20.02.2001 · IWW-Abrufnummer 010271
Finanzgericht München: Urteil vom 22.02.2000 – 2 K 1746/99
1. Bei Benennung eines Empfängers im Ausland muß Finanzamt nachweisen, daß dieser die geltend gemachten Zahlungen nicht erhalten hat.
2. Feststellung des Bundesamtes für Finanzen, daß eigene Geschäftstätigkeit einer Gesellschaft nicht feststellbar genügt für sich nicht zur Annahme einer Domizilgesellschaft.
3. Vollständige Versagung des Betriebsausgabenabzuges nach § 160 AO ermessensfehlerhaft, wenn Existenz des Steuerpflichtigen dadurch gefährdet wird.
Finanzgericht München
im Namen des Volkes
URTEIL
Az.: 2 K 1746/99
in der Streitsache
hat der 2. Senat des Finanzgerichts München unter Mitwirkung des Richters am Finanzgericht...als Vorsitzenden, der Richter am Finanzgericht sowie der ehrenamtlichen Richter ohne mündliche Verhandlung am 22. Februar 2000 für Recht erkannt:
Tenor:
1. In Änderung der bisher ergangenen Einkommensteuerbescheide für 1988 und der Einspruchsentscheidung vom 30.3.1999 wird die Einkommensteuer für 1988 auf 0 DM festgesetzt.
2. In Änderung der bisher ergangenen Gewerbesteuermeßbetragsbescheide für 1988 und der Einspruchsentscheidung vom 30.3.1999 wird der Gewerbesteuermeßbetrag für 1988 auf 0 DM festgesetzt.
3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
5. Das Urteil ist im Kostenpunkt für den Kläger vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten des Klägers die Vollstreckung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der, Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Rechtsmittelbelehrung:
1. Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn einer der in § 116 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung aufgeführten wesentlichen Mängel des Verfahrens gerügt wird.
Die Revision ist beim Finanzgericht München, Ismaninger Str. 95 (Briefanschrift: Finanzgericht München, Postfach 86 03 60, 81630 München), innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich einzulegen und spätestens innerhalb eines weiteren Monats zu begründen. Die Revision muß das angefochtene Urteil angeben. Die Revisionsbegründung oder die Revision muß einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und die Tatsachen bezeichnen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben.
2. Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde an den Bundesfinanzhof angefochten werden. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich beim Finanzgericht München (Anschrift siehe Nr. 1) einzulegen. In der Beschwerdeschrift muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesfinanzhofs, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (Hinweis auf § 115 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung). Wird auf die Beschwerde hin die Revision zugelassen, so ist die Revision innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Revision einzulegen und innerhalb eines weiteren Monats zu begründen (siehe Nr. 1 Abs. 2).
3. Vor dem Bundesfinanzhof muß sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer als Bevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Revision sowie der Beschwerde. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte, welche die Befähigung zum Richteramt besitzen, vertreten lassen.
Gründe:
I.
Streitig ist, ob der Abzug von Betriebsausgaben wegen fehlender Benennung des Empfängers zu versagen ist.
Der Kläger und seine Ehefrau werden gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger war im Streitjahr als Handelsvertreter gewerblich tätig. Er war ab 1981 Generalvertreter der Firma B für Deutschland. Geschäfte zwischen dem kenianischen Verteidigungsministerium und B hatte schon früher Herr AS aus Nairobi vermittelt. B lieferte Anfang der 80er Jahre den größten Teil des von G verwendeten Treibladungspulvers. Leiter des Ein- und Verkaufes der G war Herr U, der dadurch den Kläger kennen lernte. Herr U machte sich später selbständig.
Im Sommer 1987 informierte der Kläger Herrn U, daß der Firma B für das Verteidigungsministerium in Kenia eine Anfrage über Munition des Kalibers 7,62mm x 51 NATO vorliege. B könne diese Munition nicht anbieten, da sie diese nicht im Fertigungsprogramm habe. Auf Bitte des Klägers war Herr U dem Kläger bei der Abwicklung des sich anbahnenden Geschäfts behilflich, da dieser bessere englische Sprachkenntnisse hatte und mit den internationalen Gepflogenheiten besser vertraut war. Vermittler zwischen dem kenianischen Verteidigungsministerium und dem Kläger war Herr AS. Der Kläger übermittelte Herrn AS am 2.9.87 Angebotspreise und fügte wunschgemäß blanko Angebote bei, in die Herr AS die endgültigen Preise einsetzten sollte, bevor er die Angebote an das kenianische Verteidigungsministerium weitergab. Der Kläger konnte die Munition für ... US-$ bei einer portugiesischen Firma beschaffen und bot sie Herrn AS letztlich für ... US-$ an. Herr AS erzielte beim kenianischen Verteidigungsministerium einen Preis von .... US-$.
Diesen Betrag überwies das Verteidigungsministerium Kenias aufgrund Rechnung des Klägers vom 25.5.1988 auf dessen Konto bei der Schweizer Kreditanstalt Basel (SKA). Von diesem Konto ging unter anderem der streitige Betrag von ... US-$ am 13.6.1988 per Scheck an die Firma C, Jersey, Channel Islande. Dem Kläger verblieben nach Zahlung weiterer inzwischen unstreitiger Provisionen, der Ergebnisbeteiligung des Herrn U und Bankspesen ... US-$, von denen noch Flug- und Hotelkosten sowie weitere Spesen abgingen.
Im Zuge einer Außenprüfung, an der auch der Prüfer der OFD für Auslandsbeziehungen beteiligt war, wurden über das Bundesamt für Finanzen (BfF) Informationen über C eingeholt. Das BfF konnte diese Firma auf Jersey nicht ermitteln. Durch Mithilfe des Klägers konnte das BfF C schließlich in Georgetown/Grand Cayman, Cayman Islands unter der Registernummer ......, c/o X Trust (Cayman) International Ltd., ermitteln. Aufgrund des Inhalts der Auskunft des BfF ging der OFD-Prüfer von einer Briefkastenfirma aus und forderte den Kläger auf, den bzw. die tatsächlichen wirtschaftlichen Empfänger der Zahlung über .... US-$ zu benennen.
