhältnis von Kreditinstituten zu ihren Kunden ist durch eine besondere Vertrauensbeziehung geprägt, die Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten begründet. So stellt sich auch die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses lediglich als eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen, dar (MünchKomm/Roth, BGB, 4. Aufl. Bd. 2a, § 241 Rz. 97; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, BankR I Rz. I 156; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 39 Rz. 7; Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. (8) AGBBanken Nr. 2 Rz. 1; H.P. Westermann, Festschrift für Thomas Raiser S. 787, 798; zum ganzen BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84), ohne dass sich die Schutz- und Loyalitätspflichten hierauf reduzieren ließen.

Solche vertraglichen Nebenpflichten können auch aus Verträgen, die ihrerseits nur dienende Funktion im Verhältnis zu einem übergeordneten Hauptvertrag haben, erwachsen. Ihr Inhalt und Umfang kann nicht ohne Berücksichtigung ihrer dienenden Funktion bestimmt werden. Es ist allein eine Frage der Vertragsgestaltung, ob sämtliche Verpflichtungen aller Vertragsbeteiligten in einem zusammengefassten, ggf. nach Themen gegliederten Vertragsdokument aufgeführt sind, oder ob Einzelthemen auf dienende Teilverträge ausgelagert werden und sich somit in gesonderten Vertragsurkunden finden.

Übergeordneter Zweck sämtlicher Verträge, die im Zusammenhang mit dem Projekt Concordia geschlossen wurden, war die Förderung der Verschmelzung von PSS.M. AG mit der Zedentin K.M. KGaA. Die Beklagte zu 1 war im Verhältnis zur PSS.M. AG in der Hauptleistung (unter anderem) verpflichtet, eine Fairness Opinion zu erstatten. Zur Erfüllung dieser Aufgabe musste einerseits die PSS.M. AG der Beklagten zu 1 bestimmte Informationen zur Verfügung stellen, andererseits eben auch die Zedentin K.M. KGaA (und die T.H. KG). Im Verhältnis zur PSS.M. AG, die alleine von der Hauptleistungspflicht der Beklagten zu 1 profitieren sollte, musste sich daher die K.M. KGaA dazu verpflichten, die benötigten Informationen zur Verfügung zu stellen. Der in diesem Zusammenhang mit der Zedentin K.M. KGaA geschlossenen Vertraulichkeitsvereinbarung kommt daher in Bezug auf die Durchführung des Hauptvertrages dienende Funktion zu; die aus dem ausgelagerten Vertragsverhältnis für die Beklagte zu 1 resultierenden Schutz- und Loyalitätspflichten lassen sich nicht losgelöst vom übergeordnet verfolgten Hauptzweck bestimmen.

Die Verpflichtung, diesen übergeordneten Zweck, dessen Förderung auch die Vertraulichkeitsvereinbarung dient, nicht zu gefährden, ist mithin als Nebenpflicht der Vertraulichkeitsvereinbarung selbst immanent und bindet damit die Beklagte zu 1 auch im Verhältnis zu ihrer Vertragspartnerin K.M. KGaA. Gegen diese Verpflichtung hat der Beklagte zu 2 mit seiner Antwort auf Frage 3 des Interviewers verstoßen. Die Feststellung des Beklagten zu 2, dass "der Finanzsektor nicht bereit" sei, "auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen" war geeignet, die Aufnahme von dringend benötigten Fremd- und insbesondere Eigenmitteln, auch im Wege der geplanten Verschmelzung, ganz erheblich zu erschweren, wenn nicht auf Grund der wirtschaftlichen Stellung der Beklagten zu 1 sowie der hervorgehobenen Stellung des Beklagten zu 2 als Präsident des Deutschen Bankenverbandes sogar zu verunmöglichen. Die von den Beklagten behauptete Insolvenzreife steht der von dem Beklagten zu 2 in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 30.05.2002 selbst angenommenen Sanierungsfähigkeit der K.-Gruppe nicht entgegen. Es war gerade Sinn und Zweck der angestrebten Verschmelzung, auch die K.M. KGaA wirtschaftlich zu stärken. So ist damals die Verschuldungssituation der K.-Gruppe in der Presse breit erörtert worden, vgl. die Pressemitteilungen gemäß Anlagen K 13 (FTD vom 12.12.2001), K 14 (Börsen-Zeitung vom 12.12.2001), K 33a (Süddeutsche Zeitung vom 01.02.2002), B 3 (Handelsblatt vom 11.12.2001), B 4 (Börsenzeitung vom 12.12.2001), B 5 (Finanz und Wirtschaft vom 12.12.2001), B 6 (FTD vom 13.12.2001), B 7 (FAZ vom 22.12.2001) u.a. Bekannt war, dass die K.-Gruppe hoch belastet war und durch die Ausübung der Put-Option der A.S. AG in Höhe von 767 Mio. Euro weitere Finanzmittel benötigt wurden, Anlage B 9 (Manager-Magazin vom 30.01.2002), B 10 (Manager-Magazin 2/02), B 11 (Süddeutsche Zeitung vom 01.02.2002). Wenn unter diesen Umständen die Kreditunwürdigkeit der K.-Gruppe durch den Beklagten zu 2 behauptet wird, dürfte sich eine Fusion eines im Kern wirtschaftlich gesunden Unternehmens, der PSS.M. AG, mit einem wirtschaftlich hoch belasteten Unternehmen der K.-Gruppe, der K.M. KGaA, ohnehin verbieten. Mit seiner Äußerung hat der Beklagte zu 2 mithin die Durchführung der geplanten Verschmelzung nicht nur gefährdet, sondern letztlich vereitelt.

Auch wenn dies letztlich im Interesse der Aktionäre der PSS.M. AG war, deren Interessen die Beklagte zu 1 bei der von ihr abzugebenden Fairness Opinion zu berücksichtigen hatte, so war es andererseits eine offensichtliche Brüskierung des anderen Beteiligten, nämlich der Zedentin K.M. KGaA. Deren Interessen sind durch das nicht abgestimmte Vorpreschen des Beklagten zu 2 im Interview vom 03.02.2002 verletzt worden. Zur Wahrung auch der Interessen der K.M. KGaA hätten die Beklagten stattdessen eine schonendere Vorgehensweise wählen müssen. So hätte es nahe gelegen, die K.M. KGaA auf die Undurchführbarkeit der Verschmelzung nach Ansicht der Beklagten hinzuweisen und so eine abgestimmte Aufgabe des Projekts "Concordia" zu erreichen. Die Äußerung, die geeignet war, die Existenz der Vertragspartnerin K.M. KGaA hochgradig zu gefährden, verstieß gegen das nebenvertragliche Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme unabhängig davon, dass der Hauptzweck der Vertraulichkeitsvereinbarung nur auf die Wahrung der Verschwiegenheit über die zugänglich gemachten Interna gerichtet war. In gleicher Weise hat auch der Bundesgerichtshof in der Antwort des Beklagten zu 2 auf Frage 3 eine entsprechende Verletzung der Loyalitätsverpflichtung gegenüber der Darlehensnehmerin PB. GmbH gesehen (Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03, Rz. 40 und 41).

d) Die streitgegenständliche Äußerung des Beklagten zu 2 ist im Verhältnis zur Zedentin K.M. KGaA auch nicht gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG als jederzeit zulässige freie Meinungsäußerung gerechtfertigt. Wie der Bundesgerichtshof bereits im ersten K.-Verfahren erkannt hat, steht jedenfalls eine vertraglich übernommene Rücksichtnahmepflicht einer Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG oder unter Bezugnahme auf die Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen entgegen (BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03, a.a.O., Rz. 41).

e) Ob der Beklagte zu 2 bei seiner Antwort auf die Frage 3 vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, kann an dieser Stelle noch dahingestellt bleiben. Keine der durch die Beklagten angebotenen Erklärungen für das Verhalten des Beklagten zu 2 während des Interviews ist geeignet, einen Fahrlässigkeitsvorwurf zu beseitigen. Auch für Fahrlässigkeit hat der Beklagte zu 2 gemäß § 276 BGB einzustehen. Das Verhalten des Beklagten zu 2 ist der Beklagten zu 1 gemäß § 31 BGB zuzurechnen.

f) Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung wurde gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO mit der Einreichung der Klageschrift bei Gericht am 31.12.2005, zugestellt den Beklagten am 12.01.2006, rechtzeitig gehemmt. Die Hemmung dauert seither an. Zutreffend verweisen die Beklagten zwar darauf, dass die Vertraulichkeitsvereinbarung zum Projekt Concordia erstmals mit Schriftsatz der Klägervertreter vom 25.06.2006 (Bl. 249/463 d.A.) und damit außerhalb des 3-Jahres-Zeitraums gemäß § 195 BGB (ausdrücklich) erwähnt wird. Allerdings ist das Projekt Concordia im Klageschriftsatz vom 31.12.2005, der den Beklagten gemäß § 167 ZPO am 12.01.2006 zugestellt wurde, bereits genannt und eine Vertraulichkeit der zu diesem Projekt gehörenden Informationen angesprochen, so dass die späteren Ausführungen in der Replik sich lediglich als Substantiierung eines bis dahin noch nicht hinreichend aufbereiteten, aber bereits eingeführten Sachverhalts darstellen:

Die Reichweite der Hemmung durch die Klageschrift bestimmt sich nach dem Streitgegenstand, der durch den Inhalt der Klageschrift in den Rechtsstreit eingeführt wird. Insoweit gilt gemäß dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.10.2012 (IX ZR 207/11, WM 2012, 2242, zitiert nach [...], dort Rz. 14): Mit der Klage wird nicht ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch geltend gemacht; vielmehr ist Gegenstand des Rechtsstreits der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 19.12.1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 133, 110, S. 5; Beschluss vom 10.12.2002 - X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 175; vom 16.09.2008 - IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570 Rz. 9 jeweils m.w.N.). Der Klagegrund geht über die Tatsachen, welche die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen, hinaus; zu ihm sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht zu unterbreiten hat (BGH, Urteil vom 11.07.1996 - III ZR 133/95, NJW 1996, 3151, 3152; Beschluss vom 16.09.2008, a.a.O.). Dies gilt unabhängig davon, ob die einzelnen Tatsachen des Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht (BGH, Urteil vom 17.03.1995 - V ZR 178/93, NJW 1995, 1757 f.). Erfasst werden alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem dem Gericht zur Entscheidung vorgetragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen. Auf die rechtliche Begründung des Klägers kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 17.10.1995 - VI ZR 246/94, NJW 1996, 117, 118; vom 18.07.2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492, 3493 f.; vom 19.11.2003 - VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 53). Findet das Klagebegehren nach dem ihm zugrunde liegenden Sachverhalt eine Rechtsgrundlage sowohl in Delikt als auch in Verschulden bei Vertragsschluss, ist folgerichtig derselbe Streitgegenstand betroffen (BGH, Urteil vom 05.07.1977 - VI ZR 268/75, VersR 1978, 59, 60; die dort wegen § 32 ZPO angenommene Prüfungsbeschränkung auf deliktische Ansprüche ist überholt: BGH, Beschluss vom 10.12.2002 - X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 176 ff.).

Die Klägerin führte schon in der Klageschrift aus:

"Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagten sämtliche Schäden ersetzen müssen, die den Gesellschaften aus der zielgerichteten zweckwidrigen Verwendung von vertraulichen Informationen ... bereits entstanden sind oder zukünftig entstehen." (Bl. 10/11 d.A.) "Von Dezember 2001 bis jedenfalls 20. März 2002 berät die D.B. gemeinsam mit CSFB. (CSFB) PSS im Rahmen der geplanten Fusion von K.Media und PSS. Als Berater von PSS hat die D.B. Zugang zum gemeinsamen Datenraum der beiden Unternehmen und soll im Auftrag von PSS eine sog. Fairness-Opinion erstellen, d.h. den Wert der Unternehmen feststellen." (Bl. 27 d.A., mit weiteren Detailausführungen Bl. 28 d.A.)

"Die Klagen sind begründet, da sich die Beklagten durch die vorsätzliche zweckwidrige Verwendung vertraulicher Informationen, u.a. durch die Äußerungen des Beklagten im Bloomberg-Interview, ... schadensersatzpflichtig gemacht haben ... Diese Ansprüche sind sowohl vertraglicher als auch deliktischer Natur." (Bl. 79 d.A.)

Selbst wenn man die Darstellung gemäß Bl. 10/11 nur als allgemeine Ausführungen ohne konkreten Sachverhalt bewerten wollte, enthält jedenfalls die Darstellung auf Bl. 27/28 d.A., die den Zugang der Mitarbeiter der Beklagten zu 1 zum gemeinsamen Datenraum schildert, welcher seinerseits erst aufgrund der Vertraulichkeitsvereinbarung eröffnet wurde, zusammen mit der oben wiedergegebenen Ausführung auf Bl. 79 d.A. über die Vertraulichkeit der dabei erlangten Informationen auch ohne ausdrückliche Erwähnung derjenigen Vereinbarung, auf der die explizit angesprochene Vertraulichkeit beruht, einen hinreichenden Bezug zu diesem Vertrag. Bereits mit der Klageschrift wurde die Vertraulichkeitsvereinbarung mithin in den Rechtsstreit eingeführt. Auf den Umstand, dass die Klägerin meinte, wegen einer Verletzung einer Verschwiegenheitspflicht statt der Verletzung einer Schutz- und Loyalitätspflicht daraus Ansprüche ableiten zu können, kommt es nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht an. Dieses Ergebnis ist auch in Ansehung des von den Beklagten vorgelegten Privatgutachtens von Prof. Dr. W., Anlage BB 2 zutreffend. Das Privatgutachten ist dadurch gekennzeichnet, dass es die oben zitierten Textpassagen der Klageschrift nicht zur Kenntnis nimmt und dementsprechend auch der Begutachtung nicht zugrunde legt.

g) Diesem Ergebnis einer Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer Schutz- und Loyalitätspflicht steht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.01.2006 nicht entgegen, in der gerade vertragliche Beziehungen und daraus abgeleitete Pflichten im Verhältnis zur dortigen Zedentin T.H. KG abgelehnt wurden. Ausweislich der Sachverhaltswiedergabe sowohl der Entscheidung des Bundesgerichtshofs als auch der Tatbestände der beiden vorangegangenen Instanzentscheidungen war das Projekt Concordia samt der Vertraulichkeitsvereinbarung nicht Streitgegenstand des dortigen Verfahrens.

h) Ansprüche der anderen Zedentinnen aus der Vertraulichkeitsvereinbarung, etwa aus Schutzwirkung für Dritte, bestehen nicht, insoweit ist auf die nachfolgenden Ausführungen zu verweisen.

2. Darlehensvertrag mit der PB. GmbH

Der zwischen der Beklagten zu 1 und der PB. GmbH geschlossene Darlehensvertrag hat für keine der Zedentinnen dieses Verfahrens drittschützende Wirkungen. Dies hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf eine andere Zedentin der K.-Gruppe bereits entschieden (Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 284/03, BGHZ 166, 84, Leitsatz 4 und Rz. 52 ff., zitiert nach [...]). Auf die dortigen Ausführungen zur strikten konzernrechtlichen Trennung, die einem Drittschutz entgegenstehen, nimmt der Senat vollumfänglich Bezug.

C. Vertragsähnliche Ansprüche

Ansprüche zwischen einer der Zedentinnen und den Beklagten aus einem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis, §§ 280 Abs. 1, 311 BGB, bestehen nicht. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass sich eine der Zedentinnen und die Beklagte zu 1 in Vertragsverhandlungen im Sinne von § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB befunden hätten oder infolge der Eröffnung von Einwirkungsmöglichkeiten im Rahmen von Vertragsanbahnungsverhandlungen Rechtsgüter der Zedentinnen verletzt worden wären, § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB. "Ähnliche geschäftliche Kontakte" im Sinne von § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB stehen schon nach dem Vortrag der Klägerin mit der gegenständlichen Rechtsgutverletzung nicht in Zusammenhang.

1. Vertragsverhandlungen liegen (erst) vor, wenn zwei (oder mehr) Personen mit dem Ziel in Verhandlungen treten, einen bindenden Vertrag abzuschließen (Staudinger/Feldmann/Löwische, BGB, Neubearbeitung 2012, § 311 Rn. 103).

Der Senat hat hierzu am 25.03.2011 die Zeugen Dr. K., Z1 und Z2 vernommen, der Beklagte zu 2 wurde bereits am 25.02.2011 hierzu angehört.

a) Die Vernehmung des Zeugen Dr. K. (Bl. 2994/2996 d.A.) konnte nicht abgeschlossen werden, da dieser während der Vernehmung in einen die weitere Vernehmung ausschließenden Zustand geriet und vor Fortsetzung der Vernehmung verstorben ist. Die von ihm mit Unterstützung seiner Anwälte verfasste vorbereitete schriftliche Zusammenfassung (Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2011), auf die sich der Zeuge bezogen hat, erscheint schon wegen der nicht alleinigen Autorenschaft des Zeugen, als auch wegen dessen beklagenswerten Gesundheitszustandes nicht als hinreichend belastbare Entscheidungsgrundlage. Die im Übrigen mündlich vorgetragene Aussage war wegen der ersichtlich schweren Krankheit des Zeugen wenig sachbezogen und insgesamt nicht zur Erhellung des Sachverhalts geeignet.

b) Maßgeblich für die Überzeugungsbildung des Senats sind insoweit die Angaben des Z1 (Bl. 2997/3003 und 3009 d.A.), denn schon dessen Angaben belegen keinen Sachverhalt, der sich als Pflichtverletzung im Sinne der oben bezeichneten gesetzlichen Tatbestände darstellt. Auf die Angaben des Z2 (Bl. 3004/3010 d.A.), der im Kern einen Ablauf schilderte, der den Angaben der Beklagten entspricht, kommt es daher in diesem Zusammenhang nicht weiter an. Der Z1 gab hinsichtlich der Verhandlungsbereitschaft der Beklagten zu 1 an, dass ihm Z2 erklärt habe, es gebe innerhalb der Beklagten zu 1 noch erhebliche Widerstände gegen die K.-Gruppe, nämlich in der Person des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Kr (Bl. 3000 d.A.). Bereits vor dem Gespräch vom 12.11.2001 habe ihm Z2 mitgeteilt, dass er immer noch keine Zustimmung für Vertragsverhandlungen habe (Bl. 3001 d.A., oben). Auch am Ende dieses Gesprächs habe Z2 erklärt, er benötige noch Zeit um gemeinsam mit dem Beklagten zu 2 die Grundsatzentscheidung für weitere Geschäfte mit der K.-Gruppe herbeizuführen (Bl. 3001 d.A., unten). Selbst bis zum Gespräch vom 09.01.2002 wurde eine solche Grundsatzentscheidung nach Angaben des Z1 nicht herbeigeführt, denn nur der Fortschritt der Planungen zur Fusionierung, nicht die Herbeiführung der Zustimmung hat nach seinen Angaben zu diesem Gesprächstermin geführt (Bl. 3002 d.A., Mitte). Der Zeuge berichtete nicht, ihm sei eine Mitteilung dahingehend gemacht worden, dass diese Zustimmung zu einem späteren Zeitpunkt noch erteilt wurde.

c) In einer Zusammenschau der Angaben sämtlicher zu diesem Thema vernommenen Zeugen und der Anhörung des Beklagten zu 2 kann sich der Senat daher nicht die Überzeugung bilden, die Vertreter der K.-Gruppe hätten sich Abgesandten der Beklagten zu 1 gegenüber gesehen, die gemäß der innerhalb der Beklagten zu 1 erfolgten Willensbildung zu Verhandlungen über weitere Geschäfte bereit gewesen wären. Eine entsprechende Willensbildung der Beklagten zu 1 hinsichtlich des "ob" von Vertragsverhandlungen war vielmehr noch nicht getroffen worden. Entsprechende Vorbehalte sind nach der Aussage von Z1 ausdrücklich geäußert worden. Sämtliche Gespräche dienten mithin allenfalls der Vorbereitung einer Entscheidung darüber, ob in Vertragsverhandlungen eingetreten werden soll. Dies schließt die Anwendung von § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB aus.

2. Aufgrund der Angaben des Z1 scheidet außerdem auch ein Schadensersatzanspruch aus einem Rücksichtnahmeschuldverhältnis im Sinne von § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB (in Staudinger, Kommentar zum BGB, 12. Auflage, Rz. 104 zu § 311 BGB) aus. Selbst wenn man auf der Grundlage seiner Angaben von Vertragsanbahnungsgesprächen ausgehen wollte, fehlt es jedenfalls an einer Verletzung von Rechtsgütern, auf die der Beklagten zu 1 Einwirkungsmöglichkeiten eröffnet worden seien. Es kommt nicht darauf an, ob durch Z1, wie dieser ausgesagt hat, Präsentationen in Papierform und/oder in Form von Daten auf einem USB-Stick an Z2 übergeben worden sind oder nicht. Alleine maßgeblich ist, dass die Äußerung des Beklagten zu 2 im Interview vom 03.02.2002 von einer solchen Übergabe vollständig unabhängig und losgelöst ist, also gerade nicht im Rahmen eröffneter Einwirkungsmöglichkeiten geschah. Der Senat hat bereits dargelegt, dass der Beklagte zu 2 hier nicht irgendwelche Daten der K.-Gruppe verwendet haben kann, weil es Daten, die zu einer solchen Äußerung führen würden, nach dem Vortrag der Klägerin nicht gegeben haben kann.