Der Kläger erklärte den Prüfern und dem Beklagten, daß der streitige Betrag Herrn AS (vollständige Adresse in Nairobi) als Provision zugestanden habe. Dieser habe ihn über seinen Bruder in London angewiesen, die Zahlung an C in Jersey, zu leisten. Der Kläger legte dem OFD-Prüfer ein Schreiben vom 11.5.1994 der C vor, das am 19. Mai 1994 von einem Notar in St. Helier, Jersey beglaubigt worden ist, in dem C mitteilt, daß sie auf Cayman Islands registriert ist, ihre normale Geschäftstätigkeit von verschiedenen Adressen in Jersey, Channel Islands, ausübt, wer ihre Verwaltungsposten inne hatte, daß das Kapital auf 3.000 Anteile verteilt ist und daß keiner dieser Anteile jemals von einem Deutschen oder einer Person aus einem europäischen Land gehalten wurde. Außerdem legte der Kläger dem Prüfer der OFD ein Schreiben der C vom 8.8.1994 vor, in dem diese den Erhalt des streitigen Betrags bestätigt und versichert, daß weder der Kläger noch Herr U Anteilseigner sind und weder der Kläger noch Herr U oder irgend ein anderer Deutscher aus dem streitigen Betrag einen Anteil erhalten haben. Ferner legte der Kläger dem OFD-Prüfer eine schriftliche Erklärungen von Herrn U vom 22.8.1994 und eine eidesstattliche Versicherung desselben vom 29.8.1994 vor, daß die Angaben von C zutreffend sind und der Kläger sowie Herr U selbst keinen Anteil aus dem streitigen Betrag erhalten haben. Mit Schreiben vom 5.5.1995 informierte Herr U den OFD-Prüfer über alle Details der Abwicklung dieses Waffengeschäfts.
Am 31.10.1995 erließ das Finanzamt Bescheide, mit denen es die Einkommensteuerfestsetzung für 1988 und den Gewerbesteuermeßbescheid für 1988 änderte und den Bescheid vom 15.2.1993 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Verlustes zum 31.12.1990 aufhob. Den streitigen Betrag zog es nicht als Betriebsausgabe ab, da der Kläger dem Benennungsverlangen nach § 160 AO nicht in ausreichendem Maße nachgekommen sei. Mit dem dadurch hohen Gewinn des Jahres 1988 wurde der gesamte Verlust aus 1989 verrechnet, so daß sich kein vortragsfähiger Verlust zum 31.12.1990 ergab.
Auf den Einspruch des Klägers traf der Beklagte am 30.3.1999 Einspruchsentscheidungen, mit denen er die Einkommensteuer für 1988 auf .... DM und den Gewerbesteuermeßbetrag auf .... DM aus nicht mehr streitigen Gründen herabsetzte. Die Festsetzungen erklärte er wegen anhängiger Verfassungsbeschwerden im verwaltungsüblichen Umfang nach § 165 Abs. 1 AO teilweise für vorläufig. Im übrigen wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück.
Hiergegen richtet sich die Klage.
Zur Begründung trägt der Kläger vor, das Finanzamt habe den Abzug von Provisionszahlungen in Höhe von .... US-$ als Betriebsausgaben zu Unrecht wegen mangelnder Empfängerbenennung nach § 160 Abgabenordnung (AO) versagt.
Der Kläger habe den Empfänger der Zahlung benannt. Die Schlußfolgerungen und Mutmaßungen des Finanzamts seien ermessensfehlerhaft. Es sei nach dem offen gelegten Sachverhalt ausgeschlossen, daß aus dem streitigen Betrag ein Inländer steuerpflichtige Einnahmen erhalten habe. Dem Kläger und dem Zeugen U sei C Ltd. vor der Benennung als Empfängerin des Schecks für Herrn AS überhaupt nicht bekannt gewesen.
Zum Beweis bietet der Kläger Zeugen an.
1. AS
Dieser werde bezeugen, daß er der alleinige Zahlungsempfänger von US-$ ... war, die entsprechend seiner Anweisung per Bankcheck der SKA, am 13.06.88 an die Firma C geschickt wurden und der Kläger davon keinen Anteil erhalten hat.
Dieser werde bezeugen, daß er mehrfach von seinem Bruder, Herrn AS bei der Abwicklung des Auftrages eingeschaltet war und Anordnungen und Anweisungen seines Bruders über Herrn U an den Kläger weitergegeben hat, insbesondere die Adresse von C als den Empf änger des Schecks.
3. Mrs. PT, Director der C.
Diese werde bezeugen, daß am 16.06.1988 der Bankcheck von der SKA über $... bei C eintraf, daß deutsche Staatsbürger oder Staatsbürger aus anderen europäischen Ländern nicht an C beteiligt sind oder von dieser Zahlungen erhalten haben und daß Herr AS der Zahlungsempfänger war. Ferner werde sie zusammen mit den Herren DS und AS bezeugen, daß aufgrund der Untersuchung durch die ... Finanzbehörden bei der Firma von Herrn DS, - veranlaßt durch die OFD München, - die Geschäftsverbindungen zum Kläger und Herrn U abgebrochen wurden.
4. Herrn U
Dieser werde bezeugen, daß alle Angaben des Klägers richtig sind. Er werde im Detail bezeugen, daß er immer direkt mit Herrn AS alle Punkte der Auftragsabwicklung in englischer Sprache durchgesprochen hat und daß er sämtliche Texte für Anfragen, Angebote, Bankkorrespondenzen, Transport, u.a. als Bevollmächtigter des Klägers, in deutsch und englisch vorschrieb, die der Kläger dann auf seine Briefbogen umschrieb oder mit seinem Telexgerät und/oder Faxgerät die vom Zeugen Herrn U vorgeschriebenen Texte, deutsch oder englisch, an die entsprechenden Partner weiterleitete. Er werde bezeugen, daß er alle Texte, soweit es sich um solche an die Regierung in Kenia, an die begleitende Bank, SKA, die Herstellerfirma in Lissabon, oder die Transportfirma in Hamburg handelte, vorher mit Herrn AS abgestimmt und nach seinen Anweisungen erstellt hat. Er werde ferner bezeugen, daß Herr AS aus Nairobi telefonisch anordnete, daß der von Herrn AS selbst eingesetzte Gewinn von $.... er Bankcheck an die Firma C geschickt werden sollte und der Bruder von Herrn AS, Herr DS, am 06.06.1988 ein Telex an Herrn U schickte mit der Adresse der Firma C und der Zeuge dieses Telex am 10.06.1988 mit nach Basel zur SKA brachte, wo die Weiterleitung der $..... für Herrn AS an C veranlaßt wurde.