3. Nach § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB genügt zwar auch die Aufnahme ähnlicher geschäftlicher Kontakte zur Begründung eines Rücksichtnahmeschuldverhältnisses, wenn der potentielle Vertragspartner schon im Stadium vor der Vertragsanbahnung seine Rechtsgüter der Einflussnahme der anderen Seite öffnet (Staudinger, a.a.O., § 311 Rz. 105). Schon aus den unter Ziffer 2 dargestellten Gründen scheidet eine Haftung jedoch auch insoweit aus.

4. Ansprüche der Zedentinnen auf Herausgabe von Unterlagen nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag bestehen nicht. Sie wären, wie dargelegt, schon nicht Gegenstand der Abtretungsvereinbarungen. Im Übrigen hat der Beklagte zu 2 bei dem Interview kein Geschäft der Zedentinnen geführt.

D. Deliktische Ansprüche

1. Sachverhalt

Der Senat hat auf der Grundlage eines gegenüber dem sog. ersten K.-Verfahren wesentlich erweiterten Sachvortrags der Parteien samt der zugehörigen Beweisaufnahme folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Beklagte zu 2 wurde durch den damaligen Bundeskanzler Z22 auf Anregung des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Bn. AG, Z5, zu einem gemeinsamen Gespräch am 27.01.2002 im Rahmen eines Abendessens in einem Restaurant in Hannover gebeten. Weiterer Teilnehmer war Z23, damals geschäftsführender Gesellschafter der W. Mediengruppe. Dieses Gespräch schloss sich an eine frühere Erörterung zwischen Z5, Z23 und Bundeskanzler Z22 an, in der Wünsche und Sorgen von Z5 betreffend die Medienlandschaft in Deutschland einschließlich des sog. Kabelgeschäfts zur Sprache gekommen waren. Am 27.01.2002 erörterten die Gesprächsteilnehmer auch die in ihren Augen bestehende Schwäche der hochverschuldeten K.-Gruppe. Namentlich Z5 äußerte, dass er an einem Erhalt der K.-Gruppe interessiert sei, da er befürchtete, sich bei einem Untergang der K.-Gruppe finanziell wesentlich schlagkräftigeren Konkurrenten im Fernsehbereich ausgesetzt zu sehen, nämlich der Herren Mh. und Me. Es wurde auch die Befürchtung geäußert, dass ausländische Investoren in den deutschen Medienmarkt einsteigen könnten, insbesondere durch Erwerb des Aktienpakets der PB. GmbH an der A. S. AG als auch durch Erwerb der Free-TV-Sender der K.Gruppe, und sich dann die Kultur der deutschen Medienlandschaft verändern könne.

Die Beteiligten überlegten daraufhin, ob man Dr. K. anraten solle, seine Unternehmensgruppe umzustrukturieren. Der Beklagte zu 2 wurde ausdrücklich gefragt, wie die Beklagte zu 1 Dr. K. bei dieser Umstrukturierung unterstützen könne. Angesichts der bereits hohen Kreditbelastung der K.-Gruppe war insoweit weniger eine Unterstützung durch weitere Darlehensvergabe als vielmehr eine Tätigkeit der Beklagten zu 1 als Beraterin bei einer Umstrukturierung gemeint. Die Teilnehmer sprachen dabei einige konkrete Maßnahmen einer solchen Umstrukturierung an, nämlich den Verkauf bestimmter Rechte und Beteiligungen. Z23 äußerte für die W. Mediengruppe konkret das Interesse, das Paket von 40% der Aktien der A. S. AG zu erwerben. Man erkundigte sich bei dem Beklagten zu 2, ob die Beklagte zu 1 nicht über dieses Paket, das ihr verpfändet worden war, verfügen könne. Der Beklagte zu 1 musste den anderen Gesprächsteilnehmern daraufhin erläutern, dass die Beklagte zu 1 mangels Pfandreife damals noch keine Verfügungsbefugnis über dieses Aktienpaket habe. Ein konkretes Ergebnis wurde bei diesem Gespräch nicht erzielt, konkrete Maßnahmen im Hinblick auf eine etwaige Aufteilung der K.-Gruppe nicht vereinbart.

Der Beklagte zu 2 nahm aus dieser Besprechung den Eindruck mit, dass unter seinen Gesprächspartnern der Erhalt der K.-Gruppe allseits erwünscht sei, allerdings auf den aus Sicht der Gesprächsteilnehmer überlebensfähigen Kern reduziert, nämlich das sog. "Filmgeschäft". Er selbst teilte die implizite Einschätzung seiner Gesprächspartner, dass die K.-Gruppe in der damaligen Konfiguration und Größe nicht überlebensfähig sei. Er war der Auffassung, dass eine Sanierung der K.-Gruppe, nämlich durch Verkauf verschiedener werthaltiger Vermögensgegenstände und die Beendigung verlustbringender Aktivitäten, gelingen würde. Er nahm weiter den ihm intensiv nahegebrachten Eindruck mit, dass eine Tätigkeit der Beklagten zu 1 bei der von allen Gesprächspartnern für notwendig gehaltenen Umstrukturierung der K.-Gruppe erwünscht, geradezu erbeten sei.

Der Beklagte zu 2 berichtete über das Kanzlergespräch in der Vorstandssitzung der Beklagten zu 1 am 29.01.2002 den übrigen Mitgliedern des Vorstands ("DB has been asked, whether wie could act as a mediator"). Dem Beklagten zu 2 folgend erkannte der Vorstand eine Geschäftschance für die Beklagte zu 1 in der angedachten Begleitung der Umstrukturierung der K.-Gruppe und beriet deshalb über die Frage, ob die Beklagte zu 1 an Dr. K. herantreten und mit ihm über eine Umstrukturierung unter ihrer Führung und Beteiligung sprechen solle. Der Vorstand fasste hierzu keinen formalen Beschluss, war aber der Auffassung, dass ein solcher Versuch unternommen werden sollte und beauftragte intern den Beklagten zu 2 mit dieser Ansprache ("The Board felt that as a first step Mr K. should be approached with the question whether he would award us an advisory mandate.").

Der Beklagte zu 2 nahm dann zunächst am Weltwirtschaftsforum in New York teil, in dessen Rahmen die Beklagte zu 1 Bloomberg TV ein Interview des Beklagten zu 2 für den 03.02.2002 zugesagt hatte. Bei der Absprache des Interviews war nicht vereinbart, dass der Beklagte zu 2 auch zu K. befragt werde. Dies ergab sich vielmehr zufällig. Tatsächlich hatte ursprünglich der für Bloomberg TV in Frankfurt tätige Z6 das Interview durchführen wollen. Seine Teilnahme wurde von Bloomberg mit Blick auf die Reisekosten jedoch kurzfristig abgesagt, stattdessen wurde intern der in New York befindliche Z7 mit der Durchführung des Interviews am Sonntag, dem 03.02.2002 beauftragt. Rein vorsorglich sah Z7 lediglich am Morgen des 03.02.2002 noch Agenturmeldungen durch und notierte sich für den Fall, dass ihm noch Zeit für andere Punkte bleibe, das Thema "K.". Im Interview Z7 auf den vorsorglich vorbereiteten Themenkomplex "K." überleitete, um die für das Interview zur Verfügung stehende Zeit zu nutzen.

Hierbei kam es zu den eingangs geschilderten ersten beiden Fragen und Antworten. Als Z7 dann die dritte Frage stellte, erkannte der Beklagte zu 2 hierin die Gelegenheit, durch eine auf den Punkt gebrachte Darstellung der wirtschaftlichen Lage der K.-Gruppe Dr. K. nicht nur dessen schwierige wirtschaftliche Situation mit seiner und der Autorität der Beklagten zu 1 öffentlich vorzuführen, sondern ihn hierdurch auch zu drängen, die Begleitung der Beklagten zu 1 bei der angedachten Umstrukturierung seiner Gruppe als nach diesem Interview einzig verbliebenen Ausweg aus dieser Situation zu begreifen und zu akzeptieren. Der Beklagte zu 2 antwortete daher auf die dritte Frage des Interviewers, indem er mit der insbesondere bei der Beantwortung der zweiten Frage gewahrten und im Kreditgewerbe absolut üblichen Zurückhaltung im Umgang mit Vertraulichkeitsfragen und Kunden radikal brach und sich in einer Weise zur K.-Gruppe äußerte, die geeignet war, das noch vorhandene Restvertrauen vorhandener und potentieller Geldgeber grundsätzlich zu erschüttern und jeglichen Glauben an eine Überwindung der bestehenden existentiellen Krise der K.-Gruppe aus eigener Kraft zu zerstören. Dem Beklagten zu 2 war bei diesen Äußerungen vollkommen klar, dass Dr. K. ein ihm anzutragendes Angebot der Beklagten zu 1 für ein Mandat zur Umstrukturierung realistischerweise nur um den Preis der Zerschlagung seiner Unternehmensgruppe im Wege von dann unweigerlich folgenden Insolvenzverfahren samt der damit verbundenen Wertverluste bei verwertbaren Aktiva ablehnen konnte.

Für den Beklagten zu 2 nicht überraschend setzte sich Dr. K. nach der Ausstrahlung des Interviews und der zugehörigen Presseberichterstattung mit ihm in Verbindung und forderte ihn zu einer baldigen Unterredung auf. Hätte es diese Aufforderung von Dr. K. nicht gegeben, hätte der Beklagte zu 2, der noch den Auftrag aus der Vorstandssitzung vom 29.01.2002 zu erledigen hatte, alsbald selbst Dr. K. angesprochen. Im Flughafengespräch vom 09.02.2002 machte er dann, wie mit seiner Antwort auf die dritte Frage des Journalisten Z7 beabsichtigt, ein Angebot zur Umstrukturierung der K.-Gruppe unter Führung der Beklagten zu 1 und unter Absicherung der Kreditfähigkeit der K.-Gruppe während der Dauer dieser Umstrukturierung gleichfalls durch die Beklagte zu 1. Bei Dr. K. überwog jedoch der Ärger über das vorangegangene Interview die realistische Einschätzung der Chancen eines Fortbestehens der K.-Gruppe in der durch den Beklagten zu 2 geschaffenen Situation allgemeinen Misstrauens ohne ein solches Mandat, so dass Dr. K. das Angebot ablehnte.

Der Beklagte zu 2 nützte auch die sich ihm sodann bietende nächste Gelegenheit, indirekt auf Dr. K. einzuwirken, sein Angebot anzunehmen. Der damalige Vorstandsvorsitzende der B. LB. S. hatte den Beklagten zu 2 gebeten, ein Treffen verschiedener Banken zur Erörterung der Lage der K.-Gruppe einzuberufen. Dies tat der Beklagte zu 2 und lud zu einer Besprechung der Vorstandsvorsitzenden/Vorstandssprecher der Beklagten zu 1, der B. LB., der DZ. AG, der Dr. AG und der HV. AG am 14.02.2002 in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1 ein. Hierbei legte der Beklagte zu 2 erneut die aus seiner Sicht erforderliche Umstrukturierung der K.-Gruppe dar. Er trug einer Reihe der wichtigsten Kreditgeber der K.-Gruppe einschließlich Vertretern einiger Poolbanken vor, dass die K.-Gruppe aus seiner Sicht überschuldet und drohend zahlungsunfähig sei und führte den anwesenden Bankmanagern damit einen aus seiner Sicht bestehenden sofortigen Handlungsbedarf für eine Restrukturierung der K.-Gruppe vor Augen. Anschließend brachte der Beklagte zu 2 die Beklagte zu 1 als Führerin für eine solche Umstrukturierung ins Gespräch. Der Beklagte zu 2 erhoffte sich, dass er die anwesenden Vorstandsmitglieder der verschiedenen Banken dazu bewegen könne, auf Dr. K. einzuwirken, um so das von Dr. K. bereits abgelehnte Mandat doch noch zu erhalten. Eine von ihm erstrebte Willensbildung in dieser Richtung kam jedoch nicht zustande.

In der Folgezeit wurden seitens der Beklagten zu 1 dann nur noch Aktivitäten zur Verwertung des ihr verpfändeten Aktienpakets an der A. S. AG entwickelt, dessen Pfandreife bevorstand.

2. Beweiswürdigung

Dass sich der Sachverhalt so, wie eben dargestellt, zugetragen hat, steht als Ergebnis der umfangreich durchgeführten Beweisaufnahme fest. Der Beklagte zu 2 hat danach entgegen seiner Einlassung mit seiner Antwort auf die dritte Interviewfrage zum Themenkomplex "K." nicht eine die Interessen der K.-Gruppe schonende, sondern bewusst und gewollt eine deren wirtschaftlichem Interesse zuwiderlaufende Äußerung in der Öffentlichkeit platziert, um in Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten zu 1 durch die selbst herbeigeführte Drucksituation die Bereitschaft Dr. K. zu befördern, auf die Bedingungen der Bank einzugehen und ihr das Umstrukturierungsmandat zu erteilen.

a) Der oben wiedergegebene Sachverhalt des Kanzlergesprächs erschließt sich aus folgenden Beweismitteln:

(i) Der Z5 (Bl. 3217/3223 d.A.) schilderte die Interessenlage der damals von ihm geleiteten Bn. AG, die in ihm die Idee einer Erörterung mit dem damaligen Bundeskanzler Z22 ausgelöst hatte, die erste Besprechung in Abwesenheit des Beklagten zu 2 sowie das auf seine (Z5) Anregung zustande gekommene zweite Treffen unter Einbeziehung des Beklagten zu 2. Dass bei dieser Besprechung auch eine Zerschlagung der K.-Gruppe im Sinne eines Verkaufs von Aktiva zur Rettung der Gruppe im Übrigen erörtert wurde, hat der Beklagte zu 2 im Rahmen seiner Parteivernehmung am 25.10.2012 ausdrücklich eingestanden, § 288 Abs. 1 ZPO (Bl. 3414/3418 d.A., hier Bl. 3416 d.A.):

"Natürlich ist erörtert worden, ob nicht auch eine Zerschlagung, also der Verkauf von Aktiva, der K.-Gruppe helfen könnte."

Mit dieser überraschend offenen Ausführung unter Erwähnung einer "Zerschlagung" setzte sich der Beklagte zu 2 über den schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten bis dahin hinweg, wonach im Kanzlergespräch zwar von einer Umstrukturierung, nicht aber von einer Zerschlagung die Rede gewesen sei (z.B. bereits Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 31.05.2006, hier Bl. 186 d.A.). Auch nach dieser Parteivernehmung kehrten die Beklagten wieder zu dieser schriftlichen Darstellung zurück und behaupteten "wie der Z5 glaubhaft bestätigt hat, ging es in dem Gespräch nicht um die Zerschlagung der K.-Gruppe" (Schriftsatz vom 11.11.2011, Bl. 3473/3485 d.A., hier Bl. 3476 d.A.)

Unter Beachtung der eigenen Ausführungen des Beklagten zu 2 war diese entgegenstehende schriftsätzliche Darstellung zumindest für den Beklagten zu 2 unvertretbar und für die Beklagte zu 1 nur unter Inkaufnahme eines Interessenkonflikts zum Beklagten zu 2 möglich, zumal die Beklagten den für einen Widerruf des Geständnisses des Beklagten zu 2 erforderlichen Vortrag nach § 290 ZPO nicht gehalten haben. Die den Angaben des Beklagten zu 2 widersprechende Aussage des Z5 erweist sich schon deshalb als nicht glaubhaft. Weitere Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen werden durch sein im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt an den Tag gelegtes Aussageverhalten bestärkt. Trotz der damaligen Zeitnähe zwischen Vernehmungstag und Beweisthema memorierte der Zeuge damals weit weniger (vgl. Anlage zum Protokoll vom 07.06.2011, "Eigennotiz" vom 09.10.2003) als bei seiner Vernehmung vor dem Senat. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge wenigstens nunmehr sein gesamtes Wissen preisgegeben hat, bestehen nicht.

Auch den im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt erhobenen schriftlichen Angaben des mittlerweile verstorbenen Z23 (Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.06.2011, Schreiben von Z23 vom 29.09.2003) sowie dem Vermerk eines Polizeibeamten über am 22.07.2002 stattgefundene Gespräche mit Z23, Anlage K 21, lässt sich entnehmen, dass es im sog. Kanzlergespräch (auch) um die K.-Gruppe ging. Dabei wurden deren mögliche Insolvenz und der Erhalt des Kerns dieser Gruppe (wörtlich: "eine mögliche Fortsetzung einzelner Aktivitäten" im Brief von Z23) erörtert und Interessenten für eine mögliche Übernahme der Aktivitäten der K.-Gruppe angesprochen (Anlage K 21).

Auch gemäß dem Protokoll, das der Mitarbeiter L. der B. LB. als Begleiter des stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden der B. LB. Z14 zur Bankenbesprechung vom 14.02.2002 gefertigt hat, gab dort der Beklagte zu 2 den am 14.02.2002 anwesenden Vertretern der anderen Banken den Inhalt der Unterredung mit dem Bundeskanzler in der am 25.10.2011 eingeräumten Weise bekannt.

Die Themen des Kanzlergesprächs ergeben sich aber auch aus der Darstellung des Beklagten zu 2 im sog. ersten K.-Prozess. Er erklärte dort auf Frage des Gerichts (Anlage BK 200, durch einen von der Beklagten zu 1 damals beauftragten Stenografen gefertigtes Wortprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem OLG München vom 05.11.2003, Seiten 8/9 - die Richtigkeit dieser Wiedergabe wurde von den Beklagten nicht bestritten) persönlich:

"Anlass war vielmehr - und wie sich herausstellte, hatte ich das auch zu Recht angenommen - das sich der Bundeskanzler Sorgen machte über die Entwicklung der Medienlandschaft in der Bundesrepublik im Generellen. In vorderster Linie stand da das Kabelgeschäft. ... Aber der Kanzler machte sich zu jenem Zeitpunkt große Sorgen, dass das Kabelgeschäft in ausländische Hände fiele - nicht weil er gegen Ausländer wäre, aber weil er vermuten könnte, dass die Art und Weise, wie dann Fernsehen, Kabelfernsehen hier betrieben wird, nicht unseren Vorstellungen entspricht ...

Vor diesem Hintergrund kam man zur nächsten Bedrohung - und jetzt kam die Schwäche von K. ins Spiel, nämlich unter der Überschrift: "Wenn K. in Bedrängnis gerät, welche Optionen öffnen sich? Was kann dann passieren?" Es kann passieren, dass der nächste Ausländer kommt und wesentliche Teile des deutschen freien Fernsehens von K. übernimmt -Stichwort Mh. -, es kann ferner passieren, dass sich jemand für die Sr.-Aktien, die wir als Pfand hatten, die dann versteigert werden würden, interessierte, so dass auch die "B."-Zeitung in andere Hände geraten könnte."

Dass im Kanzlergespräch ausdrücklich mögliche Umstrukturierungen der K.Gruppe erörtert wurden, ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte zu 2 dies einräumte (Bl. 3416 d.A., schon oben, und Bl. 3418 d.A.):

"Im Kontext eines Verkaufs von Aktiva der K.-Gruppe ..."

Dazu passt die insoweit allerdings glaubhafte Darstellung des Z5, dass Z23 Interesse der W. Mediengruppe am Erwerb des Aktienpakets am A. S.-Verlag geäußert habe (Bl. 3219 d.A.). Dies fügt sich wiederum zur Darstellung des Beklagten zu 2, wonach er den anderen Beteiligten erst die Funktion eines Pfandrechts und die Bedeutung der Pfandreife habe erklären müssen (Bl. 3417 d.A.), dass die Beklagte zu 1 vorher nicht über das ihr verpfändete Aktienpaket verfügen könne. Der Beklagte zu 2 erklärte ausdrücklich (Bl. 3416 d.A.),

"es sei allerdings in allgemeiner Hinsicht diskutiert worden, ob die K.Gruppe noch zu retten sei. Insoweit wurde erörtert, inwieweit Eigenkapital zum Beispiel durch Investoren oder Fremdkapital durch Banken oder Versicherungen der K.-Gruppe zugeführt werden könne"

Er bestritt im Rahmen seiner Parteivernehmung aber, dass an ihn ein solches Begehren nach Kapitalzufuhr durch die Beklagte zu 1 herangetragen worden sei (ebenda). Zugleich erklärte er allerdings (Bl. 3417 d.A.)

"Unterschwellig, subkutan, hätten natürlich die anderen Teilnehmer gerne gehört, dass die D.B. einen Hilfsbeitrag leistet."

Die Beklagten haben dazu im ersten K.-Prozess vorgetragen (Auszug aus dem Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 06.11.2002, unterzeichnet vom Beklagtenvertreter Dr. H., von der Klägerin vorgelegt im Termin vom 07.06.2011 und dort als Anlage zum Protokoll genommen; vom Senat anhand der aus anderem Anlass beigezogenen Ausgangsakten überprüft und zum Gegenstand eines Hinweises gemacht mit Beschluss vom 12.10.2012):

"Soweit am 27. Januar 2002 überhaupt über den Kläger gesprochen wurde, ging es nur allgemein darum, ob es dem Kläger anzuraten sei, seine Unternehmensgruppe neu zu strukturieren, und wie ihm die Beklagte zu 1 ggfs. dabei behilflich sein könnte."

Dass es bei dieser Hilfeleistung nicht, nicht einmal vorrangig, um eine finanzielle Unterstützung durch die Beklagte zu 1 ging, ergibt sich aus den Ausführungen des Beklagten zu 2 gegenüber seinen Vorstandskollegen bei der Sitzung des Vorstands der Beklagten zu 1 vom 29.01.2002 (dazu sogleich), denn in dem Protokoll dieser Sitzung wird nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Anfrage nach einem Umstrukturierungsmandat erwähnt.