Zur Ergänzung des klägerischen Sachvortrages wird auf dessen Schriftsätze vom 31.5.1999 in diesem Verfahren und im Verfahren 2 S 1818/99 (PKH-Verfahren), vom 20.8.99, 25.10.99 und 26.10.99 mit den jeweiligen Anlagen Bezug genommen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
in Änderung des Einkommensteuerbescheides für 1988 vom 31.10.1995 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.3.1999 die Einkommensteuer für 1988 unter Berücksichtigung der Provisionszahlung in Höhe von DM ...... Betriebsausgabe festzusetzen,
den Gewerbesteuermeßbetragsbescheid für 1988 vom 31.10.1995 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.3.1999 dahingehend zu ändern, daß ein Gewinn aus Gewerbebetrieb nicht vorliegt,
unter Aufhebung des Bescheides über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer auf den 31.12.1990 vom 31.10.1995 und der Einspruchsentscheidung vom 30. März 1999 zum 31.12.1990 aus dem Jahr 1989 stammende Verluste in Höhe von DM ........... festzustellen.
Der Beklagte beantragt Klageabweisung.
Unter Bezugnahme auf die Einspruchsentscheidung verweist er darauf, daß der Zahlungsempfänger eine Domizilgesellschaft gewesen sei und die dahinter stehenden Personen vom Kläger trotz Aufforderung nicht benannt worden seien.
Mit Beschluß vom 10.8.1999, 2 S 1818/99, hat der Senat dem Kläger Prozeßkostenhilfe gewährt.
Der Beklagte hat weiterhin Klageabweisung beantragt und seine Begründung ergänzt:
Die Firma C sei nicht als Empfängerin i. S. des § 160 Abs. 1 S.1 AO anzusehen. Nach den Erkenntnissen des BfF, auf die der Beklagte zurückgreifen dürfe, handle es sich um eine sog. Domizilgesellschaft ohne eigene Büroräume und ohne erkennbare eigene wirtschaftliche Betätigung. Auch nach der vom Gericht beim BfF eingeholten Auskunft über C sei diese zweifellos als Domizilgesellschaft zu qualifizieren. Der Kläger sei deshalb gehalten, die hinter der Firma C stehenden Personen zu benennen, die tatsächlich die Leistungen erhalten hätten. Die Benennung von Kontaktpersonen genüge den Anforderungen des § 160 AO nicht. Die eidesstattliche Versicherung des Herrn U, daß keine Bürger deutscher Nationalität über die Firma C Provisionszahlungen erhalten haben, lasse zwingend den Schluß zu, daß Herrn U und/bzw. dem Kläger die wirklichen Geldempfänger tatsächlich bekannt seien.
Das Benennungsverlangen des Beklagten sei auch zumutbar. Es hätte dem Kläger ohne besondere Schwierigkeiten möglich gewesen sein müssen, sich über die Person des wirtschaftlichen Zahlungsempfängers zu informieren. Eine derartige Informationspflicht habe im Streitfall schon deshalb nahe gelegen, weil der Kläger mit dem "Auftrag Kenia" selbständig tätig gewesen sei. Es sei ihm daher möglich gewesen, sich vor Vertragsabschluß bei den am "Auftrag Kenia" beteiligten Personen über die tatsächlichen Empfänger der Provisionszahlungen zu informieren.
Es sei auch ermessensgerecht, die streitigen Betriebsausgaben nicht zum Abzug zuzulassen. Es sei nicht hinreichend ausgeschlossen, daß die Gelder an Personen gelangt sind, die im Inland mit den Einnahmen steuerpflichtig sind.
Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Klägers sei bei Anwendung des § 160 AO nicht zu berücksichtigen. Es könne nicht entscheidend darauf ankommen, ob sich die betreffenden Zahlungsvorgänge im In- oder Ausland abspielen. Fest stehe, daß der Kläger mit dem Department of Defence (DQD), Kenia ein Liefergeschäft auf eigenen Namen und eigene Rechnung getätigt hat. Der Gesamtbetrag über...... US $ sei auf dem Konto bei der Schweizerischen Kreditanstalt eingegangen, das auf den Namen des Klägers lautet. Aus diesem Konto seien neben dem Wareneinkauf auch die Zahlung an die C geleistet worden. Es bestehe kein Zweifel, daß die Vorgänge auf diesem Konto den steuerlichen Ergebnisermittlungen des Klägers zugrunde zu legen seien.
Bei der Prüfung von Sachverhalten, auf die § 160 AO Anwendung findet, könne nicht auf die geographische Entfernung abgestellt werden. Es sei genauso vertretbar, gerade in der räumlichen Entfernung ein Ablenkungsmanöver der potentiell im Inland steuerpflichtigen Empfängerperson zu sehen. Im Zeitalter der elektronischen Möglichkeiten, deren Nutzung auf Seiten der Wirtschaft bzw. des interessierten einzelnen Bürgers gegenüber der Verwaltungsanwendung zeitlich wesentlich weiter und intensiver fortgeschritten sei, stünden überhaupt keine Hindernisse für einen weltumspannenden Einsatz im Weg.
Die Anwendung sachgerechten Ermessens könne nicht davon abhängig gemacht werden, ob aus dem in den Steuererklärungen bzw. bei der Betriebsprüfung vorgetragenen Sachverhalt bei abstrakter Betrachtung und bei erster Anscheinsvermutung bereits ein angemessener Rohgewinn erzielt worden sei. Gerade der Verkauf von militärisch nutzbaren und notwendigen Gegenständen an Entwicklungsstaaten ermögliche erfahrungsgemäß weit über normale Handelsspannen hinausgehende Gewinnaussichten.
Der Kläger habe auch keinen Gewinn von ....... US $ aus dem Geschäft erzielt. Es handle sich hierbei um den Rohgewinn, der sich um weitere Einzelkosten auf ..... US $ gemindert habe. Aus diesem verbleibenden Rohgewinn habe der KI. nach seinen eigenen Angaben noch die anfallenden Gemeinkosten (Flug-, Hotel-, Telefon- u.a. Kosten) bestreiten müssen.
Selbst wenn man von einer schlüssigen und nachvollziehbaren Sachverhaltsentwicklung ausgehe, widerspreche es der Lebenserfahrung, daß der oder die inländischen Beteiligten für ihre besondere Dienstleistung als Zahlstelle und/oder Gelddrehscheibe hierfür kein Entgelt erhalten sollten. Es sei deshalb nicht auszuschließen, daß inländische Personen trotz des erklärten Rohgewinnes von ...... US $ eine weitere Ergebnisbeteiligung erhalten haben.
Die Argumentation im PKH-Beschluß des Senats sei teilweise in sich widersprüchlich. Einerseits gehe dieser von inhaltlich richtigen und zutreffenden Erklärungen der beteiligten Firmen und Personen aus ("keine Beteiligung weiterer Steuerinländer"). Andererseits werde aber die Erklärung der C, wonach der durch die kenianische Regierung bezahlte Rechnungsbetrag nur durch den überdurchschnittlichen Einsatz von C erreicht werden konnte, als rückwirkende Rechtfertigung eines Auskunftsverlangens abgelehnt und - da sie im offenen Widerspruch zu den Erklärungen des Herrn U stehe - nicht weiter zur Kenntnis genommen. Übersehen werde dabei, daß C in der Mitteilung vom 08.08.1994 nur auf entsprechende Vorgaben von Herrn U (Schreiben/Bitte an C vom 11.07.1994 reagiert habe.
Beim Benennungsverlangen komme es nicht darauf an, ob der Zahlung an die Domizilgesellschaft ein zweifelhafter Leistungsaustausch zugrunde liege oder ob es sich hierbei um die Weiterleitung/Durchleitung von Geldern an eine bloße Zahlstelle handle. Entscheidend sei, daß in Verbindung mit dem betrieblich zuzurechnenden Vorgang Kenia-Geschäft eine gewinnmindernde Zahlung an die Briefkastengesellschaft C erfolgte. Steuerlich sei dieser Sachverhalt hinsichtlich seines wahren Gehaltes und der sich daraus abzuleitenden steuerlichen Würdigung gemäß §§ 88, 90 Abs. 2 AO entsprechend aufzuklären. Darüber, ob es sich bei der Zahlung an C um eine das Einzelunternehmen des Kl. nicht tangierende Durchlaufposition handle, könne erst nach erfolgter zweifelsfreier Sachverhaltsdarlegung entschieden werden.
Der Hinweis des FG, daß in keiner Weise Anhaltspunkte für die Beteiligung weiterer Steuerinländer erkennbar seien, könne nicht befriedigen, weil gerade die notwendige Sachverhaltsaufklärung im Zusammenhang mit der Zahlung an die Domizilgesellschaft C genau diese Frage klären sollte. Es sei mit gleichgewichtiger Argumentation auch die umgekehrte Wahrscheinlichkeit vertretbar, daß sehr wohl eine weitere Steuerpflicht im Inland nicht auszuschlie ßen sei. In den Entscheidungsgründen zum Urteil v. 05.11.1992,1 R 8/91, BFH/NV 1994, S.357 fordere der BFH vom Steuerpflichtigen eine Sachverhaltsaufklärung, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Steuerpflicht des Provisionsempfängers im Inland ausschließe. Selbst die in dieser Entscheidung vorliegenden notariellen Urkunden, wonach ein Schweizer Staatsbürger Inhaber der Gründerrechte an der Domizilgesellschaft sei, wären kein ausreichendes Beweismittel und keine ausreichende Sachverhaltsaufklärung i.S. von § 160 AO gewesen. Selbst bei unterstellter Richtigkeit der notariellen Urkunden habe der BFH eine beschränkte Steuerpflicht für den Provisionsempfänger im Inland nicht ausgeschlossen. Übertrage man die Gründe aus dieser Entscheidung auf den vorliegenden Sachverhalt beim Kl., so sei das Benennungsverlangen durch die Finanzbehörde in zulässiger Weise gestellt worden. Ein Ermessensfehlgebrauch habe nicht vorgelegen.
Auch der Schluß, daß aufgrund der jetzigen Vermögenslosigkeit dem Kläger kein ungeklärter Vermögenszuwachs zugerechnet werden könne, verhindere nicht die Anwendung von § 160 AO. Die Rechtsfolgen des § 160 AO könnten eigenständig und ohne Verbindung mit § 162 AO gezogen werden, dies auch deshalb, weil mit dieser Vorschrift eine Art Haftung des Zahlenden für die nicht zweifelsfrei auszuschließende inländische Steuerschuld eines anderen verbunden sei. Die Gefahr eines Steuerausfalls könne daher nicht als verhältnismäßig gering bezeichnet werden.
Die Inanspruchnahme eines Inländers im Haftungswege für die nicht auszuschließende Steuerschuld einer anderen, im Inland steuerpflichtigen Person berühre allein für sich betrachtet in der Regel dessen wirtschaftliche Existenz. Sowohl in der Literatur, als auch in der Rechtsprechung seien keine Relationsgrenzen bekannt, ab denen das Benennungsverlangen unabhängig von den übrigen Gesichtspunkten in jedem Fall ermessensfehlerhaft werde (Hinweis auf BFH v. 25.04.1963, BStBl. 1963 III, 342).
Wenn die beteiligten Firmen und Personen erklären, daß an C keine Steuerinländer partizipierten und auch keine Zahlungen an Steuerinländer erfolgt seien, dann bedeute dies im Umkehrschluß, daß man den oder die wirklichen Geldempf änger tatsächlich kenne und in der Lage sei, sie den Anforderungen des § 160 AO entsprechend zu benennen. Die Sachverhaltsaufklärung habe jedoch positiv und nicht durch negative Abgrenzungen zu erfolgen. Die Argumentation des Klägers setze darauf, daß nach den Gesamtumständen als Empfänger der Geldzahlung nur Herr AS in Frage komme, weil ausschließlich mit ihm bzw. seiner Kontaktadresse in Nairobi die für die Geschäftsabwicklung notwendigen Vorgänge abgewickelt worden seien. Daraus könne aber nicht die zwingende Schlußfolgerung auf den oder die tatsächlichen Geldempfänger gezogen werden.