(ii) Die Klägerin hatte beantragt, für einen ihrer Darstellung günstigeren Verlauf des Kanzlergesprächs auch den damaligen Bundeskanzler Z22 als Zeugen zu vernehmen. Obwohl die Klägerin zur Frage der Berechtigung des durch Altbundeskanzler Z22 in Anspruch genommenen Zeugnisverweigerungsrechts einen Zwischenstreit ausdrücklich nicht geführt hat und dieses Beweisangebot damit an sich prozessual überholt ist, sieht sich der Senat zu folgenden Ausführungen veranlasst:

Der Senat hatte eine entsprechende Beweiserhebung angeordnet, aber den Parteien sogleich mitgeteilt, dass er vorab die Frage der Geltendmachung eines Zeugnisverweigerungsrechts klären wolle (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2011, hier Bl. 3182/3183 d.A.). Der Zeuge berief sich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht, unter den zwei rechtlichen Gesichtspunkten seiner Amtsverschwiegenheit als damaliger Bundeskanzler und seines Zeugnisverweigerungsrechts als Abgeordneter. Dem Zeugen steht ein nicht gegen seinen Willen entziehbares Zeugnisverweigerungsrecht gemäß Art. 47 GG zu, so dass es auf die Frage der Aufhebung seiner amtlichen Verschwiegenheitspflicht als damaliger Bundeskanzler nicht mehr ankommt.

(1) Nach Art. 47 Satz 1 HS 2 GG sind Abgeordnete berechtigt, über die Tatsachen, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Abgeordnete anvertraut wurden, das Zeugnis zu verweigern. Ober- oder höchstgerichtliche Entscheidungen, die die Reichweite dieses Zeugnisverweigerungsrechts klar definieren, gibt es nicht. In der einzigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 47 GG (Beschluss vom 30.07.2003 -2 BvR 508/01, BVerfGE 108, 251) wird die Reichweite dieses Zeugnisverweigerungsrechts nicht definiert, sondern als Grundlage für die Erstreckung der Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen des Abgeordneten vorausgesetzt. In der Literatur besteht Einigkeit darüber, dass sich das Verweigerungsrecht, dem Wortlaut von Art. 47 S. 1 GG gemäß, auf solche Umstände bezieht, die dem Abgeordneten in dieser Eigenschaft bekannt gemacht wurden und dass es Sache des Abgeordneten sei, ob er dieses Zeugnisverweigerungsrecht geltend mache oder nicht (z.B. Dreier/Schulze-Fielitz, Rz. 7 zu Art. 47 GG; v. Münch/Kunig/Trute, Rz. 7 zu Art. 47 GG; Bonner Kommentar/Umbach, Rz. 2, 8 zu Art. 47 GG; v. Mangolt/Klein/Stark/Achterberg/Schulte, Rz. 2, 7 zu Art. 47 GG; Maunz/Dürig/Klein, Rz. 14, 20, 24 zu Art. 47 GG.)

(2) In der in der Literatur vorgenommenen Abgrenzung wird vorrangig zwischen Informationen, die die Sphäre des Abgeordnetenmandats berühren und sonstigen geschäftlichen oder privaten Nachrichten differenziert. In die beiden letztgenannten Kategorien gehören Erörterungen des Medienstandorts Deutschland, der Bedingungen am Kabelmarkt, aber auch zur Situation der K.-Gruppe nicht. Allerdings trifft diese Unterteilung auch nicht die hier gegebene Konstellation. Hier geht es um die Abgrenzung zwischen der dienstlichen Funktion, nämlich der des Bundeskanzlers Z22, und der Sphäre des Abgeordneten Z22.

Generell gilt zur Abgrenzung dieser beiden Bereiche derselben natürlichen Person und das daraus resultierende Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 47 GG folgendes:

Wird das Gespräch der Abgeordneteneigenschaft zugerechnet, kann der Abgeordnete das Zeugnis verweigern. Wird das Gespräch nur dem anderen Bereich zugerechnet, kann der Abgeordnete das Zeugnis nicht (bzw. nur auf der Grundlage eines weiteren Rechts aus dieser anderen Funktion) verweigern. Ist das Gespräch für beide Eigenschaften oder Funktionen relevant, liegt wiederum ein Zeugnisverweigerungsrecht als Abgeordneter vor. Die Frage, welcher Tätigkeit das Gespräch zuzurechnen ist, kann dabei nicht im Ermessen oder der Entscheidungsbefugnis des Gesprächspartners liegen, sondern muss sich nach der vertretbaren - justitiablen - Einschätzung des Abgeordneten richten. Sonst könnte einem Abgeordneten, der selbst das Gespräch nach seinem Inhalt auch für seine Abgeordnetentätigkeit für relevant hält, das Zeugnisverweigerungsrecht durch entsprechende Äußerung des Gesprächspartners rückwirkend entzogen werden. Dies könnte die Funktion der Abgeordnetentätigkeit nachhaltig beeinträchtigen, z.B. wenn zu befürchten wäre, dass der Gesprächspartner Einwirkungen Dritter ausgesetzt wird, um diesen zu einer bestimmten, nämlich die Schweigeberechtigung aufhebenden, Zuordnung zu bewegen.

(3) Im Rahmen der Überprüfung der Einordnung des streitgegenständlichen Gesprächs vom 27.01.2002 durch Altbundeskanzler Z22, der damals auch Bundestagsabgeordneter war, kommt der Senat zum Ergebnis, dass ein Bezug der Gesprächsinhalte auch zur Abgeordnetentätigkeit nicht verneint werden kann. Es ging, so führte schon Z5 aus, vorrangig zunächst um medienpolitische Fragen, daraus abgeleitet, so schilderte es auch der Beklagte zu 2 im ersten K.-Verfahren, dann um die Frage des Erhalts der K.-Gruppe aus Gründen der Kultur der Medienlandschaft. Fragen der politischen Gestaltung und der Kultur der Medienlandschaft betreffen aber auch Themenkreise, die für Abgeordnete als Träger der politischen Willensbildung von Relevanz sind.

Eine besondere Glaubhaftmachung dieser Zusammenhänge durch Altbundeskanzler Z22 war nicht erforderlich, da der Zusammenhang der Umstände bereits aktenkundig war.

Aus den oben dargelegten Gründen kommt es dagegen nicht darauf an, dass Z5 wohl, dies kann unterstellt werden, aus seiner Sicht den damaligen Bundeskanzler Z22 als Adressaten seines Gesprächswunsches gesehen haben dürfte.

(iii) Ein weiteres Gespräch beim Bundeskanzler in derselben Besetzung am 08.02.2002 hat es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gegeben. Die entsprechende Notiz im Protokoll von Herrn L., die Z14 als Zeuge zu den Akten gereicht hat, beruht erkennbar auf einem Rezeptionsfehler von Herrn L., der aus nicht bekannten Gründen statt des 02.02.2002 den 08.02.2002 notiert und den zugehörigen Wochentag ergänzt hat.

b) Der oben dargelegte Inhalt der Vorstandssitzung vom 29.01.2002 erschließt sich aus den nachfolgend genannten Beweisergebnissen, die von dem im Tatbestand wiedergegebenen Wortlaut des Protokolls, das in "unbefangener Zeit" entstanden ist, ausgehen.

(i) In Erwägung der Ausführungen der Parteien und den Darlegungen der beiden Sachverständigen SV 1 und SV 2 übersetzt der Senat, dessen Mitglieder die englische Sprache jeweils als erste Fremdsprache im Gymnasium erlernt und auch praktisch angewandt haben, das Protokoll der Vorstandssitzung der Beklagten zu 1 vom 29.01.2002 wie folgt:

Dr. Breuer berichtete über ein Abendessen mit Kanzler S., bei dem die Situation der deutschen Medienmärkte einschließlich der Situation der K.Gruppe besprochen wurde. Verkaufsoptionen der Mh.- und Sr.-Gruppe stellen für K. in naher Zukunft ein finanzielles Problem zusätzlich zu den bereits bestehenden Problemen dar. Das Kreditrisiko, dem DB durch ihr Darlehen an K. ausgesetzt ist, ist durch die 40%ige Beteiligung an der Sr. Gruppe besichert.

Herr Mh. scheint an einem Erwerb des Pay-TV Geschäfts interessiert zu sein und könnte es wohl in eine profitable Unternehmung umwandeln.

DB ist gefragt worden, ob wir als Vermittler tätig werden können. Der Vorstand war der Meinung, als ersten Schritt an Herrn K. heranzutreten und zu fragen, ob er uns den Beratungsauftrag erteilen wolle. Falls er dies ablehnt, könnten wir als Berater anderer interessierter Parteien tätig werden. Der Vorstand einigte sich darauf, dass wir die Gespräche fortsetzen sollten.

(ii) Nach der letzten Fassung des Vortrags der Beklagten soll ein nur auf den Wortlaut gestütztes Verständnis unzutreffend sein. Vielmehr soll der Satz "DB has been asked ..." auf eine Anfrage nach einer Mediation oder Vermittlung durch eine heute nicht mehr ermittelbare Person zurückgehen, insgesamt irrelevant geblieben sein und sich keinesfalls auf ein Mandat der Beklagten zu 1 für eine Umstrukturierung der K.-Gruppe bezogen haben. Auch soll der Satz "The board felt ..." an eine im Text nicht ersichtliche konditionale Vorbedingung gebunden sein. Der Vorstand soll der Meinung gewesen sein, dass für den Fall, dass ein Dritter die Beklagte zu 1 fragt, ob sie für ihn - den Dritten - in Sachen K. tätig werden könne, zuerst an Dr. K. herangetreten werden solle, um ihm die Chance zur Erteilung eines Gegenmandates zu geben. Eine solche Anfrage habe es jedoch nicht gegeben, weswegen auch kein Anlass zur Ansprache von Dr. K. bestanden habe.

(iii) Gegen dieses Verständnis des Protokolls sperrt sich dessen Inhalt und formaler Aufbau. Das Protokoll wurde von Herrn Dr. Bh verfasst, einem promovierten Juristen und damaligem Mitglied der Rechtsabteilung der Beklagten zu 1, der nach der glaubhaften und ohne jegliche Einwendungen seitens der Parteien gebliebenen Darstellung des Z9 (Bl. 3283/3285 d.A.) damals ständig für den Vorstand der Beklagten zu 1 die Protokolle der Vorstandssitzungen verfasste. Eine fehlerhafte Protokollierung liegt daher fern. Hinzu kommt, dass der Entwurf eines Protokolls einer Vorstandssitzung nach der Erstellung an alle Teilnehmer versandt wurde, um diesen Gelegenheit zur Prüfung und Korrektur zu geben. Insoweit ist unstreitig, dass an dem hier relevanten Textabschnitt nichts geändert wurde, der Text also nach Ansicht aller damals beteiligten Mitglieder des Vorstands der Beklagten zu 1 sachlich richtig gewesen ist. Schon von daher gibt es keine Veranlassung, das Protokoll gegen seinen Wortlaut zu verstehen.

Auch die Gliederung und Absatzbildung im Vorstandsprotokoll drängen auf, dass der gesamte unter dem eigenständigen Gliederungspunkt "d" niedergelegte Text zum Bericht des Beklagten zu 2 an seine Vorstandskollegen gehört, gegliedert in den eigentlichen Bericht, damit zusammenhängende Gesichtspunkte wie das eigene Engagement der Beklagten zu 1 bei der K.-Gruppe und ein etwaiges Interesse von Mh, und letztlich die Entschließung des Vorstands, wie weiter zu verfahren sei. Der Satz "DB has been asked ..." und der im selben Absatz unmittelbar folgende Satz mit der Handlungsanweisung "The board felt ..." lassen keinerlei Bedingung für ein Vorgehen der Bank erkennen.

Die aus der durchgeführten Beweisaufnahme gewonnenen Ergebnisse sind für eine Überzeugungsbildung im Sinne der Beklagten nicht geeignet.

(1) Der Z3, damaliges Vorstandsmitglied der Beklagten zu 1 und zum Zeitpunkt seiner Vernehmung durch den Senat (Bl. 3173/3177 und 3181 d.A.) deren Vorsitzender des Aufsichtsrats, hat die Darstellung der Beklagten im Kern bestätigt. Zur Frage der Konditionierung der Handlungsanweisung in "The Board felt" gab der Zeuge an:

"Von wem wir gefragt worden sind, ob wir als Mediator auftreten können, kann ich heute nicht mehr sagen. Der folgende Satz gibt wieder, insbesondere mit "felt" dass wir meinten, um Interessenskonflikte und damit verbundene Reputationsrisiken zu vermeiden, wir im Falle einer Anfrage eines Dritten, bei K. nachfragen würden, ob er uns ein Beratungsmandat erteilt."

Als der Zeuge damit konfrontiert wurde, dass im englischen Text keine Bedingung, sondern schlichtes Perfekt enthalten ist, antwortete er:

"Das Perfekt im Englischen hat eine andere Bedeutung als das Perfekt im Deutschen."

Dabei meinte der Zeuge dem Senat erläutern zu können, dass mit dem verwendeten Perfekt in der englischen Sprache eine solche Bedingung ausgedrückt sein könne. Dies trifft nicht zu. Um einen Irrtum des Senats auszuschließen, hat der Senat Gutachten einer Lehrstuhlinhaberin für Anglistik, SV 1 (Bl. 3905/3909 d.A.), und einer Englisch als Muttersprache sprechenden, im amerikanischen Recht promovierten Juristin, SV 2, die zudem an einer deutschen Hochschule lehrt, (Bl. 3911/3927 d.A.) eingeholt und die Sachverständigen zur Erläuterung mündlich angehört (Bl. 4197/4200 d.A.). Nach den völlig unzweideutigen Bewertungen der beiden Sachverständigen, denen sich der Senat anschließt und die er zur Grundlage seiner Überzeugungsbildung mit heranzieht, enthält der Protokolltext keine Bedingung. Nach der fachlichen Einschätzung der SV1 kann einem Leser dieses Protokolltextes nur dann entgehen, dass der Text keine Bedingung enthält, wenn der Leser über Sprachkenntnisse verfügt, die geringer als solche nach zwei Jahren Schulunterricht in Englisch sind (Bl. 3909 d.A.). Dafür, dass sich die Englisch-Kenntnisse des Z3 auf einem solchen Stand bewegen, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten - zumal bei solchen geringen Sprachkenntnissen die Verwendung von Englisch als Sprache von Vorstandsprotokollen der Beklagten zu 1 sich offensichtlich verbieten würde. Die einzige andere Deutungsvariante dieser Ausführungen des Z3 ist daher, dass dieser dem Senat bewusst und gezielt eine unzutreffende Darstellung unterschieben wollte. Bestärkt wird der Senat in dieser Einschätzung dadurch, dass der Z3, als erster seiner Vorstandskollegen am 19.05.2011 vernommen, unter erkennbar hoher Anspannung stand, auf Fragen des Senats patzig antwortete und zum Ende seiner Vernehmung sogar die Angabe zu seiner Adresse berichtigen musste.

(2) Der als Partei angehörte V2, am 29.01.2002 Mitglied des Vorstands der Beklagten zu 1 und zum Zeitpunkt seiner Anhörung deren Vorstandsvorsitzender, stützte im Rahmen seiner Anhörung (Bl. 3186/3191 d.A.) gleichfalls die Darstellung der Beklagten. Er gab insoweit an (Bl 3188 d.A.):

"Wenn ich das Protokoll zur Vorstandssitzung vom 29.01.2002 durchlese, dann muss ich sagen, dass der erste Abschnitt unter d) auf Seite 4 für mich präsentes Wissen ist. Vor Durchlesen des Protokolls habe ich mich an den zweiten Abschnitt unter d) auf Seite 4 des Protokolls nicht erinnert. Zum letzten Abschnitt kann ich sagen, dass es hierzu eine Diskussion gab, ob Mandate gegen bestehende Kreditkunden von der Bank angenommen werden können. Es ist kein Auftrag zur Abklärung mit Herrn K. erfolgt.

Die generelle öffentliche Debatte darüber, ob man Mandate gegen bestehende Kreditkunden übernehmen kann, hat zu einer entsprechenden Debatte in der Bank geführt. Dabei wurde festgelegt, dass zunächst mit dem Kreditkunden abzuklären war, ob wir frei sind oder ein Mandat von ihm erhalten. Diese Grundsätze, die deutlich vor dem 29.01.2002 Konsens in der Bank waren, haben wir auch in der Vorstandssitzung vom 29.01.2002 in Bezug auf Herrn K. zugrunde gelegt. Sollte jemand an uns herantreten in Bezug auf K., dann sollte zunächst mit Herrn K. gesprochen werden.

Wenn mir jetzt vorgehalten wird, dass insbesondere nach dem ersten Satz des dritten Abschnittes zu d) auf Seite 4 das Perfekt verwendet wird und damit eigentlich nach dem vorhergesagten ein Herantreten an Herrn K. ausgelöst worden wäre, so antworte ich, dass ich mich an sprachlichen Interpretationen nicht beteilige. ... Im ersten Satz des dritten Abschnitts unter d) auf Seite 4 des Protokolls ist nicht das Imperfekt verwendet worden, so dass ich davon ausgegangen bin, dass auch niemand an uns hinsichtlich K. herangetreten war."

Auch V2 unternahm damit den Versuch, unter sprachlicher Interpretation des Protokolltextes entgegen den dortigen Feststellungen dem Senat gegenüber zu behaupten, dass dort eine Festlegung nur für den Fall einer Anfrage geschildert sei, denn eine relevante Anfrage habe es gerade nicht gegeben. Hinsichtlich der Glaubhaftigkeit dieser sprachlichen Interpretation kann auf die Ausführungen oben verwiesen werden. Dass zwei Personen, die die englische Sprache ersichtlich gut beherrschen, übereinstimmend behaupten, dass eine bestimmte englische Textpassage etwas anderes bedeuten würde, als dies tatsächlich der Fall ist, ist nach Auffassung des Senats ein sicheres Indiz dafür, dass die entsprechend unwahre Darstellung zuvor abgesprochen wurde.

Unbehelflich bleibt der Versuch der Beklagten, die nachteilige Indizwirkung der Absprache über den Inhalt des Protokolls dadurch zu entkräften, dass sie zuletzt (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 13.08.2012, Bl. 3948/3956 d.A.) vortragen haben lassen, es gebe keinen Zusammenhang zwischen dem Satz "DB has been asked" und dem Satz "The Board felt", so dass die von den Beklagten behauptete Bedingung im Text gerade fehle und offenbar vom Protokollanten versehentlich nicht niedergelegt worden sei. Fehlt es aber an einer solchen Bedingung, so ist es umso unverständlicher und erst recht nur als Ergebnis einer erfolgten Absprache erklärlich, dass Zeugen und Organmitglieder in der gewählten Zeitform des Perfekts eine solche Ansprache einer Bedingung gesehen haben.

Erst recht spricht gegen die Richtigkeit der Aussage von V2 vor dem Senat, dass er in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Protokolls vom 29.01.2002 auch in der Hauptversammlung der Beklagten zu 1 am 24.05.2007 angegeben hat:

"Am 29.01.2002 hat der Vorstand zugestimmt, dass die Bank an Herrn Dr. K. herantritt um zu erfahren, ob Herr Dr. K. Beratung wünscht."

(Anlage BK 204, Seite 29, von der Klägerin vorgelegte Abschrift eines stenografischen Wortprotokolls der Hauptversammlung, deren Richtigkeit insoweit von der Beklagten zu 1 in einem Schriftsatz vom 31.08.2007 im Rechtsstreit 3-05 O 144/07 des LG Frankfurt, Anlage BK 246, dort Seite 24, ausdrücklich bestätigt wird)

Auf den Widerspruch zu seinen Angaben vor dem Senat angesprochen, hat er die Ausführungen in der Hauptversammlung auf eine für ihn vorbereitete und von ihm abgelesene Erklärung geschoben. Der Senat wertet dies als reine Schutzbehauptung. V2 hatte eine eigene unmittelbare Kenntnis von der Vorstandssitzung vom 29.01.2002, während das Back Office die Stellungnahme in der Hauptversammlung mangels eigener Wahrnehmung nur den schriftlichen Unterlagen, insbesondere dem dazugehörigen Vorstandsprotokoll entnehmen konnte.

Die Beklagte zu 1 hat ferner im Rechtsstreit 20 W 62/07 des OLG Frankfurt mit Schriftsatz vom 30.05.2008 (Anlage BK 122, dort Seite 39, Schriftsatz der auch hier tätigen Beklagtenvertreter Rechtsanwälte H.M. in der Person des Rechtsanwalts Dr. M.) erklärt:

"Denn in der Vorstandssitzung vom 29. Januar 2002 war ja besprochen worden, der K.-Gruppe eine Beraterrolle der Antragsgegnerin (lies: der hiesigen Beklagten zu 1) vorzuschlagen."

Die Beklagten meinen, diese Auskünfte stünden ihrem nunmehrigen Vortrag nicht entgegen, weil diese Auskünfte in anderem Zusammenhang, nämlich auf andere Fragestellungen und Gegebenheiten hin, erteilt worden seien. Die situativen und inhaltlichen Zusammenhänge, in denen diese Angaben abverlangt und gemacht wurden, vermögen eine solche Abweichung keinesfalls zu erklären.