Über die Frage, inwieweit für den Empfänger eines Geldbetrages eine Steuerpflicht in Deutschland besteht, entscheide die Finanzbehörde aufgrund der bekannten Sachverhaltsdetails (Name, Anschrift des/der Geldempfänger, nähere Umstände hierzu). Die Verlagerung der Entscheidung dieser steuerrechtlichen Würdigung auf den Steuerpflichtigen und/oder andere beteiligte Personen sei in der Abgabenordnung nicht vorgesehen. Bescheinigungen (sogenannte Negativtestate) der in Frage kommenden Personen stellten rechtliche Würdigungen dar. Sie würden in der Rechtsprechung als nicht ausreichende Sachverhaltsaufklärung abgelehnt. (Hinweis auf vgl. FG Berlin v. 12.05.1981, EFG 1982, S.113; BFH v. 19.06.1985, BFH/NV 1986, 5. 249; FG Baden-Württemberg v. 26.1 1.1986, EFG 1987, S. 463: BFH v. 03.06.1987, BStBl. 1987 II, S.675; FG Köln v. 08.11.1993, EFG 1994, S.506; BFH v. 05.11.1992, R 8/91, BFH/NV 34 S. 357.
Die Ermessensausübung auf der zweiten Stufe sehe nach der gesetzgeberischen Entscheidung in § 160 AO in der Regel vor, daß die Betriebsausgaben in vollem Umfang nicht zum Abzug zugelassen werden (vgl. FG Bremen v. 21.04.1989, EFG 1990 S.49). Die fehlende Erkenntnis aus dem Sachverhalt, wer über die C nun in welcher Höhe tatsächlich Zahlungen erhalten habe, lasse keine andere Ermessensausübung zu.
Auf Anfrage des Gerichts vom 27.10.99, ob die schriftlichen Erklärungen von Herrn U der Entscheidung zu Grunde gelegt werden können oder ob die Einvernahme des Zeugen für erforderlich gehalten werde, erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 16.11.1999, daß er bezweifle, daß die Einvernahme von Herrn U weitere Erkenntnisse bringen werde.
Am 18.10.1999 ging bei Gericht die Mitteilung ein, daß das Amtsgericht M mit Beschluß vom 8.7.1999 über das Vermögen des Klägers das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. K zum Treuhänder bestimmt hat. Der Prozeßkostenhilfebeschluß vom 10.8.1999 wurde am 17.8.1999 sowohl dem Kläger als auch dem Treuhänder bekannt gegeben.
Mit Schreiben vom 2.11.1999 hat der Treuhänder beantragt das Verfahren fortzusetzen.
Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.
II.
Die Klage ist überwiegend begründet.
Zur Überzeugung des Gerichts hat der Kläger den Empfänger der streitigen Zahlung benannt.
Nach § 160 AO sind Ausgaben steuerlich regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen der Finanzbehörde nicht nachkommt, die Gläubiger oder Empfänger genau zu benennen.
Durch § 160 AO 1977 soll sichergestellt werden, daß keine Steuerausfälle eintreten; es sollen dem Staat nicht zusätzliche Einnahmen verschafft werden, die Vorschrift hat auch keinen Strafcharakter (BFH-Urteil 30.3.1983 I R 228/78 BStBl II 1983, 654 unter Bezugnahme auf das BFH-Urteil vom 17. Dezember 1980 R 148/76, BStBl II 1981, 333 zu § 205a RAO m.w.N.).
Im Verfahren nach § 160 AO ist auf zwei Stufen Ermessen auszuüben.
Zunächst ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob nach § 160 AO verfahren werden soll. Sodann ist, falls der Steuerpflichtige dem Verlangen nicht oder nicht ausreichend nachkommt, nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die fraglichen Ausgaben nicht zum Abzug zugelassen werden sollen (vgl. BFH-Urteil vom 25. November 1986 VIII R 350/82, BStBl II 1987, 286).
Im gerichtlichen Verfahren ist § 160 AO über § 96 FGO anwendbar. Dies bedeutet, daß das Gericht nicht darauf beschränkt ist, die Ermessensentscheidungen des Beklagten nachzuprüfen, es kann vielmehr selbst über die Anwendung des § 160 AO und die daraus resultierenden Folgerungen entscheiden und dabei eigenes Ermessen ausüben (BFH-Urteil vom 24. Juni 1997 VIII R 9/96, BFHE 183, 358, BStBl II 1998, 51 m.w.N.). Dies gilt auch dann, wenn das Gericht nicht selbst ein Benennungsverlangen ausspricht, sondern es beim Benennungsverlangen des Beklagten beläßt oder zur Auffassung gelangt, daß ein Benennungsverlangen nicht gerechtfertigt ist.
Ein Benennungsverlangen als erste Stufe der Ermessensausübung ist grundsätzlich rechtmäßig, wenn aufgrund der Lebenserfahrung die Vermutung naheliegt, daß der Empfänger einer Zahlung den Bezug zu Unrecht nicht versteuert hat (BFH-Urteile vom 9. August 1989 I R 66/86, BFHE 158, 7, BStBl II 1989, 995; sowie BStBl II 1998, 51). Das ist regelmäßig der Fall, wenn feststeht, daß die Angaben über den Empfänger einer Zahlung (Name und Anschrift) in der Buchführung unzutreffend oder nicht vollständig sind. Mit dem Ziel einer zutreffenden und gleichmäßigen Steuererhebung hat die Finanzbehörde ein berechtigtes Interesse an der Bekanntgabe des zutreffenden Namens und der richtigen Adresse, um ohne besondere Schwierigkeiten und Zeitaufwand in der Lage zu sein, den Empfänger zu ermitteln und die Beträge bei ihm zu erfassen (BFH-Urteil vom 15. März 1995 I R 46/94, BStBl II 1996, 51). Allerdings steht das Benennungsverlangen in besonderem Maße unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit (BFH-Urteile vom 9. April 1987 IV R 142/85, BFH/NV 1987, 689, m.w.N.). Das bedeutet, daß das Verlangen nicht unverhältnismäßig sein darf und die für den Steuerpflichtigen zu befürchtenden Nachteile (z.B. wirtschaftliche Existenzgefährdung) nicht außer Verhältnis zum beabsichtigten Aufklärungserfolg (z.B. geringfügige Steuernachholung bei den Empfängern) stehen dürfen (BFH-Beschluß vom 25. August 1986 IV B 76/86, BStBl II 1987, 481; BFH-Urteil vorn 10. März 1999 Az: XI R 10/98, BStBl II 1999, 434).
Auf den Streitfall übertragen bedeutet dies, daß es für das Verlangen, die hinter C stehenden Personen zu benennen, bereits an der Grundvoraussetzung fehlt, wonach feststehen muß, daß die Angaben des Steuerpflichtigen über den Empfänger unvollständig oder falsch sind. Aus § 160 AO und § 16 AStG ergibt sich lediglich die Verpflichtung, den Empfänger zu benennen und die Geschäftsbeziehungen offen zu legen, jedoch keine Verpflichtung, den Erhalt des Geldes durch den Empfänger zu beweisen.
Der Kläger hat Herrn AS mit voller Adresse als Empfänger angegeben.
Herr AS hat den Erhalt der Provision nicht bestritten. Das Finanzamt hat weder behauptet noch unter Beweis gestellt, daß der Herr AS die Beträge nicht bekommen hat. Es hat lediglich eingewandt, daß eine unmittelbare Zahlung an diesen nicht nachgewiesen sei. Dies ist aber auch nicht erforderlich.
Der Beklagte verkennt, daß nach dem vom Kläger detailliert und schlüssig dargestellten Ablauf der Anbahnung und Durchführung des Waffengeschäftes sowie der eingeschalteten Personen und Firmen der Kläger seiner Verpflichtung nach § 16 AStG in vollem Umfang nachgekommen ist. Der Sachverhalt ergibt sich im wesentlichen aus den schriftlichen Erklärungen des Herrn U. Deren Wahrheitsgehalt wurde vom FA nicht in Zweifel gezogen sondern lediglich deren Beweiskraft f ür die Frage, wer die hinter C stehenden Personen sind. Von einer Einvernahme dieses Zeugen konnte das Gericht absehen, da der Beklagte mitgeteilt hat, daß er keine weiteren Erkenntnisse erwarte. Dies schließt ein, daß der Beklagte auch nicht damit rechnete, daß bei einer Zeugeneinvernahme Widersprüche zutage treten würden, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und seiner Sachverhaltsdarstellung begründen könnten. Der Senat konnte auch von der Einvernahme der vom Kläger angebotenen weiteren Zeugen absehen, da deren Aussagen nicht mehr entscheidungserheblich waren.
Die Darlegungen des Zeugen U, die von Anfang an widerspruchsfrei und schlüssig vorgetragen wurden, entsprechen zur Überzeugung des Gerichts dem tatsächlichen Geschehensablauf. Für die Glaubwürdigkeit spricht insbesondere, daß der Kläger und Herr U umfassende Dokumente vorgelegt haben, die den Sachvortrag widerspruchsfrei belegen. So liegen insbesondere das Angebot des Klägers an Herrn AS vom 2.9.1987, das Telex vom 6.6.88, mit dem Herrn U die, Adresse von C mitgeteilt wurde und der Schriftverkehr zur Beschaffung der vom, FA angeforderten Nachweise vor. Gerade dies spricht für die Glaubwürdigkeit der Sachverhaltsdarstellung, da der Kläger nicht versucht hat zu verschleiern, wie es zu den Stellungnahmen von C gekommen ist.
Der Senat ist davon überzeugt, daß ohne Herrn AS das Geschäft nicht zustande gekommen wäre, da es schlüssig erscheint, daß das Verteidigungsministerium in Kenia eine Vertrauensperson als Kontaktmann wünschte. Auch der Umstand, daß der Kläger in seinem Angebot kenntlich machen mußte, daß er Generalvertreter der B war, weist darauf hin, daß dieses Geschäft in besonderem Maße durch Vertrauensbeziehungen des Verteidigungsministeriums in Kenia geprägt war, wie sie sich aus bereits abgewickelten Geschäften mit bekannten Partnern ergeben. Auch das vom Kläger dargelegte Zustandekommen des endgültigen Verkaufspreises erscheint dem Gericht schlüssig und glaubwürdig. Es ist aus Presseveröffentlichungen gerichtsbekannt, daß Waffengeschäfte international an erster Stelle der Geschäfte stehen die nur zustande kommen, wenn in den Entscheidungsweg eingebundene Beamte und Politiker Schmiergelder in beträchtlicher Höhe erhalten.
Es ist ebenfalls gerichtsbekannt, daß solche Schmiergeldzahlungen auf Empfängerseite soweit als möglich verschleiert zu werden pflegen. Auch hinsichtlich Herrn AS ist davon auszugehen, daß er nicht daran interessiert war, den Steuerbeh örden in Kenia offen zu legen, daß und in welcher Höhe er eine Provision aus der Vermittlung dieses Waffengeschäftes erhalten hat. Hierfür spricht der Umstand, daß das Entgelt für die Bemühungen des Herrn AS nachträglich in den vom Verteidigungsministerium zu bezahlenden Preis eingerechnet wurde.
Daß Herrn AS eine Provision zustand, deckt sich auch mit den Darlegungen des Beklagten im Schreiben vom 18.10.1999 unter Tz. 6, wonach es der Lebenserfahrung entspreche, daß ein an einem solchen Geschäft Beteiligter, der Dienste erbracht habe, hierfür ein Entgelt erhalte.
Es ist auch naheliegend, daß AS den Rückfluß eines Teiles des Kaufpreises an sich selbst verschleiern mußte. Eine geeignete Methode, die Herkunft von Mitteln zu verschleiern, besteht darin, in Ländern, in denen wenig Wert auf die Publizität von Beteiligungsverhältnissen an Firmen gelegt wird, eine Gesellschaft mit diffusem Geschäftsbereich zu errichten bzw. zu nutzen. Diese erhält die zu verschleiernden Zuflüsse, die dann von den Anteilseignern bzw. den sonstigen Berechtigten, als Ertrag aus der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft unverfänglich in ihre private Verfügungsmacht überführt werden können. Auf diese weltweiten Praktiken war schließlich der deutsche Gesetzgeber mit dem sogenannten Geldwäschegesetz eagiert.
Der Senat ist daher davon überzeugt, daß C lediglich als Zahlstelle des vollständig bezeichneten tatsächlichen Vermittlers, Herrn AS, fungierte. Hierin unterscheidet sich der Streitfall maßgeblich von der vom Beklagten herangezogenen Rechtsprechung zu § 160 AO und § 205 a RAO.
Wenn der Empfänger namentlich mit vollständiger Adresse benannt ist, hat das Finanzamt die Möglichkeit zu prüfen, ob er mit der Vergütung im Inland steuerpflichtig ist.
Das Finanzamt hat weder behauptet noch einen Versuch unternommen, nachzuweisen, daß Herr AS das Geschäft nicht vermittelt hat, nicht existiert, unter der angegebenen Adresse nicht zu erreichen ist oder den Erhalt der Provision bestreitet.