Ein weiteres Indiz für die Richtigkeit des Senatsverständnisses ist der Vorgang in der Vorstandssitzung vom 12.02.2002, in der der Beklagte zu 2 (zusammengefasst) berichtete, er habe sich mit Dr. K. getroffen und habe mit diesem bestimmte Maßnahmen einer Umstrukturierung erörtert, es sei von Dr. K. allerdings kein "advisory mandate" zu erwarten (Anlage BK 123, Seite 3). Wenn es in der Vorstandssitzung vom 29.01.2002 keinen entsprechenden Auftrag an den Beklagten zu 2 gegeben haben soll, hätte es sich bei der dennoch erfolgten Ansprache von Dr. K. um einen Alleingang des Beklagten zu 2 gehandelt. Die in einem solchen Fall zu erwartende Reaktion der übrigen Vorstandsmitglieder ist jedoch ausgeblieben. Dies gilt erst recht für den sehr machtbewusst auftretenden V2.

Immerhin lässt sich aus den Angaben von V2 entnehmen, dass zur Geschäftspolitik der Beklagten zu 1 gehörte, bei Erhalt einer von dritter Seite an sie gerichteten Anfrage nach einem Investmentbanking-Mandat betreffend einen Kreditkunden an diesen heranzutreten und ihm die Möglichkeit zu geben, ein Gegenmandat zu erteilen. Nur wenn der Kreditkunde auf einer Liste mit bestimmten, ersichtlich privilegierten, Kunden stand, war die Beklagte zu 1 bereit, ein ihr angetragenes und gegen die Interessen ihres Kunden gerichtetes Mandat nicht anzunehmen. Stand der Kreditkunde nicht auf der Liste der privilegierten Kunden, fühlte sich die Beklagte zu 1 nach Ablehnung eines Gegenmandats durch den Kreditkunden frei, aber nicht verpflichtet, das Mandat des Dritten anzunehmen.

(3) Zwar hat auch der Z4, damals Mitglied des Vorstands der Beklagten zu 1, die Darstellung der Beklagten (Bl. 3178/3180 d.A.) bestätigt, indem er angab, sich nicht an eine bereits gestellte Anfrage zu erinnern, vielmehr habe die Beklagte zu 1 lediglich eine Vorratshaltung eingenommen (Bl. 3180 d.A.) für den Fall, dass von dritter Seite eine Anfrage an sie herangetragen werde. Auch ihm war nach eigenen Angaben das Protokoll über die damalige Vorstandssitzung zeitnah nach Abfassung zur Durchsicht zugeleitet worden (Bl. 3179 d.A.), auch er hat angeblich nicht bemerkt, dass dort eine offenbar überflüssige Bemerkung über eine irrelevante Mediationsanfrage enthalten ist und dagegen die zum Verständnis der folgenden Handlungsanweisung evident notwendige Bedingung fehlt. Dies ist nicht glaubhaft.

Der Senat ist aufgrund der bereits genannten Umstände der Überzeugung, dass sich auch der Z4 hat einbinden lassen und bewusst unwahr ausgesagt hat, um von der Beklagten zu 1 Schaden, nämlich mögliche Schadensersatzansprüche, abzuwenden.

(4) Die Tatsache, dass der Beklagte zu 2 sich im Rahmen seiner Anhörung am 25.02.2011 in gleicher Weise äußerte (Bl. 2956/2957 d.A.), ist aus den auch insoweit geltenden oben dargelegten Gründen nicht dazu geeignet, den Senat von der Richtigkeit dieser Darstellung zu überzeugen.

(5) Das gleichfalls als Partei angehörte damalige Vorstandsmitglied V1 (Bl. 3184/3186 d.A.) stützt die Darstellung der Beklagten nicht. Er gab an, keine konkrete Erinnerung mehr zu haben, sondern nur noch eine "Kontexterinnerung". Er zog sich im Wesentlichen auf Interpretationen zurück und wollte falsche Angaben vermeiden.

(6) V3, im Jahr 2002 und bei seiner Anhörung am 28.06.2011 (Bl. 3279/3283 d.A.) Mitglied des Vorstands und mittlerweile Co-Vorstandsvorsitzender der Beklagten zu 1, erinnerte sich an eine Anfrage oder deren Hintergrund nicht mehr. Er erklärte aber immerhin (Bl. 3280 d.A.)

"Es war für uns Konsens, dass Dr. B. das Gespräch mit Herrn Dr. K. suchen sollte, um herauszufinden, wo K. steht und was das für uns bedeuten könnte."

Bestätigt wird damit der Inhalt des Protokolls, dass es einen nicht unter einer Bedingung stehenden Auftrag an den Beklagten zu 2 gab, sich mit Dr. K. in Verbindung zu setzen. Die interpretationsfähige Angabe "wo K. steht ..." bewegt sich innerhalb des Rahmens verblassender Erinnerung, die nach einem Zeitraum von 10 Jahren zwischen Vorstandssitzung und Anhörung in diesem Rechtsstreit angenommen werden kann.

Dass V3 andererseits dem Protokoll vom 29.01.2002 zuwider in Abrede stellt, der Vorstand habe Dr. K. ein Beratungsmandat anbieten lassen (Bl. 3281 d.A.), steht aus den genannten Gründen der entgegenstehenden Einschätzung des Senats nicht entgegen. Die Angaben von V3 sind insoweit schlicht inkonsistent. Wenn der Beklagte zu 2 mit Dr. K. Kontakt aufnehmen sollte, um mit diesem zu klären, ob Dr. K. der Beklagten zu 1 ein "advisory mandate" anbiete, dann musste der Vorstand der Beklagten zu 1 solches vorher entschieden haben. Da V3 die von den Beklagten im Übrigen in Anspruch genommene - aus dem Protokolltext gerade nicht ersichtliche - Bedingung für ein Herantreten an Dr. K. selbst in Abrede gestellt hat, ist seine Erinnerung insoweit ersichtlich unrichtig.

Die Schilderung von V3 hat die Beklagte zu 1 nicht dazu veranlasst, ihren Sachvortrag im Prozess, es habe in der Vorstandssitzung keinen Auftrag an den Beklagten zu 2 gegeben, zu ändern - selbst zu einem Zeitpunkt nicht, als keines der anderen damaligen Vorstandsmitglieder in dem Ende Mai 2012 neu bestellten Vorstand mehr vertreten war und obwohl V3 nunmehr alleiniger Wissensträger über die damaligen Vorgänge innerhalb des Vorstands der Beklagten zu 1 ist. Sie hat auf den Senatshinweis vom 20.08.2012, mit dem sie auf diesen Umstand aufmerksam gemacht wurde, vielmehr erklärt (Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 01.10.2012), sie sehe keinen Widerspruch. Nachdem deswegen V3 in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2012 Gelegenheit gegeben werden sollte, etwaig erforderliche Korrekturen oder Ergänzungen vorzunehmen, erklärte der an seiner Stelle erschiene informierte Vertreter jedoch (Bl. 4558 d.A.), solche seien nicht erforderlich. Die oben wiedergegebene Äußerung von V3 hat damit weiterhin Bestand, (auch) sie widerlegt die Darstellung der Beklagten über den erst noch erforderlichen Eintritt einer Bedingung, die dem Inkrafttreten der Handlungsanweisung ("Mr K. should be approached ...",dt: "... der Vorstand war der Meinung, als ersten Schritt an Herrn K. heranzutreten ...") vorgeschaltet gewesen sein soll.

(iv) Zusammenfassend lässt sich damit festhalten: Es gab keine Bedingung vor einem Herantreten der Beklagten zu 1 an Dr. K. Vielmehr sollte dieser durch den Beklagten zu 2 in der zeitlichen Folge des 29.01.2002 aufgesucht werden, um zu klären, ob Dr. K. die Beklagte zu 1 mit einem "advisory mandate" bedenken würde. Gemeint war damit ein Beratungsmandat zur Umstrukturierung der K.-Gruppe. Hinsichtlich einer für notwendig erachteten Umstrukturierung war zuvor im Kanzlergespräch erörtert worden, ob die Beklagte zu 1 dabei Hilfe leisten könne. Aus der Zusammenschau der beiden Beweisergebnisse folgt weiter, dass es bei "DB has been asked" eben nicht um ein wie auch immer geartetes Mandat für eine Mediation oder eine Vermittlung, d.h. eine neutrale Rolle zwischen mehreren Beteiligten, ging, sondern dass sich die Beklagte zu 1 entsprechend der dem Beklagten zu 2 im sog. "Kanzlergespräch" vermittelten Erwartungshaltung auf eine Seite, nämlich die der umzustrukturierenden Unternehmensgruppe, stellen und für diese tätig werden sollte. Das Sprachgefühl der SV1, die - ohne dies durch Argumente jenseits ihres Sprachgefühls näher begründen zu können - "an advisory mandate" mit "das Beratungsmandat", also einem bestimmten Artikel statt eines unbestimmten Artikels, übersetzt hatte, erweist sich als zutreffend. Dass keine der beiden Sachverständigen auf die Idee gekommen ist, "act as a mediator" (dt. "DB ist gefragt worden, ob wir als Vermittler tätig werden können") mit diesem Umstrukturierungsmandat gleichzusetzen, liegt an der ohne Hintergrundwissen nicht in vollem Umfang verständlichen Darstellung im Protokoll der Vorstandssitzung. Der Senat hatte ausdrücklich lediglich eine sprachwissenschaftliche Begutachtung erbeten und den beiden Sachverständigen eine Interpretation der Beweisergebnisse nicht vorgegeben, um diese sprachwissenschaftliche Einschätzung nicht zu beeinträchtigen. Die Beklagten hatten im Zuge der Anhörung zum Sachverständigenauftrag zu Recht darauf hingewiesen, dass eine interpretierende Vorgabe durch den Senat ein sprachwissenschaftliches Ergebnis beeinflussen könnte. Mangels interpretativer Vorgabe und der Übersendung nur weniger Kopien aus den Akten konnte sich diese Gleichsetzung den Sachverständigen nicht aufdrängen.

Dass allein schon die Passivform in dem Satz "DB has been asked ..." (dt. "DB ist gefragt worden ...") eine Verkürzung der Information bewirkt, weil auf diese Weise der oder die anfragende(n) Person(en) nicht genannt werden müssen, hat die SV2 dargelegt. Der Grund für eine solche Anonymisierung und die Veränderung des eigentlich auch hier angebrachten "advisory mandate" statt "act as a mediator" liegt auf der Hand. Es würde ein eigenartiges Licht auf die Beklagte zu 1 werfen, wenn durch eine entsprechende Aufdeckung von Anfrager und Anfrageziel herauskäme, dass die Beklagte zu 1 einer vom Beklagten zu 2 selbst so gesehenen Erwartungshaltung der Teilnehmer des Kanzlergesprächs, insbesondere der Konkurrenten der K.-Gruppe, ("Unterschwellig, subkutan, hätten natürlich die anderen Teilnehmer gerne gehört, dass die D.B. einen Hilfsbeitrag leistet." - Bl. 3417 d.A.) bei der Anbahnung eines Umstrukturierungsmandats für ihren Kreditkunden folgen würde.

(v) Soweit die Beklagten beantragt haben, Altbundeskanzler Z22 und Z5 zum Beweis dafür zu vernehmen, dass der Bundeskanzler im Kanzlergespräch keine Mediations- oder Vermittlungsanfrage an die Beklagte zu 1 gerichtet hat, war diesem Beweisantrag schon deshalb nicht nachzugehen, weil diese Darstellung unstreitig ist.

(vi) Soweit die Beklagten durch die Vernehmung von Z2 unter Beweis gestellt haben, die Beklagte zu 1 habe kein Interesse an einem Mandat zur Umstrukturierung gehabt habe, ist diesem Beweisangebot nicht nachzugehen.

Z2 war damals nicht Mitglied des Vorstands der Beklagten zu 1. An der Sitzung vom 29.01.2002 hat er ausweislich des Protokolls nicht teilgenommen.

d) Entgegen der Darstellung der Klage hatte der Beklagte zu 2 jedoch nicht geplant, das für das World Economic Forum angesetzte Interview auch dafür zu instrumentalisieren, Dr. K. in die Enge als auch in die rettenden Arme der Beklagten zu 1 zu drängen. Die zur Frage vernommenen Zeugen Z6 (Bl. 3230/3235 d.A.) und Z7 (Bl. 3236/3241 d.A.) von (damals) Bloomberg TV haben solches nicht bestätigt. Z6 hat glaubhaft die Vereinbarung des Interviews geschildert und eine vorherige Absprache des Themas "K.-Gruppe" ebenfalls glaubhaft und nachvollziehbar verneint. Auch aus den Angaben des Z7 ergibt sich nichts, was für eine solche Vorbereitung des Interviews sprechen würde. Nach seinen Angaben hatte sich der Zeuge wenig auf das Interview vorbereitet und gemeint, aus seinem präsenten Fachwissen für eine Befragung des Beklagten zu 2 hinreichend präpariert zu sein. Dass ein wenig vorbereiteter und interessierter Interviewer sich erst kurz vor der Durchführung des eigentlichen Interviews dann noch schnell durch einen Blick in Agenturmeldungen ein wenig Ersatzmaterial verschafft, ist ohne weiteres nachvollziehbar. Anhaltspunkte für eine akribische Vorbereitung dieses Interviews durch Z7 und die Beklagten gemeinsam, gar durch die Vorbereitung von Antworten zum K.-Komplex, haben sich jedenfalls nicht ergeben.

e) Die inneren Beweggründe und die Zielrichtung des Beklagten zu 2 bei seiner Antwort auf die dritte Frage erschließen sich aus einer Zusammenschau der vom Beklagten zu 2 selbst angebotenen Erklärungsversuche, seines Antwortverhaltens in diesem Interviewabschnitt, seinem dem Interview nachfolgenden Verhalten und seinem Kenntnisstand bei Erteilung des Interviews.

(i) Der Beklagte zu 2 bot im Rahmen seiner Anhörung vom 25.02.2011 folgende Erklärung für sein Antwortverhalten an (Bl. 2957 d.A.):

"Die Frage zur Situation des K.-Konzerns kam für mich völlig überraschend und war nicht abgesprochen. Ich fragte mich: "Sagst du was oder sagst du 'no comment'? Um zu vermeiden, dass aus einer Antwort "no comment" negative Schlussfolgerungen gezogen werden, habe ich mich geäußert. Ich habe nur das gesagt, was allgemein bekannt war; ich habe schlicht dargestellt, was Sache war und hatte nicht vor, irgendwelche Signale zu senden."

(ii) Der Senat hat, wie dargelegt, keinen Zweifel daran, dass die insgesamt drei Fragen (nicht nur eine), die sich mit der K.-Gruppe befassten, mit dem Beklagten zu 2 vorher nicht abgesprochen waren und in diesem Sinne des Wortes für ihn "überraschend" kamen. Es bestehen jedoch gleichfalls keine Zweifel daran, dass der Beklagte zu 2 von diesen Fragen nicht überfordert gewesen ist.

(1) Der Beklagte zu 2 hatte sich in den Tagen zuvor mehrmals mit den Angelegenheiten der K.-Gruppe befasst, nämlich beim sog. Kanzlergespräch sowie in der Vorstandssitzung am 29.01.2002. Unabhängig davon, ob der Beklagte zu 2 darüber hinaus informiert war über die an die Beklagte zu 1 gerichtete Anfrage von Journalisten zum Kanzlergespräch, über die in dem von den Beklagten in Anspruch genommenen Artikel der Financial Times vom 02./03.02.2002 "Schröder steps into talks on the Future of K." (Anlage BB 22) dahingehend berichtet wurde, dass die Beklagte zu 1 eine Auskunft verweigert ("D.B. declined to comment", dritte Spalte, Ende des ersten Absatzes), war der Beklagte zu 2 mit dem Thema "K." daher vertraut.

(2) Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2 auch in der Vergangenheit mehrfach mit dem Thema K. befasst war.

Am 11.09.2001 nahm der Beklagte zu 2 das an den Vorstand der Beklagten zu 1 gerichtete Auskunftsschreiben des damaligen Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 04.09.2001, Anlage BK 126, zur Kenntnis. Mit diesem Schreiben, das gleichlautend an alle seiner Aufsicht unterstehenden Banken gegangen ist, erhob das Aufsichtsamt eine Vielzahl von Informationen bei der Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 2 paraphierte das Schreiben, wies die weitere Kenntnisnahme dieser Anfrage intern an und bestimmte die Empfänger.

Er war, wie die Klägerin von den Beklagten unwidersprochen vorgetragen und durch Kopien einer in einem Ermittlungsverfahren durchgeführten Zeugenvernehmung, Anlage BK 186, belegt hat, ferner Teilnehmer einer Sitzung des Ausschusses für Kredit- und Marktrisiken der Beklagten zu 1 vom 31.10.2001, in der ein negatives Bild der K.-Gruppe vermittelt wurde.

Die Beklagten haben allerdings eine Kopie des o.g. Auskunftsersuchens als Anlage B 42 präsentiert, die eine Befassung des Beklagten zu 2 mit dem Anschreiben nicht zeigt. Tatsächlich hat der Beklagte zu 2 jedoch, wie oben festgestellt, das Auskunftsschreiben zur Kenntnis genommen und abgezeichnet, wie die von der Klägerin vorgelegten Kopien des Anschreibens (Anlagen BK 126 und BK 195) ausweisen. In der Gesamtschau aller Kopien ging das an den Vorstand der Beklagten zu 1 gerichtete Schreiben des BAKred bei der Beklagten zu 1 ein, erhielt einen Eingangsstempel und einen Weiterleitungsvermerk, nämlich an den Sprecher des Vorstands, den Beklagten zu 2, und an das weitere Vorstandsmitglied Dr. Fr. Dann wurde das Schreiben kopiert, auf dem Original wurde eines der beiden adressierten Vorstandsmitglieder unterstrichen, auf der Kopie das andere und beide Schreiben in den Geschäftsgang gegeben. Offenbar verfügten dann beide Vorstandsmitglieder Weiterleitungen. Das zunächst an Dr. Fr. geleitete Exemplar kam letztlich auch zu Dr. Br., der damals noch nicht Vorstandsmitglied der Beklagten zu 1 war und daher keinesfalls Primäradressat dieses Schreibens sein konnte. Die von der Beklagten vorgelegte Kopie gemäß Anlage B 42 ist wegen des Fehlens des Weiterleitungsvermerks an Dr. B/Dr. Fr., abgedeckte Angaben und Linien sowie eine hinzugekommene Linie nur dadurch zu erklären, dass mittels eines Zettels, der rechts oben auf diesem Schreiben angebracht war, eben gerade der Weiterleitungsvermerk, die fehlenden Linienteile etc. abgedeckt wurden und daher auf der bei Gericht eingereichten Kopie nicht ersichtlich sind. Ein Hinweis darauf, dass diese Kopie infolge der Abdeckung verändert ist, erfolgte weder bei Vorlage dieses Dokuments durch die Beklagten noch anlässlich des die Abweichungen thematisierenden Senatsbeschlusses vom 24.03.2011. Vielmehr wurde mit dem Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 25.03.2011 (Bl. 2983/2989) nur auf die Ableitung vom Ausgangsschreiben "Fr." hingewiesen, nicht aber auf die Abdeckung des Weiterleitungsvermerks auch an den Beklagten zu 2 unter dem Eingangsstempel durch einen aufgeklebten Zusatzzettel.

Der Senat schließt daraus, dass die Beklagten damit nicht nur eine nähere Befassung des Beklagten zu 2 mit der K.-Gruppe vor dem Interview vom 03./04.02.2002, sondern auch die Verwendung dieses Sonderwissens durch den Beklagten zu 2 bei seiner Interviewäußerung am 03.02.2002 bewusst verheimlichen wollten.

(3) Auch der vom Senat eingenommene Augenschein einer Aufzeichnung des Interviews ergab keinen optisch erkennbaren Hinweis für eine Überraschung oder Überforderung des Beklagten zu 2. Er antwortete flüssig und konzentriert.

(iii) Das Antwortverhalten des Beklagten zu 2 im Interview belegt, dass der Beklagte zu 2 nach der zweiten und vor der dritten Antwort eine von ihm nicht offenbarte Abwägung vorgenommen hat und sich dann, unter radikaler Abkehr von seinem bisherigen Antwortverhalten, für ein offensives Vorgehen gegen Dr. K. entschieden hat:

(1) Schon in den vorherigen Sätzen des Interviews stellten sich mehrfach Probleme einer Schweigepflicht. Diese wurden vom Beklagten zu 2 erkannt und sachgerecht gelöst. Als er nach dem Inhalt des sog. "Kanzlergesprächs" gefragt wurde, erklärte der Beklagte zu 2:

"Das kann ich nicht kommentieren, der Bundeskanzler muss sagen, ob er mit mir gesprochen hat oder nicht."

Diese Antwort entspricht der üblichen Einstufung nach sozialem Status. Danach hat der sozial höher Stehende darüber zu entscheiden, ob die Vertraulichkeit von Gesprächen aufgehoben wird oder nicht. Auch auf die zweite Frage, nach den eigenen Forderungen der Beklagten zu 1, antwortete der Beklagte zu 2 sachgerecht und problembewusst, denn er erklärte:

"... denn, das ist bekannt und da begehe ich keine Indiskretionen, wenn ich das erzähle ..."

Auch bei diesen Fragen war der Beklagten zu 2 mit der Notwendigkeit einer Abwägung aufgrund der ihm obliegenden Verschwiegenheitspflichten konfrontiert und hatte zu entscheiden, was er sagen dürfe oder mit Rücksicht auf seine Pflichten verschweigen müsse. Sachlich enthält die Antwort auf die zweite, die Gesamtverschuldung der K.-Gruppe ansprechende Frage bereits nichts anderes als ein "no comment" zu diesem Punkt:

"Es ist nie schön, wenn ein Schuldner in Schwierigkeiten kommt, und ich hoffe, das ist nicht der Fall. Aber wenn das so käme, wir bräuchten keine Sorgen zu haben."