Am klägerischen Sachvortrag hinsichtlich des Empfängers bestehen zur Überzeugung des Senats auch keine Zweifel. Aus der Historie des Vorganges ergibt sich zur Überzeugung des Senats, daß keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, daß es einen in der Abwicklung dieses Geschäftes liegenden Grund gegeben haben könnte, anderen als den vom Kläger benannten Personen einen finanziellen Vorteil zuzuwenden. Insbesondere wurde vom Kläger nicht behauptet, C habe einen Beitrag zum Zustandekommen des Geschäftes geleistet. Die einseitig von C aufgestellte Behauptung, sie habe die Vergütung für eine eigene Vermittlungstätigkeit erhalten, steht dem nicht entgegen. Diese Behauptung findet keine Stütze im tatsächlichen Geschehensablauf, sie kann daher nur so verstanden werden, daß C die Vermittlungsleistungen von Herrn AS als für Ihre Rechnung erbracht ansieht. Damit ist der wirtschaftlich wahre Empfänger der Leistung wiederum der vom Kläger benannte Herr AS. Nicht zuletzt aus dem Memorandum von Herrn U vom 12.10.1999 ergibt sich schlüssig, daß Herr AS den Erhalt der Provision nicht bestreitet und lediglich aus Mißtrauen bezüglich der weiteren Verwendung einer entsprechenden Bescheinigung nicht bereit ist, den Empfang der Provision schriftlich zu bestätigen.
Wie der korrekt benannte Empfänger mit dem erhaltenen Geld verfährt, ist nicht mehr Gegenstand des § 160 AO. Es ist die freie Entscheidung des Empfängers, ob er eine ihm zustehende Vergütung auf ein Bankkonto überweisen oder an einen Dritten (treuhänderisch oder zur Erfüllung einer Verbindlichkeit) auszahlen, läßt. Wenn eine solche Zahlstelle eindeutig bescheinigt, daß von den an sie gelangten Mitteln keine Anteile an Steuerinländer gelangt sind, und dies nach dem offen gelegten Sachverhalt, wie im Streitfall, glaubwürdig ist, so genügt dies für die Überzeugungsbildung, daß mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine weiteren Personen, die möglicherweise (beschränkt) steuerpflichtig sein könnten, als Empfänger in Betracht kommen. In einem solchen Fall wird kein Negativbeweis versucht, daß eine inländische Steuerpflicht ausgeschlossen ist, sondern der bereits erbrachte positive Nachweis ergänzt.
Der Kl äger war daher nicht verpflichtet, Erkundigungen über C und die hinter ihr stehenden Personen einzuholen. Wenn der Beklagte den Verdacht hat, Herr AS könnte einen Teil seiner Provision an den Kläger zurückgeleitet haben, so trägt es für einen solchen Zufluß von Einnahmen die Darlegungslast.
Es kommt daher nicht darauf an, ob der lückenlose Nachweis erbracht ist, wer von C den streitigen Betrag tatsächlich erhalten hat.
Eine weitere Aufklärung durch den Kläger ist weder erforderlich noch diesem zumutbar.
Es kommt daher auch nicht entscheidend darauf an, daß für den Senat nicht nachvollziehbar ist, warum es sich bei der C um eine Domizilgesellschaft handeln soll.
Der Umstand, daß die Bescheinigung vom 11.5.1994 von einem Notar ins St. Helier, Jersey, beglaubigt wurde, spricht dafür, daß C unter der auf dem dortigen Briefkopf angegebenen Adresse tatsächlich über ein Büro verfügt. Der von C vorgetragene Umstand, daß sie auf Cayman Island registriert ist, aber von Jersey aus tätig wird, erklärt, warum das BfF die Firma zunächst nicht ermitteln konnte und weshalb sie auf Cayman Islands keine eigenen Büroräume unterhält. Es ist für den Senat nicht nachvollziehbar, auf welchem Wege das BfF seine Erkenntnisse gewonnen hat. Der bloße Umstand, daß dem BfF keine Erkenntnisse über eine eigene Geschäftstätigkeit einer Firma vorliegen, besagt nicht, daß eine solche Geschäftstätigkeit nicht stattfindet. Diese Aussage des BfF ist zudem ausdrücklich auf Cayman Islands bezogen. Da C die Geschäftstätigkeit von Jersey aus ausübt, kann hieraus nicht auf eine bloße Briefkastenfirma geshlossen werden. Gleiches gilt für die Residenz bei einem Treuhänder auf Cayman, wobei hinzukommt, daß das BfF keine Feststellungen dazu getroffen hat, für wie viele weitere Firmen dieser Treuhänder tätig ist.
Für entscheidend hat der Senat die Qualifikation des wirtschaftlichen Gehalts einer als Betriebsausgabe geltend gemachten Zahlung. Nur wenn feststeht, daß die angeblich vergütete Leistung von einer anonymen Gesellschaft nicht erbracht worden ist oder sein kann, stellt sich die Frage nach den hinter dieser Gesellschaft stehenden Personen als den wirtschaftlichen Empfängern der Zahlung, sei es in Gestalt derer, die die Leistung tatsächlich erbracht haben, oder lediglich als wirtschaftlich Begünstigt.
Im Gegensatz zu der vom FA zitierten (in BFH/NV 1994, 357 nur mit dem Leitsatz veröffentlichten) Entscheidung wurde im Streitfall vom Kläger nicht versucht, lediglich nachzuweisen, daß hinter C keine Steuerinländer stehen. Der Kläger hat vielmehr alle erforderlichen Angaben zum tatsächlichen Empfänger gemacht und nachgewiesen, daß dieser die Vermittlungsleistung tatsächlich erbracht hat. Der Kläger hat nur ergänzend dargestellt, daß es keinen vernünftigen Grund gibt, weshalb weitere in Deutschland steuerpflichtige Personen aus der Provision Einkünfte bezogen haben sollten. Hierauf kommt es aber aus den vorgenannten Gründen nicht an. Zutreffend hat der Beklagte aus diesen Ausführungen geschlossen, daß dem Kläger der tatsächliche Empfänger der Leistung bekannt sein muß. Der Beklagte hat sich lediglich der Erkenntnis verweigert, daß es außer dem vom Kläger benannten AS keinen anderen Empfänger gab, der die Provisionszahlung des Klägers erhalten hat.
Unstreitig sind die Geldbewegungen auf dem Konto des Klägers bei der SKA bei seiner Besteuerung zu berücksichtigen. Die mit Ausnahme der Vermittlungsleistung des Klägers und der Lieferung durch eine deutsche Spedition vollständige Abwicklung des Geschäftes unter Steuerausländern ist lediglich als einer von mehreren Gesichtspunkten zu berücksichtigen, um zu entscheiden, wie wahrscheinlich die Entstehung deutscher Steuer ist. Gleiches gilt hinsichtlich der räumlichen Beziehung einer möglichen Domizilgesellschaft zu Deutschland. Der BFH hat dezidiert auf Domizilgesellschaften in der Schweiz und in Liechtenstein abgestellt. Die elektronische weltweite Kommunikation war zur Zeit der streitigen Vorgänge (1987/88) nicht mit dem heutigen Stand vergleichbar.
Der völlige Ausschluß der streitigen Provision vom Betriebsausgabenabzug wäre aber auch dann nicht gerechtfertigt gewesen, wenn der Kläger den Empfänger nicht benannt hätte.
Bei der Ermessensabwägung ist es unverzichtbar, die Auswirkungen für den Pflichtigen zu berucksichtigen (BStBl II 1999, 434 unter II. 2 mit zahlreichen Hinweisen auf frühere Entscheidungen). Der BFH hat insbesondere in der vom FA zitierten Entscheidung des BFH BStBl III 1963, 342 (Urteil vom 25. April 1963, IV 376/60 U, IV 377/60 U, IV 378/60 U) ausdrücklich ausgeführt: "das in der Regel bevorrechtigte öffentliche Interesse, daß die Steuerlasten gleichmäßig verteilt werden, werde ausnahmsweise zurücktreten müssen, falls die Verweigerung des Abzugs der Ausgaben nach § 205 a RAO die Existenz des Steuerpflichtigen entscheidend gefährdet (unter Hinweis auf das BFH-Urteil vom 16. Juli 1957 I 316/56 U, BStBl 1957 III S. 364)". Nach differenzierter Auseinandersetzung mit der notwendigen Abwägung der berechtigten Belange des durch § 205 a RAO belasteten Steuerpflichtigen kam der BFH zu dem Ergebnis, daß Vermögen und Gewinn im dortigen Streitfall so hoch waren, daß die nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben ohne Schwierigkeiten gedeckt werden konnten. Der BFH befand es deshalb im dortigen Streitfall nicht als unbillig, daß die Steuerpflichtige die rechtlichen Folgen ihrer Weigerung trägt, wie es grundsätzlich in § 205a AO vorgeschrieben ist.
Bei der Ermessensausübung ist somit auch zu berücksichtigen, daß das Beharren auf Besteuerungsgrundlagen, die zu einer nicht betreibbaren Steuerfestsetzung führen, nicht mehr vom Zweck des § 160 AO gedeckt ist.
Aus der vom Kläger offengelegten Kalkulation und der dem Beklagten aus den Steuerakten des Klägers bekannten Einkommens- und Vermögenssituation war spätestens im Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung erkennbar, daß die Verweigerung des Betriebsausgabenabzuges für den Kläger existenzgefährdend ist. Die Vermögenslosigkeit des Klägers ist zudem ein Indiz, daß jedenfalls diesem aus der streitigen Provision nichts zugeflossen ist.
Die Frage, ob dem Kläger eine ausreichende Gewinnspanne verblieben ist, hat Indizwirkung für die Frage, wie wahrscheinlich es ist, daß daneben ein Rückfluß der Provision erfolgte. Wenn der Beklagte eine Provision für die zusätzliche Abwicklung der Provisionszahlung für möglich hält, so rechtfertigte dies nicht den gesamten streitigen Betrag vom Betriebsausgabenabzug auszuschließen. Der Senat geht im übrigen von keiner Lebenserfahrung mit dem vom Beklagten bezeichneten Inhalt aus, daß für die Abwicklung der Zahlung einer Provision der Beteiligte eine gesonderte Vergütung erhält, der das Hauptgeschäft abgewickelt hat.
Sollte der Beklagte Anhaltspunkte für eine beschränkte Steuerpflicht von Herrn AS (§§ 1 Abs. a, 49 EStG) haben (die das Gericht dem festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen kann), so käme allenfalls eine Inanspruchnahme des Klägers nach § 50 a EStG in Betracht.
Da der Beklagte keine neuen Erkenntnisse aus der Einvernahme des Herrn U als Zeugen erwartete und den Sachvortrag des Klägers nicht für unwahr, sondern für nicht ausreichend bzw. nicht entscheidungserheblich gehalten hat, konnte das Gericht von einer Einvernahme der angebotenen Zeugen absehen und den Sachvortrag als wahr unterstellen. Da sich zur Überzeugung des Senats eindeutig ergeben hat, daß der Kläger seiner Benennungspflicht ausreichend nachgekommen ist, kommt es nicht entscheidend auf die weiteren Überlegungen des Senats in PKH-Beschluß vom 21.4.1999 (2 S 1818/99) an, die der Senat weiterhin für zutreffend hält und auf die er zur Ergänzung der Begründung Bezug nimmt.
Der Entscheidung liegt folgende Berechnung zugrunde: Einkommensteuer und Gewerbesteuermeßbetrag 1988:
Gewinn gemäß EE DM
Provision DM
Verlust gemäß Urteil DM
Einkünfte Ehefrau DM
Gesamtbetrag der Einkünfte DM
Sonderausgaben DM
Hieraus ergibt sich, daß sowohl die Einkommensteuer 1988 als auch der Gewerbesteuermeßbetrag 1988 mit 0 DM festzusetzen sind und der 1989 nicht ausgeglichene Verlust in Höhe von .... DM nicht mit Einkünften des Jahres 1988 verrechnet werden kann.
Der 1989 nicht ausgeglichene Verlust muß 1990 vom Gesamtbetrag der Einkünfte wie Sonderausgaben abgezogen werden.
Gesamtbetrag der Einkünfte 1990 DM
Sonderausgaben 1990 DM
Zwischensumme DM
nicht ausgeglichener Verlust 1989 DM
Einkommen 1990 DM
Auf den 31.12.1990 ist somit kein vortragsfähiger Verlust festzustellen.
Die Kosten wurden dem Beklagten gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 FGO ganz auferlegt, da der Kläger nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und den Vollstreckungsschutz folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozeßordnung.