Dieses "no comment", nämlich die Ablehnung, zu etwaigen Schwierigkeiten der K.-Gruppe inhaltlich Stellung zu nehmen, stellte mithin in den Augen des Beklagten zu 2 nicht eine Gefahr für die wirtschaftlichen Interessen der K.-Gruppe dar, die es zu vermeiden gelte. Die im Prozess gegebene Erklärung für das Vorziehen einer inhaltlich (negativ) gefüllten Erklärung gegenüber einem "no comment" ist schon mit der vom Beklagten zu 2 im Interview selbst gegebenen Antwort auf die Frage 2 widerlegt.

(2) Nach der Antwort auf Frage 2 verlässt der Beklagte zu 2 mit der Antwort auf Frage 3 die bisher verfolgte Linie einer vorsichtigen Abwägung von Vertraulichkeitsfragen, indem er zur Fähigkeit der K.-Gruppe, weiteres Kapital einzuwerben, dezidiert Stellung bezieht und dadurch die gebotene Rücksichtnahme völlig aufgibt.

(iv) Die vom Beklagten zu 2 dem Senat angebotene Erklärung, er habe geglaubt, er vermeide mit der gewählten Formulierung seiner Antwort auf Frage 3 negative Schlussfolgerungen und Spekulationen, ist nicht nachvollziehbar und ersichtlich unwahr. Sie würde eine mangelnde intellektuelle Einsichts- und Beurteilungsfähigkeit voraussetzen, für deren Vorliegen kein Anhaltspunkt besteht. Die mit einer eigenen negativen Beurteilung ("Das halte ich für relativ fraglich") eingeleitete und sodann auch die negative öffentliche Berichterstattung aufgreifende Aussage des Beklagten zu 2 über die K.Gruppe war nicht das geringere Übel gegenüber einem "no comment". Diese unlogische Einlassung des Beklagten zu 2 zeigt auf, dass die Entscheidung darüber, in welcher Weise die Antwort auf die Frage 3 formuliert wurde, bewusst gefallen ist und - entgegen der späteren, auf Vorhalt der fehlenden Logik des Erklärungsversuches unternommenen Darstellung - nicht auf einem Augenblicksversagen beruht. Dass die gewählte Antwort negative Schlussfolgerungen und damit eine Schädigung der K.-Gruppe befördert, lag und liegt auf der Hand; die mithin abzusehende Konsequenz für die wirtschaftliche Situation der K.-Gruppe hatte der Beklagte zu 2 damit bewusst und gewollt hingenommen.

(v) Weiter ergibt sich auch aus der Reaktion des Beklagten zu 2 auf die Pressemeldungen der nächsten Tage, dass ihm das erzielte Ergebnis gerade recht war. Der Beklagte zu 2 wurde durch die in der Beklagten zu 1 erstellte Pressemappe täglich über die Berichterstattung in der Presse informiert. Er erhielt damit auch Kenntnis über die Presseberichterstattung, die der Ausstrahlung des Interviews am 04.02.2002 folgte. Diese Presseberichterstattung zeigte, dass das glatte Gegenteil der "Vermeidung negativer Schlussfolgerungen" eingetreten war. Wäre es dem Beklagten zu 2 daher tatsächlich darauf angekommen, der K.-Gruppe nicht zu schaden, hätte er eine korrigierende Erklärung durch die Beklagte zu 1 in Betracht ziehen müssen. Auf eine entsprechende Frage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2011 (Bl. 2959 d.A.) antwortete der Beklagte zu 2 ausweichend, das sei Spekulation; er vermute, dass nach den Reaktionen auf das Interview in der Presse dieses nicht mehr hätte ungeschehen gemacht werden können.

Soweit die Beklagten unter Sachverständigenbeweis stellen, dass eine solche Wirkung durch eine korrigierende Darstellung nicht hätte erzielt werden können, war diesem Beweisangebot aus mehrfachen Gründen nicht nachzugehen. So erscheint es nicht möglich, die hypothetische Meinung der Öffentlichkeit als Folge einer fiktiven Gegendarstellung oder Korrekturmitteilung festzustellen. Schon die Erhebung der öffentlichen Meinung auf der Basis einer realen Nachrichten- und Informationslage, wie z.B. die sog. Sonntagsfrage, birgt erhebliche Unsicherheiten. Weiter widerspricht die unter Beweis gestellte Unwirksamkeit der sachlichen Grundlage des gesamten Rechts der Gegendarstellung, das gerade von einer Abmilderung von Äußerungsfolgen ausgeht. Ferner gehören auch die Mitglieder des Senats zur Zielgruppe der einschlägigen Tages- und Wirtschaftspresse, nach deren Beurteilung wäre einer solchen Korrekturmitteilung schon wegen der hervorgehobenen Position der Beklagten zu 1 ein erhebliches Gewicht beigemessen worden. Sie wäre daher nicht unwirksam geblieben.

(vi) Die Beklagten versuchen darzulegen, teils unter Inanspruchnahme der Angaben des früheren Pressesprechers der Beklagten zu 1, Z8 (Bl. 3242/3247 d.A.) - der vom Senat als Zeuge zur Vorbereitung des Interviews vernommen wurde und sich unter Überschreitung der an ihn gestellten Fragen auch dazu äußerte -, dass die negative Presseberichterstattung nicht auf das Interview selbst zurückzuführen sei, sondern auf dessen verzerrte und übertriebene Wiedergabe in der Financial Times Deutschland vom 05.02.2002, Anlage K 31. Diese Einschätzung ist unzutreffend und soll erkennbar von den eigentlichen Tatsachen ablenken. Der Artikel in der Financial Times Deutschland gibt, soweit er sich auf die Angaben des Beklagten zu 2 bezieht, den Gehalt des Interviews in der Antwort auf Frage 3 zutreffend wieder. Dem steht nicht entgegen, dass nach eigenen Angaben weder Z7 noch Z6 von Bloomberg TV zunächst die Brisanz der dritten Antwort erkannt haben. Mit der vom Beklagten zu 2 verlautbarten negativen Lagebeurteilung hat er die Grundlage geschaffen für eine diese aufgreifende Presseberichterstattung.

(vii) Der Beklagte zu 2 unternahm mit seiner Interview-Äußerung den Versuch einer Förderung des von ihm zu erledigenden Auftrags aus der Vorstandssitzung der Beklagten zu 1 vom 29.01.2002. Ihm war bei seiner Antwort auf Frage 3 klar, dass die wirtschaftlich schwer angeschlagene und aus seiner informierten Sicht mutmaßlich insolvenzreife K.-Gruppe nach einer solchen Darstellung, die vom Vorstandssprecher des größten deutschen Bankhauses und damaligem Präsidenten des Bundesverbandes deutscher Banken abgegeben wurde, nicht mehr aus eigener Kraft, sei es auch durch die Veräußerung von Vermögen, die erforderliche Umstrukturierung würde durchführen können. Dies wird zudem durch sein beim Flughafengespräch gemachtes Angebot an Dr. K. bestätigt werden, wie unten noch ausgeführt werden wird:

(1) Zutreffend verweisen die Beklagten darauf, dass bereits vor dem Interview des Beklagten zu 2 in der Presse die wirtschaftlichen Belastungen der K.Gruppe ein wiederholt und intensiv aufgegriffenes Thema waren und die Überlebensfähigkeit der K.-Gruppe von vielen Seiten in Frage gestellt worden war. Die von den Parteien vorgelegten Presseartikel aus der Zeit vor Ausstrahlung des Interviews am 04.02.2002 waren allerdings ganz überwiegend nicht auf die Kenntnisse von Personen gestützt, die mit der wirtschaftlichen Lage der K.-Gruppe als Insider betraut und daher sachlich tatsächlich mit ihr vertraut waren. Ein an Fakten orientiertes verlässliches Gesamtbild erschließt sich aus den wenigen verlässlichen Einzelangaben nicht.

Die Verantwortlichen der K.-Gruppe selbst hatten zwar eine massive Verschuldung eingeräumt, die Überlebensfähigkeit der K.-Gruppe, aus naheliegenden Gründen, aber nie in Frage gestellt. Für die Öffentlichkeit war die tatsächliche Situation der K.-Gruppe insgesamt nicht durchschaubar, denn es fehlte an veröffentlichtem konsolidiertem Zahlenmaterial, das eine qualifizierte Beurteilung der K.-Gruppe insgesamt zugelassen hätte.

Zusammengefasst gab es vor dem Interview des Beklagten zu 2 in der Öffentlichkeit eine weit verbreitete, aber nicht unbestrittene Auffassung, dass die K.-Gruppe entweder schon einige Zeit insolvent sei oder zumindest demnächst, nämlich im Zuge der Geltendmachung der verschiedenen Put-Optionen, zahlungsunfähig sein werde. Der Darstellung des Beklagten zu 2 kam unter diesen Umständen besonderes Gewicht zu. Ausgehend hiervon war die von schwerwiegenden Bedenken getragene Antwort des Beklagten zu 2 auf die Frage nach dem Fortbestand der K.-Gruppe ("ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen") aufsehenerregend. Seine Darstellung war objektiv geeignet, bei tatsächlichen oder potentiellen Darlehensgebern oder Investoren eine kritische Überprüfung ihres - insbesondere auch künftigen - Engagements zu veranlassen. Die sinngemäße Einlassung des Beklagten zu 2, seine Äußerung sei nur die Zusammenfassung der vorherigen Stimmung und des vorherigen Kenntnisstandes im Lande, ist unzutreffend.

(2) Seine - tatsachengestützte - Meinungsäußerung war zum Stand 03.02.2002 gleichwohl sachlich vertretbar - allerdings nur unter Inanspruchnahme der einer breiteren Öffentlichkeit nicht zur Verfügung stehenden besonderen Kenntnisse des Beklagten zu 2. Hervorzuheben ist hier insbesondere das Anfrageschreiben des BAKred vom 04.09.2001, Anlage BK 126, wie oben bereits ausgeführt wurde. Mit zutreffendem Verständnis gelesen bedeutet dieses Schreiben nichts anderes als die durch die Aufsichtsbehörde ausgestellte Mahnung an alle der Aufsicht unterliegenden Kreditinstitute, an die K.-Gruppe nur dann noch Darlehen zu vergeben, wenn dafür Sicherheiten gestellt werden, die auch bei einer Bewertung unter Zerschlagungsgesichtspunkten hinreichend zur Absicherung sind. Eine noch deutlicher auf "Rot" gestellte Ampel für weitere Darlehensvergaben ist, diesseits eines ausdrücklichen Verbots, kaum vorstellbar. Mit der Wirkung dieses Schreibens ist die von der Dr. AG betriebene deutliche Sicherheitenverstärkung ihres verlängerten Darlehens durch die Verpfändung der To.-Anteile ersichtlich erklärbar. Diese Information des BAKred war jedoch nur den Kreditinstituten bekannt, die der Aufsicht des BAKred unterstellt waren. Sie betraf auch nur Fremdkapital, nicht Eigenkapital. Der Beklagte zu 2 konnte aus einer solchen Mahnung allerdings vertretbar darauf schließen, dass nicht nur ein deutsches Kreditinstitut kaum mehr neue Darlehen an die K.-Gruppe vergeben könne, sondern der K.-Gruppe auch die Einwerbung von Eigenkapital seitens Dritter nicht mehr möglich war, es sei denn, diese Dritten verfolgten andere als vorrangige Renditegesichtspunkte. Der Beklagte zu 2 machte diese Einschätzung, die sich sachlich überwiegend nicht aus der Presse mit ihren bruchstückhaften Informationen und Spekulationen, sondern aus den genannten internen Kenntnissen speist, im Interview öffentlich.

(3) Der Beklagte zu 2 ging allerdings davon aus, dass die K.-Gruppe sanierungsfähig war. Das zeigt sein Angebot an Dr. K. im Flughafengespräch gemäß seiner eidesstattlichen Versicherung vom 30.05.2002, wie dies auch im Kanzlergespräch zuvor erörtert worden war und wie es auch unausgesprochene Grundlage von "Mr K. should be approached" ("... an Herrn K. heranzutreten ...") in der Vorstandssitzung war. Sein eigentliches Kalkül war daher, durch die Verbreitung einer sachlich vertretbaren, auf Insiderkenntnissen beruhenden Auffassung zur Situation der K.-Gruppe die Meinung nicht nur des Finanzsektors, sondern auch des interessierten allgemeinen Publikums derart zu beeinflussen, dass Dr. K. sich vor einer solchen Kulisse in dem vom Beklagten zu 2 noch durchzuführenden Gespräch über ein "advisory mandate" auf die Unterstützung der finanzstarken Beklagten zu 1 bei der erforderlichen Umstrukturierung der K.-Gruppe einlassen musste. Die Beklagte zu 1 war, anders als andere Banken, die der K.-Gruppe Darlehen gewährt hatten, durch die Verpfändung der Aktien an der A. S. AG für das einzige von ihr ausgereichte Darlehen so abgesichert, wie es das BAKred in seinem Anfrageschreiben vom 04.09.2001 angemahnt hatte. Anders als die anderen Banken musste die Beklagte zu 1 daher nicht in erster Linie bestrebt sein, für bereits ausgereichte Darlehen Sicherheitenverstärkungen zu erreichen, sondern konnte sich auf die strategische Durchführung einer Umstrukturierung konzentrieren. Für den Aufbau einer neuen Geschäftsbeziehung zu einer hinreichend starken anderen Bank blieb der K.-Gruppe nach diesem Interview, das war dem Beklagten zu 2 klar, nicht genügend Zeit. Die Sanierung aus eigener Kraft war mit dem Wertverfall der Aktiva (dazu sogleich) als Folge seiner Äußerung, auch das war dem Beklagten zu 2 voll bewusst, nicht mehr möglich. Der Beklagte zu 2 wollte mit seiner Antwort auf Frage 3 im Interview eine Situation schaffen, deren Auswirkung für die K.-Gruppe und das noch anzubietende Mandat der Beklagten zu 1 sich umgangssprachlich mit "friss oder stirb" beschreiben lässt.

(viii) Mit der Äußerung des Beklagten zu 2 trat ein Wertverfall der verfügbaren Aktiva der K.-Gruppe ein. Diese Überzeugung stützt sich auf folgende Umstände:

(1) Ein solcher Wertverfall entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Wenn unter dem Druck einer finanziellen Notsituation Aktiva verkauft werden müssen, schlägt sich die Drucksituation erfahrungsgemäß in niedrigeren Preisen nieder, weil potentielle Erwerber dies zum eigenen Vorteil ausnützen können.

(2) Eine solche Entwicklung entspricht auch der beruflichen Erfahrung der Senatsmitglieder aus ihrer Justiztätigkeit, auch, aber nicht nur, im hiesigen Senat mit der Zuständigkeit für Bank- und Kapitalmarktsachen einerseits und Insolvenzsachen andererseits.

(3) Diese Erfahrung hat der Gesetzgeber in § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB aufgegriffen, mit der dort vorgegebenen Trennung zwischen Bewertung nach Fortführungsgesichtspunkten und Bewertung nach Zerschlagungsgesichtspunkten.

(4) Der Beklagte zu 2 als äußerst erfahrener Investmentbanker geht selbst von einem solchen Werteverfall aus, indem er in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 30.05.2002 ausführt:

"Ich habe darauf hingewiesen, dass eine freie Umstrukturierung einem Zwangsverfahren wie einem Insolvenzverfahren vorzuziehen sei, weil letzteres erfahrungsgemäß schlechtere Preise bringe."

(5) Schließlich zeigt die weitere Entwicklung zweier hervorgehobener Vermögensgegenstände der K.-Gruppe genau eine solche Entwicklung:

- Während der Insolvenzverwalter über das Vermögen der K.M. KGaA im ersten Asset-Deal vom 08.08.2003 mit der Investorengruppe um H.S. lediglich einen Preis von 7,50 Euro/Stammaktie der PSS.M. AG durchsetzen konnte, war sofort nach Herauslösung der PSS.M. AG aus der Insolvenz der Preis wieder gestiegen. Die Investorengruppe selbst veröffentlichte ein durch die Übernahme von mehr als 30% der Stammaktien ausgelöstes Pflichtangebot schon vom 10.10.2003, mit dem sie 8,00 Euro/Stammaktie bot, Anlage B 83.

- Vor Eintritt der Insolvenz war die Stammaktie der PSS.M. AG mehr wert als die später vom Insolvenzverwalter erlösten 7,50 Euro. Das zeigen auch die Verhandlungen zwischen Z1 und D. Company. Eine Einigung auf einen Preis von 19,00 Euro/Stammaktie ist zwar nach den Angaben des Zeugen Z1 (Bl. 4212/4218 und 4544/4548 d.A.) nicht zustande gekommen. Der Zeuge schilderte als damaliger Verhandlungsführer, dass der um eine Entscheidung gebetene CEO E. seine Zustimmung von der Billigung durch weitere Mitglieder des Boards der D. Company abhängig gemacht hatte, die dann nicht erfolgte. Dem stehen die Angaben von Z21 (B. 4207/4211 d.A.) nicht entgegen. Z21 führte die Back-Office-Arbeit aus, d.h. er stimmte technische Einzelheiten und Vertragsentwürfe ab, führte jedoch nicht die Verhandlungen selbst. Die wesentlichen Informationen zum Stand der Verhandlungen wurden ihm durch Z1 übermittelt. Allein die Tatsache aber, dass über Preise in Höhe von mindestens 14,28 Euro/Aktie (bei einem Gesamterlös von 1 Mrd. Euro) bis zu 19,00 Euro/Aktie (bei einem Gesamterlös von 1,33 Mrd. Euro) verhandelt wurde, zeigt, dass die Stammaktien deutlich mehr als 7,50 Euro/Stück wert gewesen sein müssen.

- Ein ähnlicher Wertverlust ist bei den von der PB. GmbH gehaltenen Aktien der Axel Springer AG zu beobachten. Der Vorstand der HV. AG machte Dr. K. noch kurz nach dem Interview am 07.02.2002 ein Erwerbsangebot in Höhe von 1,1 Mrd. Euro. Am 15.05.2002 erörterte die Beklagte zu 1 mit der B. LB. eine Größenordnung von nur noch rund 820 Mio. Euro, Anlage BK 242. Versteigert wurde das Aktienpaket schließlich am 07.10.2002 für 667,3 Mio. Euro.

Soweit die Beklagten, die den Eintritt eines Wertverfalls als Folge der wirtschaftlichen Drucksituation verneinen, zum Beweis die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen über die Behauptung, der Insolvenzverwalter der K.M. KGaA habe den maximal erzielbaren Erlös für die Verwertung der Stammaktien an der PSS.M. AG erzielt, war diesem Beweisantrag nicht nachzugehen. Diese Beweisbehauptung kann als zutreffend unterstellt werden, sie setzt inhaltlich bereits die Situation eines Insolvenzverfahrens und damit die oben dargestellte Wertminderung voraus und besagt damit letztlich nur, dass der Insolvenzverwalter den in der gegebenen Situation maximal erzielbaren Erlös eingenommen hat.

f) Hinsichtlich des Ablaufs und des Inhalts des Flughafengesprächs vom 09.02.2002 hält der Senat die Schilderung des Beklagten zu 2 in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 30.05.2002 für zutreffend.

(i) Sie entspricht der Schilderung der Beklagten in erster und zweiter Instanz dieses Verfahrens, und zwar bis zur Einführung in den Sach- und Streitstand durch den Senat am 25.02.2011. Die Beklagten führten insoweit in der Klageerwiderung vom 31.05.2006, Bl. 160/228 d.A., hier Bl. 188 d.A. und in der Duplik vom 30.03.2007, Bl. 482/661 d.A., hier Bl. 530/531 d.A., aus:

"Selbstverständlich hat der Beklagte zu 2 Herrn Dr. K. angeboten, dass ihn die Beklagte zu 1 bei der Neustrukturierung seiner Unternehmensgruppe unterstützen könne, wozu sie aufgrund ihrer starken Position auf dem deutschen Finanzmarkt besonders geeignet sei." (Bl. 188 d.A.)

"Der Beklagte zu 2 hat Herrn Dr. K. angeboten, dass ihn die Beklagte zu 1 bei der Neustrukturierung seiner Unternehmensgruppe unterstützen könne. Aufgrund ihrer starken Position auf dem deutschen Finanzmarkt sei sie besonders geeignet, hierbei als "Schutzschild" zu wirken. Ein Angebot von Fremd- oder gar Eigenmitteln war damit nicht verbunden." (Bl. 530 d.A.).

Diese Fassung der Darstellung war Gegenstand der (einzigen) mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht München I am 25.11.2008 (Bl. 1356 ff. d.A.). Prozessual ist der Senat damit an die Darstellung, der Beklagte zu 2 habe Dr. K. am 09.02.2002 ein Angebot zur Begleitung der Umstrukturierung seiner Firmengruppe gemacht, gebunden; sie hat die Wirkung eines Geständnisses, § 288 ZPO (BGH, Urteil vom 31.05.2011 - XI ZR 369/08, NJW 2011, 2794). Einen Irrtum oder sonstige Umstände, die es ihnen ermöglichen würden, sich von diesem Geständnis nach § 290 ZPO zu lösen, haben die Beklagten schon nicht behauptet.

(ii) In Übereinstimmung hiermit hat Dr. K. in einer von der Klägerin als Anlage K 28 vorgelegten, ebenfalls im Rechtsstreit 7 O 9023/02 vor dem Landgericht München I abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vom 20.05.2002 dazu folgendes angegeben:

"Im Zusammenhang mit dem Gespräch über die von ihm als solche bezeichnete "Zerschlagung" meines Unternehmens bot mir Herr Dr. B. gleichwohl die Unterstützung der D.B. AG an. Er schlug mir vor, die D. B. mit einem Mandat zur "Umstrukturierung" meines Unternehmens zu beauftragen. Wegen des "Schutzschildes", das die D. B. für eine derartige Operation zur Verfügung stellen könne, sei sie mehr als jedes andere Finanzinstitut in Deutschland dazu in der Lage."

(iii) Demgemäß sollte der Beklagte zu 2 in Übereinstimmung mit dem Protokoll über die Vorstandssitzung vom 29.01.2002 an Dr. K. herantreten und diesen befragen, ob er der Beklagten zu 1 ein "advisory mandate", also ein Mandat zur Umstrukturierung, anbietet. Er hat dies laut Protokoll der Vorstandssitzung vom 12.02.2002 auch getan.

(iv) Schließlich erwähnte der Beklagte zu 2 auch in der Bankenbesprechung vom 14.02.2002, zu einem Zeitpunkt vor Beginn der dann einsetzenden Prozessserie und daher in zeitlicher Hinsicht noch "unbefangen", dass er Dr. K. ein entsprechendes Angebot gemacht hatte. Das ergibt sich aus dem Protokoll des Mitarbeiters L. der B. LB. (hierzu sogleich unten).

(v) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagten nun behaupten, es habe kein Angebot gegeben, ein solches sei schon aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Rechtlich unhaltbar ist vielmehr die von Rechtsanwalt Dr. H. im Rahmen einer mündlichen Erörterung gemachte Äußerung, ein Angebot könne es schon deswegen nicht gegeben haben, weil das BGB keinen "Schutzschildvertrag" kenne. Tatsächlich lassen sich alle wesentlichen Elemente der angebotenen Vertragsbeziehung aus der eidesstattlichen Versicherung und dem "Protokoll L." über das Bankentreffen am 14.02.2002 herauslesen, hinsichtlich der Vergütung ergänzt durch den Maßstab der Marktüblichkeit. Die Zusammenschau ist zulässig und geboten. In seiner eidesstattlichen Versicherung hat der Beklagte zu 2 ausdrücklich angegeben, dass er dort nur beispielhaft aufzählt. Demgegenüber benannte er beim Bankentreffen am 14.02.2002 den Katalog der Maßnahmen vollständig wie folgt:

"... führte er mit Dr. K. am 09.02.02 ein Vieraugengespräch, in dem er ihm die Hilfe der D. B. bei der Restrukturierung der K.Gruppe anbot und folgende Vorschläge unterbreitete:

1. Verkauf Sr. - Anteile ...

2. Verkauf To. - Anteile ...

3. Aufgabe der Mehrheit an Pe. ...

4. Aufgabe der Mehrheit an Fl ..."

Demnach sollte die Beklagte zu 1 gegen eine marktübliche Honorierung die Umstrukturierung der K.-Gruppe im Wege des Verkaufs von Beteiligungen an der A. S. AG und der Anteile an To. sowie durch mindestens Teilverkäufe der Beteiligungen an der Fl sowie an Pe. unterstützen. Weiter sollte die Beklagte zu 1 dadurch einen "Schutzschild" für die K.-Gruppe für die Dauer der genannten Umstrukturierungsmaßnahmen bilden, dass sie dieser Gruppe gegen marktübliche Verzinsung Fremdkapital im Wege von Überbrückungsdarlehen für die Dauer der Umstrukturierungsmaßnahmen zuführt. Damit sind die wesentlichen Punkte des angetragenen Geschäfts beschrieben.

(vi) Im Übrigen sieht der Senat in der Abkehr der Beklagten vom Inhalt der eidesstattlichen Versicherung nach seiner Einführung in den Sach- und Streitstand eine Bestätigung seiner Einschätzung insoweit.

g) Der Ablauf und die Besprechungsinhalte des Bankentreffens vom 14.02.2002 steht fest aufgrund der glaubhaften Zeugenaussage von Z14 (Bl. 3710/3716 d.A.) und des zugehörigen Protokolls von dessen Mitarbeiter L. (Anlage zu Bl. 3722 d.A.). Letzterer hat bereits am Tag nach dieser Besprechung ein schriftliches Protokoll verfasst und den Inhalt mit Z14 nochmals abgeglichen. Z14 war damit der einzige Zeuge, der über zeitnah erstellte Aufzeichnungen zum Inhalt des Bankentreffens verfügte. Seine durch das schriftliche Protokoll gestützte Aussage erscheint daher besonders verlässlich.

(i) Demnach hat der Beklagte zu 2 beim Bankentreffen am 14.02.2002 die wirtschaftliche Lage der K.-Gruppe aus Sicht der Beklagten zu 1 dargestellt und dazu erklärt, die K.-Gruppe sei überschuldet und drohend illiquide. Dann berichtete er von seinem ergebnislosen Angebot an Dr. K., wie auch in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 30.05.2002 angeführt, und versuchte, die Beklagte zu 1 für eine mögliche Umstrukturierung der K.-Gruppe ins Spiel zu bringen (Bl. 3712 d.A.). Dies wurde von den übrigen Beteiligten jedoch abgelehnt. Gesprochen wurde auch, allerdings ergebnislos, über weitere finanzielle Beiträge einzelner Banken, sei es durch Darlehen, sei es durch Teilfreigabe von Sicherheiten.

(ii) Die Beklagte zu 1 verfügt dagegen nach eigenen Angaben über keine Aufzeichnungen über den Inhalt des Gesprächs, da für sie nur der Beklagte zu 2 teilgenommen hatte und dieser damals keine Aufzeichnungen fertigte oder fertigen ließ. Der Beklagte zu 2 gab an, nicht mehr über detaillierte Erinnerungen zu verfügen. Die von den Beklagten vor der Vernehmung des Z14 daher eher allgemein geschilderten Abläufe und Inhalte der Besprechung stimmen im Wesentlichen mit der Schilderung von Z14 sowie dem Inhalt des Protokolls überein. Lediglich in einem Punkt widersprachen die Beklagten der späteren Darstellung von Z14 entschieden. So habe der Beklagte zu 2 nicht von einer Umstrukturierung unter Leitung der Beklagten zu 1 gesprochen. Diese Behauptung ist widerlegt. Der glaubwürdige Zeuge Z14 hatte hieran eine klare andere Erinnerung. Diese ist glaubhaft, nachdem sein Mitarbeiter L. als Ergebnis der hierüber geführten Diskussion protokollierte (Anlage zum Protokoll vom 18.04.2012, Bl. 3708/3722 d.A.):

"Angestrebt werden sollte die Einsetzung eines unabhängigen Dritten (diskutiert wurde Bankhaus M., Frankfurt) als Koordinator bzw. Moderator für die Banken ... Im Übrigen sollte M. an dem vorgesehenen Restrukturierungskonzept mitwirken ... "

(iii) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Angaben der weiteren Zeugen zum Bankentreffen vom 14.02.2002. Z10 (Bl. 3419/3420 d.A.) hat an der Besprechung nicht selbst teilgenommen, sondern Z12 dorthin entsandt. Dieser gab an (Bl. 3435/3438 d.A.), dass er sich noch daran erinnern könne, dass die Deckung des absehbaren Liquiditätsbedarfs der K.-Gruppe und die Verwertung bestehender Sicherheiten erörtert worden sei. Unter anderem sei es um die Frage eines etwaigen Verkaufs der Aktien an der A. S. AG nach dem entsprechenden Angebot der HV. AG gegangen. Der Zeuge, den der Senat für aufrichtig und um die Darstellung der Wahrheit bemüht hält, erklärte insoweit, dass die Frage der Ablösung des nachrangigen Pfandrechts der Fl.-Banken nicht geklärt werden konnte. Zu vielen anderen Fragen hatte er, wegen des zeitlichen Ablaufs nachvollziehbar, keine Erinnerung mehr.

Z11 (Bl. 3433/3434 d.A.) war nicht selbst Teilnehmer der Besprechung. Er konnte lediglich noch aus einem späteren Protokoll einer Vorstandssitzung der Dr. AG einige wenige Inhalte ableiten. Diese stimmen mit der Darstellung von Z14 überein. Der Dr. AG ging es demnach hauptsächlich darum, ihre vorhandenen Sicherheiten nicht zu entwerten oder davon abzugeben. Z15 (Bl. 3717/3720 d.A.), der für die Dr. AG an der Besprechung teilnahm, bestätigte dies. Das Vorstandsmitglied Z13 von der Ck. AG (Bl. 3438/3439 d.A.) hat an der Besprechung nicht teilgenommen.

h) Die weiteren Abläufe um die Pfandverwertung der von der PB. GmbH gehaltenen Aktien und den folgenden Erwerb teils durch Z18 sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für das weitere Verfahren nicht mehr von Bedeutung. Auch wenn teils deutliche Widersprüche zwischen den Darstellungen einiger Zeugen und den von den Parteien vorgelegten Unterlagen auftraten und die Darstellung einiger Zeugen höchst zweifelhaft war, haben sich doch keine zusätzlichen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte zu 1 und/oder der Beklagte zu 2 bereits vor dem 03.02.2002 einen Plan zur Zerschlagung der K.-Gruppe geschmiedet und entsprechende Vorbereitungsmaßnahmen dafür getroffen hatten.

i) Die Beklagten meinen, der Senat überschreite die Grenzen des Beibringungsgrundsatzes, wenn er dieses Beweisergebnis, welches den Parteien im Rahmen der Schlusserörterung vom 16.11.2012 in den wesentlichen Details dargestellt worden ist und das auch zuvor in Teilen wiederholt Erörterungsthema war, zur Grundlage seiner Verurteilung machen würde. Dies trifft nicht zu:

(i) Der als Ergebnis der Beweisaufnahme festgestellte Sachverhalt ist als Minus in dem von der Klägerin wesentlich umfassender behaupteten "Plan B" enthalten. Nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25.10.2012 - IX ZR 207/11, NJW 2013, 540) ist Streitgegenstand der unterbreitete Sachverhalt und der zugehörige Klageantrag. Erfasst werden alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem dem Gericht zur Entscheidung vorgetragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen. Auf die rechtliche Begründung des Klägers kommt es nicht an.

Der seitens der Klägerin dem Gericht zur Entscheidung unterbreitete Lebenssachverhalt wird markiert durch das Kanzlergespräch vom 27.01.2002, die Vorstandssitzung vom 29.01.2002, das Interview vom 03.02.2002, das Flughafengespräch vom 09.02.2002 und das Bankentreffen vom 14.02.2002. Die dadurch gezogenen Grenzen überschreitet der Senat nicht. Vielmehr schöpft der Senat die bei der Beweisaufnahme über die wesentlich weitergehenden Beweisbehauptungen der Klägerin angefallenen Beweisergebnisse lediglich aus. Der Klageantrag ist durch die Klägerin nicht geändert worden. Der Streitgegenstand ist somit unverändert.

(ii) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht sich eine Partei die ihr günstigen Beweisergebnisse jeweils konkludent zu Eigen (BGH, Beschluss vom 10.11.2009 - VI ZR 325/08, NJW-RR 2010, 495). Diese hatte der Senat daher bei den jeweiligen Erörterungen zugrunde zu legen. Die Klägerin hat sich die Beweisergebnisse im Übrigen mit Schriftsatz vom 09.11.2012 (Bl. 4276/4408 d.A.) auch noch ausdrücklich zu Eigen gemacht. Unerheblich ist, dass sie dabei häufig die der jeweiligen Beweiserhebung zugrundeliegende Beweisanordnung unzutreffend wiedergibt, erkennbar um einen Erfolg ihrer jeweiligen Beweisbehauptung darstellen zu können, während in Wahrheit die Beweisergebnisse, die sich die Klägerin nun zu Eigen macht, hinter den ursprünglichen Beweisbehauptungen zurückbleiben.

j) Die Beklagten verweisen gegen diese Beweiswürdigung des Senats darauf, dass die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main das gegen den Beklagten zu 2 geführte Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt habe und das daraufhin geführte Klageerzwingungsverfahren ergebnislos geblieben sei. Dies führt nicht weiter:

(i) Die Staatsanwaltschaft Frankfurt a.M. hat von der Aufnahme von Ermittlungen auf die Strafanzeige des Herrn Dr. K. hin zunächst einmal gemäß § 152 Abs. 2 StPO abgesehen. Nach längerer Prüfung durch die zuständige Generalstaatsanwaltschaft wurde das Verfahren wieder aufgenommen und nunmehr gegen den Beklagten zu 2 wegen des Verdachts der unbefugten Verwertung von Angaben über Millionenkredite und entsprechende unbefugte Offenbarung gemäß §§ 55a, 55b KWG, wegen des Verdachts der (Kredit-) Verleumdung gemäß § 187 StGB und wegen des Verdachts der unrichtigen Darstellung nach § 400 AktG ermittelt. Später kam noch der Verdacht der Untreue zum Nachteil der Beklagten zu 1 hinzu. Schon diese andere Ermittlungsrichtung ist geeignet, eine andere Beurteilung nach sich zu ziehen.

(ii) Die Abweichungen zwischen den dann geführten Ermittlungsmaßnahmen und der durch den Senat durchgeführten Beweisaufnahme sind dadurch gekennzeichnet, dass der Senat eine Anzahl von Zeugen vernommen und Beteiligte angehört hat, die im Ermittlungsverfahren entweder nicht oder nicht persönlich gehört wurden oder denen aufgrund der Verfahrensordnung Schweigerechte zukamen. Die Beweisaufnahme durch den Senat hat also eine weitergehende Tatsachengrundlage als die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Frankfurt und, dieser folgend, der Beschwerdeentscheidung der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt.

k) Die Beklagten haben zudem im Verfahren nachweislich falsch vorgetragen:

Seitens der Beklagten wurde mit Schriftsatz vom 14.11.2011 (Bl. 3486/3504 d.A.) ein Befangenheitsantrag gegen die Richter des Senats gestellt. Zu diesem Befangenheitsantrag gaben die drei Richter jeweils dienstliche Stellungnahmen ab. Richter am OLG H. führte dabei unter anderem folgendes aus (Bl. 3522 d.A.):

"Der Beklagte zu 2 erklärte im Rahmen seiner Parteivernehmung vom 25. Oktober 2011, natürlich sei auch erörtert worden, ob nicht eine Zerschlagung (wörtlich), also der Verkauf von Aktiva, der K.-Gruppe helfen könne (Bl. 3416 d.A.). Der Beklagte zu 2 meint damit wohl nur eine Erörterung solcher Möglichkeiten, nicht eine Festlegung auf eine Zerschlagungsstrategie, wie sie von der Klägerin behauptet wird. Eine Zerschlagung selbst war nach den Angaben des Beklagten zu 2 mit der Wirkung des § 288 ZPO allerdings Thema des Kanzlergesprächs."

Die Beklagten zitierten im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.01.2012 (Bl. 3541/3579 d.A., hier Bl. 3574 d.A.) diese Passage durch Weglassung des Wortes "nicht" vor "eine Festlegung" wie folgt:

"Sollte es noch Zweifel an der Befangenheit jedenfalls des abgelehnten Richters am OLG H. geben, wären diese durch seine Ausführungen zum Thema einer angeblichen "Zerschlagung" beseitigt. Der abgelehnte Richter am OLG H. behauptet, der Beklagte zu 2 habe "mit der Wirkung des § 288 ZPO", d.h. mit der Wirkung eines Geständnisses, die "Zerschlagungsstrategie, wie sie von der Klägerin behauptet wird" bestätigt (Stellungnahme H., S. 11, 1. Abs.). Das ist eine fast schon erschütternde Verdrehung dessen, was der Beklagte zu 2 wirklich gesagt hat."

Unter anderem auf dieses von ihnen in sein Gegenteil verkehrte Zitat stützten die Beklagten im genannten Schriftsatz dann einen ergänzenden Befangenheitsantrag.

l) Die Feststellungen der Tatsacheninstanzen im sog. ersten K.-Verfahren stehen der Beweiswürdigung des Senats nicht entgegen. Schon die Vereinbarungen zum Projekt Concordia und die Sitzung des Vorstands der Beklagten zu 1 vom 29.01.2002 waren nicht in diesen Rechtsstreit eingeführt worden. Der Prozessstoff des Ausgangsverfahrens war wesentlich weniger umfangreich (rund 1.000 Blatt Akten bis zum Ende der damaligen Berufungsinstanz, rund 4.700 Blatt bisher in diesem Verfahren) und eine Vielzahl von Beweisangeboten des damaligen Klägers waren nicht oder nicht mit der gleichen Substantiierungstiefe wie in diesem Verfahren erfolgt. Deswegen hat das Oberlandesgericht München und ihm folgend der Bundesgerichtshof auch für ganze Sachverhaltskomplexe (c.i.c., § 826 BGB) die Beweisangebote als nicht hinreichend substantiiert zurückgewiesen.

m) Eine Gesamtschau von Kanzlergespräch am 27.01.2002, Vorstandssitzung am 29.01.2002, Interview am 03.02.2002, Ausstrahlung des Interviews am 04.02.2002, öffentliche Reaktion hierauf, Flughafengespräch am 09.02.2002 und Bankentreffen am 14.02.2002 bestätigt die gefundenen einzelnen Beweisergebnisse. Sie passen untereinander zusammen und zeigen in ihrer Gesamtheit nicht nur das Auftreten des Beklagten zu 2 hierbei, sondern auch die von ihm insoweit durchgehend verfolgten Absichten.

3. Rechtliche Würdigung

a) Aufgrund des festgestellten Sachverhalts sind Ansprüche der Zedentinnen K.M. KGaA, T.T. GmbH, F.E.B. GmbH, BT.B. GmbH, U. KG, T.L. KG, KS. GmbH, E.T.S. GmbH, Z.T.S. GmbH, TP. GmbH und P.R. KG wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bzw. §§ 826, 31 BGB gegen beide Beklagte gegeben:

(i) Vorsätzliches Verhalten liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn der Anspruchsteller ein Wissens- und ein Wollenselement des Anspruchsgegners beweisen kann (BGH, Urteil vom 20.12.2011 - VI ZR 309/10, WM 2012, 260, zitiert nach [...], Rz. 8 ff., und vom 20.11.2012 - VI ZR 286/11, WM 2012, 2377, [BGH 20.11.2012 - VI ZR 268/11] zitiert nach [...], Rz. 32). Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615; BGH, Urteile vom 26.08.2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; vom 07.12.1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16.04.2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rz. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rz. 3 ff.).

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs hat der Beklagte zu 2 vorsätzlich gehandelt. Er hat bei seiner Antwort auf Frage 3 des Interviewers bewusst und gewollt eine Situation herbeigeführt, in der später Dr. K. nur noch die Wahl zwischen Annahme des Angebots zur Umstrukturierung oder Untergang seiner Firmengruppe mangels freier Sanierungsmöglichkeit blieb.

Zugleich zeigt die eidesstattliche Versicherung des Beklagten zu 2 vom 30.05.2002, dass er für den Fall der Ablehnung des Angebots der Beklagten zu 1 nur noch von Zerschlagungswerten bei der K.-Gruppe ausgegangen ist und mit dieser Folge einverstanden war. Der Beklagte zu 2 führte dort aus:

"Ich habe darauf hingewiesen, dass eine freie Umstrukturierung einem Zwangsverfahren wie einem Insolvenzverfahren vorzuziehen sei, weil letzteres erfahrungsgemäß schlechtere Preise bringe."

(ii) Ein Verhalten ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH Urteile vom 19.10.2010 - VI ZR 124/09, WM 2010, 2256 und VI ZR 248/08, [...] Rz. 13; BGH, Urteil vom 06.05.1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361, jeweils m.w.N.). Dabei geht es nicht darum, ob dem Handelnden ein vertragswidriges Handeln zur Last zu legen ist, sondern darum, ob dem verantwortlich handelnden Beklagten zu 2 unter den Umständen des vorliegenden Falles vorzuwerfen ist, wegen des Zwecks seines Handelns oder wegen der angewandten Mittel oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden "verwerflich" gehandelt zu haben.

Nach diesem Maßstab hat der Beklagte zu 2 sittenwidrig gehandelt, als er in Verfolgung eines Gewinnstrebens für die Beklagte zu 1 bewusst und gewollt Dr. K. in eine Lage gebracht hat, in der diesem nur die Wahl blieb, das Angebot des Beklagten zu 2 auf Begleitung der Umstrukturierung seiner Firmengruppe anzunehmen oder den Untergang seiner Firmengruppe mangels anderweitiger Sanierungsmöglichkeit hinnehmen zu müssen. Die darin steckende versuchte Nötigung von Dr. K., insbesondere das selbst geschaffene empfindliche Übel des Wegfalls einer Sanierungsfähigkeit bei Nichtannahme des Angebots des Beklagten zu 2 bei gleichzeitig eigenem Gewinnstreben der Beklagten zu 1, entspricht nicht nur keiner vom gesamten deutschen Recht gebilligten Verhaltensweise, sie widerspricht wegen des von ihr ausgehenden Drucks auf die Entschließungsfreiheit des Betroffenen auch dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Das gilt erst recht, als die mit dem Vorgehen des Beklagten zu 2 verbundene bewusste und gewollte wirtschaftliche Abqualifizierung der K.-Gruppe unter Verletzung von Loyalitätspflichten gegenüber der PB. GmbH (BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03) und der K.M. KGaA (siehe oben) geschah. Soweit sich die Beklagten mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) verteidigen, leugnen sie letztlich nicht die Reichweite und die Begrenzung dieses Grundrechts, sondern die festgestellte innere Willensrichtung und Absicht des Beklagten zu 2 mit seiner Interviewäußerung.

(iii) Für die Verletzungshandlung des Beklagten zu 2 hat die Beklagte zu 1 nach § 31 BGB einzustehen, da der Beklagte zu 2 damals als Vorstandssprecher Organmitglied war und aufgrund einer Entschließung des Vorstands handelte.

Hinsichtlich des Haftungsumfangs und der Frage der Kausalität und des Schadens ist auf die Ausführungen unten zu verweisen.

b) Anspruch der K.M. KGaA aus § 823 Abs. 1 BGB:

Der Zedentin K.M. KGaA steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten zu 2 nach § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs, gegen die Beklagte zu 1 wegen des ihr nach § 31 BGB zuzurechnenden Verhaltens des Beklagten zu 2 zu.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03, a.a.O., hier Rz. 123 ff.) stellen Äußerungen, die sich als Verstoß gegen eine vertragliche Schutz- und Rücksichtnahmepflicht darstellen und dadurch die ungestörte Fortführung und Entfaltung der betroffenen Gesellschaft beeinträchtigen, einen Eingriff in die Schutzsphäre eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs dar. Im Rahmen der gebotenen Abwägung der Interessen der Parteien unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen nicht nur zivil-, sondern auch verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen kann sich der Beklagte zu 2 für seine Äußerungen nicht mit Erfolg auf das Recht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) berufen. Insoweit fällt neben der bereits erörterten Schwere des Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entscheidend ins Gewicht, dass in die Güter- und Interessenabwägung zusätzlich vertragliche Pflichten aufgrund der Vertraulichkeitsvereinbarung zum Concordia-Vertrag einzubeziehen sind. Aufgrund dieses Vertrags bestanden für die Beklagte zu 1, wie dargelegt, Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten. Diese beinhalten, ohne dass sich die Beklagte zu 1 auf das Recht der freien Meinungsäußerung berufen könnte unter anderem die Verpflichtung, die Existenz der an der Verwicklung des Projekts "Concordia" interessierten K.M. KGaA nicht zu gefährden. Diese Verpflichtung ist durch das Verhalten des Beklagten zu 2, für das die Beklagte zu 1 nach § 31 BGB einzustehen hat, verletzt worden. Das Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) schützt den Beklagten zu 2 insoweit nicht, da es kein vertragswidriges Verhalten erlaubt. Insbesondere war er als Organ der Beklagten zu 1 in Bezug auf die K.M. KGaA zur Zurückhaltung im Umgang mit kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet. Umgekehrt durfte diese sich darauf verlassen, dass die Beklagte zu 1 und ihre Organe sich an diese Verpflichtung hielten. Auch das Organ der in Vertragsbeziehung stehenden Gesellschaft darf deren Vertragspartner nicht in dessen absolut geschützten Rechtsgütern im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB verletzen und ihm einen Schaden zufügen. Was der juristischen Person aufgrund der vertraglichen Treuepflicht untersagt ist, ist daher zwangsläufig auch dem oder den für sie handelnden Organen verboten. Nach diesen Grundsätzen steht einer Haftung des Beklagten zu 2 wegen eines unerlaubten Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kein Hinderungsgrund entgegen. So wie die Beklagte zu 1 den Vertragsbruch gegenüber der K.M. KGaA nicht mit Hilfe des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) rechtfertigen kann, ist auch das Handeln des Beklagten zu 2 selbst nicht gerechtfertigt. Es war seine ureigene Aufgabe, als Organ der Beklagten zu 1 dafür zu sorgen, dass sie die vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten ordnungsgemäß erfüllt und dass die K.M. KGaA keinen Schaden erleidet. Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen, sondern hat sich vorsätzlich über sie hinweggesetzt. Dass ein solches Verhalten von vornherein keinen Schutz verdient, sondern grundsätzlich eine eigene deliktische Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB auslöst, ist bereits durch das Urteil des BGH vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03 geklärt. Hinsichtlich des Haftungsumfangs, der Kausalität und des Schadens ist auf die entsprechenden Ausführungen unten zu verweisen.

c) Ansprüche der Zedentinnen T.T. GmbH, F.E.B. GmbH, BT.B. GmbH, U. KG, TL. KG, KS. GmbH, E.T.S. GmbH, Z.T.S. GmbH, TP. GmbH und P.R. KG gegen die Beklagten sind weiter nach § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 1 und § 31 BGB wegen rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegeben:

Wie aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im ersten K.-Verfahren folgt (BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03, a.a.O., Rz. 124), hafteten die Beklagten dort nicht für etwaige Schäden der Zedentin T.H. KG, weil mangels sondervertraglicher Beschränkungen oder sonstiger Bindungen der Eingriff durch das Interview nicht als rechtswidrig zu bezeichnen war. Das ist nach den Feststellungen oben zu § 826 BGB vorliegend anders. Alleine die Bewertung des Verhaltens des Beklagten zu 2 als sittenwidrig impliziert die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens auch im Rahmen der Abwägung nach § 823 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich des Haftungsumfangs, der Kausalität und des Schadens ist auf die Darlegungen unten zu verweisen.

d) Sonstige deliktische Ansprüche, etwa nach § 824 BGB oder nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 55a, 55b KWG, sind nicht gegeben. Die Äußerung des Beklagten zu 2, mit der besondere Kenntnisse offenbart wurden, ist keine Tatsachenäußerung, sondern eine tatsachengestützte Bewertung. Diese Bewertung war auf der Basis des dem Beklagten zu 2 bekannten Sachverhalts sachlich vertretbar, die zugrundeliegenden Tatsachen waren objektiv nicht falsch. Konkrete Details im Sinne der §§ 55a, 55b KWG über die Verbindlichkeiten der K.-Gruppe hat der Beklagte zu 2 nicht genannt.

E. Schaden und Kausalität

1. Der Beklagte zu 2 hat zwar nicht, wie von der Klägerin behauptet, die Insolvenz der K.-Gruppe herbeigeführt, vielmehr war die Zentralgesellschaft K.M. KGaA bereits am 02.02.2002 faktisch zahlungsunfähig, was ohne Sanierung in Folge der gegenseitigen Abhängigkeiten und Zahlungsströme auch die Insolvenz der anderen Kerngesellschaften und weiterer Mitglieder der K.-Gruppe bewirkt hätte. Unstreitig konnte die K.M. KGaA eine am 01.02.2002 fällige Zahlung von 100 Mio. Euro an den DFB als Entgelt für die Überlassung der Ausstrahlungsrechte der Fußball-Bundesliga nicht aus eigenen Mitteln bedienen. Vielmehr bedurfte sie dazu eines entsprechenden weiteren Darlehens, dessen Hereinnahme am 01.02.2002 nicht gesichert war, sondern am 14.02.2002 von den sog. Poolbanken spontan, zur Abwendung der aus ihrer Sicht sonst unmittelbar bevorstehenden Insolvenz, gewährt wurde. Die faktische Insolvenzreife war damit nur kurzfristig aufgeschoben, die bereits zum 01.03.2002 anstehende weitere Rate in Höhe von 100 Mio. Euro wurde nicht mehr bezahlt.

Dem Beklagten zu 2 ist aber zuzurechnen, durch seine Äußerung die Möglichkeit einer Sanierung ohne Annahme des eigenen Angebots ausgeschlossen und dadurch bewusst und gewollt einen Wertverlust von Vermögensgegenständen für diesen Fall herbeigeführt zu haben. Ein Schaden ist mithin nicht deshalb zu verneinen, weil die K.-Gruppe bereits vor der Interview-Äußerung des Beklagten zu 2 insolvenzreif und der wirtschaftliche Untergang unabwendbar gewesen sei. Vielmehr besteht ein Schaden entsprechend dem Vermögensvergleich nach § 249 Abs. 1 BGB darin, dass nach der Interview-Äußerung des Beklagten zu 2 und der Ablehnung des Angebots auf Begleitung der Umstrukturierung durch die Beklagte zu 1 die wesentlichen Vermögenswerte der K.-Gruppe infolge des Wegfalls der Sanierungsfähigkeit sofort an Wert verloren haben. Auf die Darlegungen oben ist insoweit zu verweisen.

Hierbei gilt, dass jede entsprechende Verringerung eines Einzelwertes zu einem negativen Ergebnis beim Gesamtvermögensvergleich führen muss. Für einen Ausgleich eines Wertverlustes an anderer Stelle gibt es keine Anhaltspunkte.

Dieser Schaden ist anhand der von der Klägerin hinsichtlich der einzelnen Zedentinnen aufgestellten Schadensbehauptungen von den sonstigen Folgen der Insolvenz abzugrenzen, da nur er vom Vorsatz des Beklagten zu 2 umfasst und daher ersatzfähig ist. Ersatzfähig sind ferner nur solche Schäden, die unmittelbare Schäden der jeweiligen Zedentin sind, nicht jedoch Reflexschäden, die über andere Konzerngesellschaften mediatisiert werden, weil dies sonst zu einer Vervielfachung des gleichen Schadens führen würde. Im Einzelnen gilt:

-) K.M. KGaA: Unterwertverkauf der unmittelbar gehaltenen Stammaktien an der PSS.M. AG durch den Insolvenzverwalter:

Der Schaden ist ersatzfähig und im Grundurteil hinsichtlich des Zahlungsantrags berücksichtigt.

-) K.M. KGaA - Entwertung E. TV-Anteile: Verkauf der behauptet ehemals mit 25,9 Mio. DM bewerteten Anteile an der E. TV Produktion S.r.l. durch den Insolvenzverwalter für 43.000 Euro:

Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet, da unter Berücksichtigung der oben dargelegten Erwägungen zum Wertverlust von Vermögensgegenständen die nach der Rechtsprechung des BGH erforderliche Schadenswahrscheinlichkeit für die Zusprechung des Feststellungsantrags besteht (BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03, Leitsatz 1 und Rz. 28) und es sich um einen Wertverlust eines Vermögensgegenstandes handelt (siehe oben).

-) K.M. KGaA - Entwertung IMP-Anteile: Verkauf der Anteile der IMP AG, behauptet ehemals bewertet mit 17,2 Mio. DM, durch den Insolvenzverwalter für 1 Mio. Euro.

Der Schaden ist ersatzfähig, siehe oben (Feststellungsantrag).

-) T.T. GmbH - Entwertung E.T.S./Z.T.S. GmbH: Der Geschäftsbetrieb der E.T.S. GmbH, der einschließlich der Tochter Z.T.S. GmbH ehemals mit 292,4 Mio. DM bewertet worden sei, sei zusammen mit der Z.T.S. GmbH im Zuge der Insolvenz für 23 Mio. Euro verkauft worden.

Der Schaden ist ersatzfähig, soweit es den Verlust bzw. den Unterwertverkauf der Anteile an der Tochtergesellschaft E.T.S. GmbH betrifft, siehe oben (Feststellungsantrag).

-) E.T.S. GmbH - Entwertung Anteile K. I GmbH: Die von der E.T.S. GmbH gehaltenen Anteile von 4,10% an der K. I. GmbH seien ehemals mit 19 Mio. DM bewertet gewesen. Diese Anteile seien zusammen mit den von anderen Töchtern der K.M. KGaA gehaltenen Anteilen im Zuge der Insolvenz für EUR 0,9 Mio. veräußert worden.

Der Schaden ist ersatzfähig, siehe oben (Feststellungsantrag).

-) E.T.S. GmbH - Entwertung Anteile Z.T.S. GmbH

Der Schaden ist ersatzfähig, siehe oben (Feststellungsantrag).

-) KS. GmbH - Verlust von Töchtern: Über die KS. GmbH sei die K.M. KGaA mit einem Marktanteil von ca. 11% Marktführer im schnell wachsenden Markt der Sportrechte gewesen. Operativ habe die KS. GmbH Einkaufsfunktion für die Sender der K.Gruppe, insbesondere Premiere, gehabt, mit der sie ca. 75% ihrer Umsätze erzielt habe. Zusätzlich habe die K. Sport GmbH Holdingfunktionen für diverse operativ tätige Tochtergesellschaften ausgeübt. Zum Zeitpunkt des Interviews des Beklagten zu 2 habe die KS. GmbH u.a. folgende Beteiligungen gehalten: 100% der Anteile der KS AG, die ihrerseits 100% der Anteile an der K.M.WM AG hielt, die wiederum 100% der Anteile an der K.M. WM GmbH und 100% der Anteile an der H.B.S. AG und 100% der Anteile der CWL T&M AG sowie 85% der Anteile der PS. & M. AG hielt. Die KS. GmbH sei mit 361 Mio. DM bewertet gewesen und die K.M. WM AG mit 349 Mio. DM. Im Zuge der Insolvenz der K.M. KGaA sei die CWL T&M AG, die PS & M AG sowie eine Tochtergesellschaft in London auf die KS. AG verschmolzen und deren Geschäftsanteile anschließend zusammen mit der K.M. WM AG und deren Töchtern für 274 Mio. Euro verkauft worden.

Ein ersatzfähiger Schaden, der nicht lediglich durch Töchter- und Enkelgesellschaften vermittelter Reflexschaden ist, liegt nur darin, dass der in den Beteiligungen an unmittelbaren Töchtergesellschaften liegende Wert durch entsprechenden Kaufpreisanteil nicht angemessen abgegolten ist. Hinsichtlich anderer Wertanteile war die Feststellungsklage daher abzuweisen.

-) TP. GmbH - Entwertung Anteile K.M. E.GmbH: Die TP. GmbH habe u.a. folgende Beteiligungen gehalten: 74 % der Anteile der K.M. E. GmbH. Diese Gesellschaft habe Entertainment-Formate für das deutschsprachige Fernsehen entwickelt und produziert. Die Gesellschaft habe sich zum Zeitpunkt des Interviews des Beklagten zu 2 in der Geschäftsaufbauphase befunden und sei mittlerweile eines der marktführenden deutschen Produktionsunternehmen. Die Anteile der TP. GmbH an der K.M. E. GmbH seien damals mit 61,4 Mio. DM bewertet gewesen, im Zuge der Insolvenz seien diese Anteile für 4,7 Mio. Euro verkauft worden.

Der Schaden ist ersatzfähig, siehe oben (Feststellungsantrag).

-) TL. KG - Verlust der Geschäftsgrundlage: Das Kernstück der gesamten K.-Gruppe, die Filmbibliothek, sei im Wesentlichen von der TL. KG gehalten worden. Allein das für das Lizenzgebiet Deutschland frei verfügbare FreeTV-Programmvermögen dieser Filmbibliothek sei mit 8,73 Mrd. DM bewertet gewesen. Im Zuge der Insolvenz der K.M. KGaA sei die gesamte Filmbibliothek zerschlagen und zerstückelt an verschiedene Erwerber veräußert worden, wobei bisher lediglich 1,6 Mrd. Euro erzielt worden seien. Allerdings sei die Verwertung noch nicht abgeschlossen.

Der Schaden ist ersatzfähig, siehe oben (Feststellungsantrag).

-) TL. KG - Entwertung Anteile J.TV V GmbH und J.TV KG: Zum Zeitpunkt des Interviews des Beklagten zu 2 habe die TL KG u.a. folgende Beteiligungen gehalten: 50% der Anteile der J.TV V. GmbH und 50% der Anteile der J.TV KG. Diese Gesellschaften seien mit 190 bis 230 Mio. DM bewertet gewesen, im Zuge der Insolvenz jedoch für 5,5 Mio. Euro an die EM.TV AG veräußert worden.

Der Schaden ist ersatzfähig, siehe oben (Feststellungsantrag).

-) P.R. KG - Verlust der Filmbibliothek: Die Filmbibliothek für den PayTV-Bereich sei von der P.R. KG gehalten worden. Diese Filmrechte seien zum Stichtag 01.09.1999 mit 4,93 Mrd. DM bewertet gewesen. Im Zuge der Insolvenz der P.R. KG sei die Filmbibliothek für den PayTV-Bereich zerschlagen und zerstückelt an verschiedene Erwerber veräußert worden, wobei bislang lediglich 12 Mio. Euro erzielt worden seien.

Der Schaden ist ersatzfähig, siehe oben (Feststellungsantrag).

-) F.E.B. GmbH - Entfall einer Refinanzierungsmöglichkeit, dadurch Insolvenz: Zum Zeitpunkt des Interviews des Beklagten zu 2 habe die F.E.B. GmbH 77% der Anteile der Sp.I. Ltd. gehalten, die ihrerseits 75% der Anteile der SLEC H. Ltd. hielt, diese wiederum weitere Enkelgesellschaften. Die F.E.B. GmbH sei gegründet worden, um die Anteile der K.Gruppe an der "Fl" zu halten. Über ihr Vermögen wurde am 18. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet. Grund für die Insolvenz der F.E.B. GmbH sei allein die Fälligstellung von Krediten gewesen, die nur erfolgt sei, weil infolge insolvenzbedingten Ausfalls der K.M. KGaA die Zinsen für die Darlehen nicht mehr bezahlt worden seien. Zum Zeitpunkt des Interviews habe es bereits ein weit fortgeschrittenes und weitgehend erfolgreich verhandeltes alternatives Finanzierungskonzept gegeben, das alleine aus zeitlichen Gründen nicht mehr habe umgesetzt werden können. Damit sei es letztlich zum Verlust der äußerst werthaltigen Rechte an der Fl. gekommen.

Der Entfall einer Refinanzierungsmöglichkeit ist nicht ersatzfähig. Dadurch sind aber die Fl.-Rechte letztlich an die B. LB gefallen, dieser Verlust ist ersatzfähig.

-) BT.B. GmbH - Entwertung Anteile BR. GmbH: Die BR. GmbH sei durch den Insolvenzverwalter für lediglich 45 Mio. Euro verkauft worden.

Der Schaden ist ersatzfähig, siehe oben (Feststellungsantrag).

-) U. KG - Notverkauf der Gesellschaft: Die Gesellschaft habe u.a. 100% der Anteile der Cl. GmbH gehalten und seit 1966 die größte Musik-Videobibliothek der Welt geschaffen, deren Repertoire das gesamte Spektrum klassischer Musik bis hin zu Jazz und zeitgenössischer Musik umfasst habe. Die Eigenvermarktung der Bibliothek sei über die Cl. GmbH erfolgt. Der Wert der Bibliothek sei mit mindestens 300 Mio. USD zu bewerten gewesen. Durch den Insolvenzverwalter sei die U. KG samt Tochtergesellschaften im Dezember 2003 für 10 Mio. Euro verkauft worden.

Der Schaden ist ersatzfähig, siehe oben (Feststellungsantrag).

(v) Dagegen enthalten die folgenden Schadensbehauptungen jeweils keinen ersatzfähigen Schaden. Der Senat hat auf diese Umstände hingewiesen, weiterer relevanter Vortrag der Klägerin erfolgte dazu nicht:

-) T.T. GmbH: Unterwertverkauf der mittelbar gehaltenen Stamm- und Vorzugsaktien an der PSS.M. AG durch den Insolvenzverwalter:

Der Schaden ist nicht ersatzfähig, da er bei der tatsächlich diese Aktien haltenden Enkelgesellschaft eingetreten ist und sich bei der Zedentin lediglich als Reflexschaden darstellt. Daran ändert die nachträgliche Fusion der Zedentin mit der Enkelgesellschaft B. 51 GmbH nichts, da diese erst Jahre nach der Abtretung des Schadensersatzanspruchs an die Klägerin stattfand. Für den betreffenden Anteil des bezifferten Schadensersatzanspruchs erfolgte eine Teilklageabweisung.

-) E. S.à.r.l. - Entwertung Anteile B.L. GmbH: Zum Zeitpunkt des Interviews des Beklagten zu 2 hielt die E. S.à.r.l. u.a. 100% der Anteile an der B.F. GmbH (später: B.L. GmbH). Durch die Insolvenz der TL. GmbH und der K.M. KGaA habe die B.L. GmbH den Zugriff auf deren Filmbibliothek verloren. Da die Geschäftstätigkeit der B.L. GmbH im Kern durch den weltweiten Vertrieb der internationalen Rechte dieser Filmbibliotheken bestimmt gewesen sei, habe die B.L. GmbH damit ihre einzigartige Marktstellung verloren. Die B.L. GmbH sei zuvor mit 289,6 Mio. DM bewertet gewesen. Im Zuge der Veräußerung der Gesellschaft seien auch internationale Rechte der K.M. KGaA und der TL. KG veräußert worden, die zuvor traditionell von der B.L. GmbH vertrieben worden seien. Die Abwicklung dieser Transaktion sei mit lediglich 63 Mio. Euro bewertet.

Der behauptete Schaden ist nicht ersatzfähig, da es sich nur um einen möglichen Reflexschaden aus der behaupteten Veränderung der Geschäftstätigkeit der Tochtergesellschaft handelt. Dieser Reflexschaden ist ferner nicht von den allgemeinen Insolvenzfolgen trennbar.

-) B.L. GmbH - Verlust der Stellung am Markt: (siehe soeben)

Der behauptete Schaden ist nicht ersatzfähig, da er sich nicht von allgemeinen Insolvenzfolgen trennen lässt.

-) T. S.A. - Verlust der Beteiligung Hi. S.A.: Die T. S.A. habe zum Zeitpunkt des Interviews u.a. 100% der Anteile an der Hi. S.A. gehalten, diese 100% der Anteile an der To. S.A., diese wiederum 25% Anteile an der G. To. S.A.. Am 12. September 2002 seien die Anteile an der Hi S.A. für 1.000 Euro und am 20. Dezember 2002 die an der G. To. S.A. für 335 Mio. Euro von der Dr. Gruppe im Rahmen einer Pfandverwertung erworben worden. Demgegenüber stehe der wahre Wert dieser Anteile, der sich im Rahmen des Börsengangs der To. Gruppe im Jahre 2004 mit einem Erlös von 625 Mio. Euro für die Dr. Gruppe gezeigt habe.

Der behauptete Schaden ist nicht ersatzfähig, da es sich teils nur um einen durch Töchtergesellschaften vermittelten Reflexschaden handelt, zum Teil ein die Veräußerungserlöse übersteigender Wert nicht dargelegt wird.

-) T. S.A. - Verlust Anteile Pa. S.A.: Die T. S.A. habe 25% der Anteile der Pa. S.A. gehalten. Diese seien am 20. Dezember 2002 für nur 75 Mio. Euro von der Dr. Gruppe im Rahmen einer Pfandverwertung erworben worden.

Der behauptete Schaden ist nicht ersatzfähig, da die Schadensbehauptung schon keinen höheren Wert als den Pfandwert enthält und daher ein Schaden nicht erkennbar ist.

-) TMT. GmbH - fiel in Insolvenz: Die TMT GmbH habe eines der weltweit größten Lager für sendefertige Filme, in dem mehr als 1 Million Filmrollen und Sendebänder der K.-Gruppe archiviert gewesen seien, unterhalten. Über das Vermögen der TMT. GmbH wurde am 26. September 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet, das gegenwärtig noch fortdauert. Die Filmbibliothek sei zerschlagen und zerstückelt an verschiedene Erwerber veräußert worden.

Bei der Zedentin wird ein eigener produktiver Geschäftsbetrieb von der Klägerin schon nicht dargelegt, es dürfte sich lediglich um eine ausgelagerte Lagerhaltung handeln. Soweit die Schadensbehauptung auf den bloßen Verkauf der Filmrollen und -rechte abstellt, zeigt sie schon keinen Unterwertverkauf auf.

-) KPT KGaA - Verlust des Kreditgebers: Die Finanzierung des operativen Geschäftsbetriebs des PayTV-Bereichs der K.-Gruppe sei zum Zeitpunkt des Interviews des Beklagten zu 2 über eine Finanzierungszusage der T.H. KG gesichert gewesen. Die hierzu erforderliche Liquidität habe die T.H. KG ihrerseits zum Großteil aus den Dividendenzahlungen ihrer Tochtergesellschaften K.M. KGaA und K.B. KG erhalten. Nach der durch das Interview ausgelösten Krise sowie dem Scheitern der Verhandlungen mit der DT. AG habe die T.H. KG ihrer Finanzierungszusage nicht mehr nachkommen können. Dadurch sei die Zahlungsunfähigkeit der KPT KGaA verursacht worden.

Der behauptete Schaden stellt sich nicht als Schaden dar. Die Zedentin hat keinen Anspruch auf einen jederzeit weiterhin freigiebigen Kreditgeber, der ihre eigenen Verluste deckt.

-) KPT. KGaA - Verlust der Anteile an Pe. KG: Die KPT. KGaA habe u.a. 100% der Anteile an der P.R. KG gehalten, die ihrerseits 78,57% der Anteile an der Pe. KG und 78,56% an der Pe. GmbH gehalten habe. Über das Vermögen der KPT KGaA wurde am 01. August 2002 (AG München, Az. 1502 IN 1216/02), über das Vermögen der P.R. KG am 31. Juli 2002 (AG München, Az. 1502 IN 1220/02) und über das Vermögen der P.B. GmbH am 19. Dezember 2002 (AG München, Az. 1502 IN 1221/02) das Insolvenzverfahren eröffnet. Alle drei Verfahren dauern gegenwärtig noch fort. Im Dezember 2002 seien sämtliche Anteile an der Pe. KG und der Pe- GmbH für 500 Mio. Euro an den Finanzinvestor "Pa." veräußert worden. Der wahre Wert dieser Anteile habe sich mit dem Börsengang am 09. März 2005 gezeigt, nämlich 2,5 Mrd. Euro.

Der behauptete Schaden ist nicht ersatzfähig, da das PayTV-Geschäft bis zum Beginn des Jahres 2012, dies ist dem Senat aus der Tagespresse bekannt und darauf wurde auch hingewiesen, nur Verluste produziert hat und mehrmals durch weitere Investitionen in Höhe von mehreren Hundert Millionen Euro gestützt werden musste. Der durch den Börsengang im Jahr 2005 eingenommene Ertrag hat daher keine reale Grundlage. Soweit die Klägerin statt dieses Ertrags ergänzend den reinen Substanzwert des PayTV-Geschäfts unter Zerschlagungswertgesichtspunkten ersetzt verlangt, zeigt sie schon nicht auf, dass dieser Substanzwert zur Begleichung der bis dahin aufgelaufenen Verbindlichkeiten ausgereicht hätte.

-) BT.B. GmbH - potentieller Beteiligungspartner springt ab: Die BT.B. GmbH habe u.a. 100% der Anteile der BR. GmbH gehalten. Es habe Verhandlungen mit der NDS Ltd. (News Corp. Konzern) über einen Einstieg dieser Gesellschaft gegeben, diesen Verhandlungen habe eine Firmenbewertung von USD 350 bis 380 Mio. zugrunde gelegen.

Der behauptete Schaden ist nicht ersatzfähig. Der Verlust einer möglichen Kooperation lässt sich nicht von einer allgemeinen Insolvenzfolge trennen. Sachlich handelt es sich um den Entfall einer Geschäftschance und nicht einen eingetretenen Schaden.

-) BT.B. GmbH - Verlust Grundstück M.allee 26: Der Umsatz der BT.B. GmbH aus operativem Geschäft habe im Wesentlichen aus der Vermietung von Immobilien resultiert. Die Gesellschaft sei Eigentümerin zahlreicher Immobilien in Unterföhring bei München gewesen, unter anderem der Grundstücke B.- 1, auf dem sich das Verwaltungs- und Betriebsgebäude der TMT. GmbH samt Hochregallager für die Filmrechtebibliothek und Teleportanlagen befunden habe. Weiteres Grundstück sei die M.allee 26 gewesen, auf dem zum Zeitpunkt des Interviews des Beklagten zu 2 bereits der Neubau eines Verwaltungsgebäudes für die K.-Gruppe begonnen gewesen sei. Im Zuge der Insolvenz der K.B. KG sei das Grundstück M.allee 26 für 14,5 Mio. Euro veräußert worden.

Ein Schaden ist nicht substantiiert dargelegt.

-) K.B. KG - Verlust des Geldgebers: Die K.M. KGaA habe die Liquidität der K.B. KG sichergestellt, weil letztere als reine Holding-Gesellschaft nicht über die entsprechenden Zuflüsse verfügt habe um ihren eigenen Verpflichtungen gegenüber Tochtergesellschaften, z.B. der F.E.B. GmbH, nachzukommen.

Der behauptete Schaden ist nicht ersatzfähig. Die Zedentin hat keinen Anspruch auf einen freigiebigen Dritten, der ihre Verbindlichkeiten deckt.

-) K.B. KG - Verlust von Dividenden aus A. S. Beteiligung: Der aufgrund eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit der PB. GmbH bestehende Zufluss von Dividenden aus der Beteiligung an der A. S. AG sei entfallen.

Der behauptete Schaden ist nur ein Reflexschaden.

-) Viele Gesellschaften der K.-Gruppe hätten, zum Teil aufgrund gegenüber ihren Obergesellschaften bestehender Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, diesen Geldmittel zukommen lassen. Wegen der Insolvenz der Obergesellschaften seien diese Darlehen nicht mehr zurückgeführt worden, sie seien allenfalls mit der Insolvenzquote realisierbar. Dies betreffe folgende Gesellschaften und Summen:

- T.T. GmbH gegen K.M. KGaA, Rückforderung 1,130 Mrd. DM

- E.T.S GmbH GmbH gegen T.T. GmbH, Rückforderung 7,4 Mio. Euro

- Z.T.S. GmbH gegen E.T.S. GmbH (hier aus "Lieferungen und Leistungen"), Forderung 5.000,- Euro

- BL. GmbH gegen K.M. KGaA, Forderung 141,5 Mio. Euro (hier aus "Darlehen")

- BL. GmbH (= frühere BF. GmbH) gegen K.M. KGaA, Forderung 45,9 Mio. Euro

- E. S.à.r.l. gegen T.T. GmbH, Forderung 1,4 Mio. Euro

- KS. GmbH gegen K.M. KGaA, Forderung 17,1 Mio. Euro (hier aus "Forderungen aus Lieferung und Leistung")

- TMT. GmbH gegen K.M. KGaA, Forderung 24,2 Mio. Euro

- TP. GmbH gegen K.M. KGaA, Forderung 4 Mio. Euro

- BT.B. GmbH gegen K.M. KGaA, Forderung 8 Mio. Euro

- BT.B. GmbH gegen TMT. GmbH, Forderung 1,2 Mio. Euro

- K.B. KG gegen F.E.B. GmbH, Forderung 17,8 Mio. Euro

Sämtliche behaupteten Schäden sind nicht ersatzfähig, da sie sich als unmittelbare Insolvenzfolge darstellen.

2. Entgegen der Sicht der Beklagten steht die Kausalität der obenstehend als ersatzfähig bezeichneten Schäden fest. Die von den Beklagten herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu speziellen Kausalitätsanforderungen bei Ansprüchen aus § 826 BGB wegen verspäteter Insolvenzantragstellung (BGH, Urteil vom 13.10.2009 - VI ZR 288/08, WM 2010, 220) ist nicht einschlägig. Der zu ersetzende Schaden besteht, wie zum Schaden eingangs unter Ziffer 1. ausgeführt, nicht in den durch die eingetretene Insolvenz ausgelösten Nachteilen, sondern in denjenigen Nachteilen, die infolge des Verlustes der Möglichkeit zur freien Umstrukturierung im Wertverfall der Vermögensgegenstände eingetreten sind. Erst durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2 ist die bis dahin gegebene Sanierungsfähigkeit weggefallen. Sie darf daher nicht weggedacht werden, wie es aber die Beklagten tun. Ohne die Interviewäußerung wäre dagegen die Sanierungsfähigkeit erhalten geblieben. Die vor der Interviewäußerung noch mögliche Umstrukturierung hätte deshalb ohne zusätzlichen Zeitdruck durch Verkauf zu Marktwerten vorgenommen werden können. Der Wertverfall wäre damit nicht eingetreten. Eine Insolvenz wäre nicht zwingend gewesen. Die Beklagten verhalten sich im Übrigen widersprüchlich, wenn sie meinen, das damals im eigenen wirtschaftlichen Interesse angestrebte Mandat wäre von vorne herein zum Scheitern verurteilt und die Insolvenz unvermeidbar gewesen.

Es ist damit genau der Schaden eingetreten, den der Beklagte zu 2 für den Fall vorhergesehen hat, dass Dr. K. das Angebot auf Begleitung der Umstrukturierung der K.-Gruppe durch die Beklagte zu 1 ausschlägt. Dies geht aus der eidesstattlichen Versicherung des Beklagten zu 2 vom 30.05.2002 in geradezu beispielhafter Deutlichkeit hervor. Dass zur Herbeiführung dieses Schadens die Interview-Äußerung des Beklagten zu 2 geeignet war, zeigt sich bereits an dem ungewöhnlich großen Echo, das die Interview-Äußerung in der öffentlichen Meinung auslöste. Es liegt auf der Hand, dass die damit einhergehende Thematisierung eines Zusammenbruchs der K.-Gruppe jedweden Fremdkapitalgeber davon abhalten würde, ohne liquide Sicherheiten der K.-Gruppe Geld zur Verfügung zu stellen. Für Investoren war eine Beteiligung an den vorhandenen Unternehmen gleichfalls nicht mehr interessant. Mithin war bei der vom Beklagten zu 2 angenommenen Insolvenzreife der gesamten K.-Gruppe ohne Schutzschild der Beklagten zu 1 eine durchgreifende Rekapitalisierung der K.-Gruppe nicht zu erwarten und damit ihr nahes Ende abzusehen. Die Beklagten leugnen insoweit, dass gerade die Interview-Äußerung des Beklagten zu 2 die Sanierungsfähigkeit unter Erhalt der höheren Werte von Vermögensgegenständen vereitelt hat. Gegen diesen sich aufdrängenden Anschein haben die Beklagten nichts ins Feld führen können:

(1) Soweit auf ein Beweisangebot des Zeugen F. von der DZ. AG gemäß Klageerwiderung Seite 34 ff. (= Bl. 193 ff. d.A.) verwiesen wird, ist festzuhalten, dass der Zeuge dort zum Beweis dafür angeboten wurde, dass die DZ. AG schon im Herbst 2001 ihre Kredite an die K.-Gruppe um 50 Mio. Euro gekürzt hatte und nicht wieder bereit war, den Kredit in ursprünglicher Höhe zur Verfügung zu stellen. Um einen Einfluss des Interviews auf die Bereitschaft zur Kreditvergabe geht es bei diesem Beweisangebot nicht, auch in der Duplik (Bl. 545 d.A.) wird dieses Beweisangebot nur wiederholt.

(2) Der Zeuge Dr. W. wurde dort gleichfalls für ein anderes Beweisthema angeboten, aus dem sich nur mittelbar Schlüsse für eine Kreditvergabe ableiten ließen. Gemäß dem Vortrag der Beklagten sollte er bestätigen, dass die K.M.-Banken versucht hätten, mit Hilfe verschiedener Berater eine gesicherte Basis für die Entscheidung über die weitere Begleitung der K.-Gruppe zu bekommen. Oberthema war die Notwendigkeit der Einholung eines Sanierungsgutachtens.

(3) Auch aus den Anlagen B 21 bis 23 ergibt sich dies nicht. Das Schreiben gemäß Anlage B 21 stammt vom 12.12.2001, konnte also aus zeitlichen Gründen das am 04.02.2002 ausgestrahlte Interview noch nicht in den Blick nehmen. Im Schreiben gemäß Anlage B 22 vom 06.02.2002 wird ausdrücklich auf die "diversen negativen Presseveröffentlichungen" hingewiesen. Dies umfasst ohne weiteres das am 04.02.2002 ausgestrahlte Interview, den Artikel in der Financial Times Deutschland vom 05.02.2002 und den dann einsetzenden Pressesturm. Die schriftliche Darstellung von Herrn Dr. W. enthält lediglich in der Zusammenfassung die Darstellung, dass ein Einfluss des Interviews auf Kreditentscheidungen nicht vorlag, da keine Kreditentscheidungen getroffen werden mussten. Herr Dr. W. bestätigt im Übrigen, dass die K.-Gruppe erhaltungswürdig aber auch erhaltungsfähig war. Dies bestätigt die oben dargestellte Einschätzung des Beklagten zu 2 über eine Sanierungsfähigkeit.

(4) In der Darstellung der Duplik Seite 60 ff. (Bl. 541 ff. d.A.) wird zu den Kreditentscheidungen der einzelnen Banken vorgetragen. Auf den Kredit bei der LRP kommt es schon deswegen nicht an, weil es hier um ein Darlehen der PSS.M. AG ging. Dementsprechend ist auch Anlage B 45 und das auf Vernehmung von Herrn Dr. A. gerichtete Beweisangebot ohne Bezug zu Ersatzansprüchen der Zedentinnen.

(5) Der als Anlage B 47 vorgelegte Zeitungsartikel der FTD vom 04.02.2002 ist schon aus zeitlichen Gründen nicht relevant, er erschien vor der erst später am Tag erfolgten Ausstrahlung des Interviews. Im Übrigen ist ein Zeitungsartikel ohne entsprechendes Zitat eines Bankmitarbeiters ersichtlich nicht geeignet, Auskunft über die Beweggründe einer Bank bei einer Kreditvergabe zu erteilen.

(6) Die schriftliche Stellungnahme der Herren G. und Br. für die HV AG vom 02.09.2003, Anlage B 48 bestätigt, dass zum 04.02.2002 keine Kreditentscheidungen anstanden, die weiteren Ausführungen der unterzeichnenden Herren sind daher Spekulation, nicht auf reale Entscheidungsvorgänge gestützte Tatsachenwiedergabe.

(7) Die Stellungnahme der Einheit FRM 10 aus der HV AG gemäß Anlage B 50 datiert vom 21.11.2001, kann daher das Interview noch nicht im Blick haben.

(8) Der Z13, damals Vorstandsmitglied der Ck AG, bestätigt in der als Anlage B 50 vorgelegten Vernehmung aus dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt ausdrücklich, dass auch die Einschätzung in der Öffentlichkeit für die Kreditwürdigkeit einer Person oder eines Unternehmens von Bedeutung ist. Er hält drei Faktoren im Zusammenhang mit der am 08.04.2002 beantragten Insolvenz der K.M. KGaA für relevant, nämlich die Ausübung der Put-Option durch die A.S. AG, die Nichtverlängerung der Kredite durch die Dr. AG und die "Frage des Statements von Herrn B.". Bei den Kreditengagements der Ck. AG selbst standen zwar die beiden erstgenannten Faktoren im Vordergrund, gleichwohl nennt Z13 aber auch in diesem Zusammenhang nochmals das "Statement von Herrn B.", das damit keinesfalls bedeutungslos war. In der von Z13 beigefügten "Presseerklärung der K.M.-Banken" vom 08.04.2002, dem Tag der Insolvenzantragstellung der K.M. KGaA, wird im Übrigen der besondere Zeitdruck, unter dem die Verhandlungen zur Restrukturierung standen, betont, ferner wird die Bereitschaft der Banken betont, für eine Übergangsphase der Umstrukturierung mehr Kapital zur Verfügung zu stellen - allerdings nur, wenn sich auch die Eigentümer beteiligen. Die Sanierungsfähigkeit der K.M. KGaA wird gleichfalls hervorgehoben, die oben dargelegte Einschätzung des Beklagten zu 2 also gestützt.

(9) Im Schriftsatz vom 28.05.2008, Seiten 22, 64 ff. (Bl. 981, 1023 ff. d.A.) wird zunächst auf die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Frankfurt verwiesen. Diese ist, wie oben dargelegt, für dieses Verfahren ohne Bedeutung, weil die Tatsachengrundlage der vorliegenden Entscheidung deutlich breiter ist. Auf Bl. 1023 ff d.A. wiederholen die Beklagten zunächst die Ausführungen aus der Duplik. Unter Berücksichtigung der Ausführungen oben ist dazu nichts zu ergänzen. Schließlich wird auf das Insolvenzgutachten und Sachstandsberichte des Insolvenzverwalters über das Vermögen der K..M. KGaA, Dr. J., verwiesen. Wie bereits dargelegt, kommt es auf die Frage der Insolvenzursache für dieses Verfahren nicht an.

(10) Im Schreiben der B. LB vom 05.02.2002, Anlage B 103, geht es nicht um eine Kreditentscheidung, sondern um eine Sicherheitenverstärkung. Der Presseartikel der Süddeutschen Zeitung vom 25.08.2001, Anlage B 104, kann zeitlich das Interview nicht berücksichtigen.

(11) Die Eigennotiz von Herrn D., einem Prokuristen der Geschäftsführerin der Komplementärin der K.M. KGaA, vom 19.02.2002 stellt lediglich die Tatsache dar, dass ein Darlehen der RZB nicht verlängert werden soll, ferner wird der von der RZB angegebene Grund genannt. Ob dies RZB-intern der tatsächliche Grund war, bleibt offen.

(12) Im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 04.11.2008 ("Quadruplik", Bl. 1082/1246 d.A.) wird auf Seiten 37-39 (Bl. 1118/1120 d.A.) bisheriger Vortrag der Beklagten wiederholt, neue Beweisangebote finden sich dort nicht. Auf Seiten 53-68 (Bl. 1134-1149 d.A.) wird erneut zunächst Vortrag wiederholt. Dann wird ergänzend zu den Gründen vorgetragen, aus denen die RZB letztlich nicht dem Pool der K.M.-Banken beigetreten sein soll. Diese Gründe weisen indes weder einen positiven noch negativen Bezug zur Interview-Äußerung des Beklagten zu 2 auf.

(13) Im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 16.12.2008, Seiten 16-18 (Bl. 1409/1411 d.A.) wird erneut Vortrag wiederholt und ein Zitat der Klägerin aus dem Insolvenzgutachten von Herrn Dr. J. richtig gestellt. Dies ist ohne Relevanz für die Entscheidung des Rechtsstreits.

F. Prozessuales

1. Der Senat hat hinsichtlich des bezifferten Schadensbetrags, soweit eine Verurteilung der Beklagten überhaupt in Betracht kommt, durch Grundurteil entschieden, weil nach dem Scheitern der bisherigen Beweisangebote der Klägerin zur Schadenshöhe nun eine möglicherweise sehr umfangreiche sachverständige Begutachtung betreffend den Wert der Aktien der PSS.M. AG als Grundlage einer gerichtlichen Schadensschätzung nach § 287 ZPO erforderlich wird. Da die anderen Ansprüche entscheidungsreif waren, war diese Vorgehensweise schon deswegen angezeigt, um ein Verblassen der bisherigen Ergebnisse der Beweisaufnahme zum Haftungsgrund zu vermeiden.

2. Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03 bereits zur selben Interviewäußerung des Beklagten zu 2 entschieden und die wesentlichen Rechtsfragen insoweit geklärt.

Verkündet am 14.12.2012

RechtsgebietProzessstandschaft Vorschriften§ 138 BGB § 280 Abs. 1 BGB § 398 BGB § 826 BGB

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Im Bild: Barbara Oehrlein, Jasmin Baumeister, Michaela Scharvogel-Junghof und Arnold Scheiner
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