30.07.2001 · IWW-Abrufnummer 010883
Finanzgericht Köln: Urteil vom 23.01.2001 – 8 K 6294/95
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
8 K 6294/95
Senatsurteil vom 23.01.2001
Tatbestand
Die Beteiligten streiten über den Abschreibungszeitraum bei einem Gebäude sowie über die Anerkennung einer Unterbeteiligung an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung.
I. Die Kläger erwarben durch Kaufvertrag vom 01.12.1989 das im Jahr 1960 erbaute freistehende Büro- und Laborgebäude P. Der Besitz sowie Nutzen und Lasten gingen ebenfalls am 01.12.1989 über. Der Kaufpreis betrug zuzüglich Anschaffungsnebenkosten 3.060.0023,00 DM. Mit dem Verkäufer wurde ein Mietvertrag geschlossen, wonach er unverändert alleiniger Nutzer des Gebäudes blieb. Bei dem Verkäufer war für das Gebäude in allen Betriebsprüfungen unbeanstandet ein AfA-Satz von 3 % als richtig anerkannt worden, was für die Kaufentscheidung der Kläger bedeutsam war.
Im Einkommensteuerbescheid 1989 vom 24.07.1992 legte der Beklagte ein AfA-Satz von 2 % zugrunde. Im Einspruchsverfahren stellte der Beklagte den Kläger anheim, hinsichtlich des AfA-Satzes ein aussagefähiges Gutachten einzureichen. Die Kläger legten daraufhin ein Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Architekt und Dipl. Ing. ... vom 05.03.1993 vor. Nach dem aufgrund einer Ortsbesichtigung erstatteten Gutachten handelte es sich bei dem Streitobjekt um ein Büro- und Laborgebäude mit Untergeschoß, zwei Vollgeschossen und abschließendem Flachdach in ortsüblicher Massivbauweise. Der Gutachter stellte bautechnische Mängel hinsichtlich des Wärme- und Schallschutzes sowie der Gebäudetechnik fest. Insbesondere der Wärmeschutz ist unzureichend. Die gesamten Fenster sind nur einfach verglast. Die Wärmedämmung im Bereich des Flachdaches ist entsprechend der Bauzeit zu gering dimensioniert und führt zu erheblichen Wärmeverlusten sowie mangelhaftem sommerlichem Wärmeschutz. Die keramische Fassadenbekleidung kann bei nicht ausreichender Belüftung der Räume zu bauphysikalischen Problemen führen, weil die keramischen Beläge der Fassade nach außen hin die Diffusion sperrt. Der Taupunkt wird insoweit nach außen verlagert, wodurch es zu Kondensat innerhalb des Mauerwerks kommen kann. Die vorgehängten, großformatigen sind offensichtlich zu Werbezwecken vom seinerzeitigen Eigentümer, einem Steinzeugunternehmen, angebracht worden und führen wegen der Schadensanfälligkeit zu erhöhten Instandsetzungsaufwand. Die Gebäudetechnik ist völlig veraltet. Die beiden erheblich überdimensionierten Heizkessel, die nahezu 30 Jahre alt sind, dürften in absehbarer Zeit erneuerungsbedürftig werden. Die Elektroversorgung reicht für moderne Büroausstattung nicht mehr aus. Die sanitäre Installation entspricht, was Aufteilung und Ausstattung anbetrifft, nicht mehr heutigen Anforderungen.
In dem Gutachten wird ferner festgestellt, daß das zum Wertermittlungszeitpunkt 29 Jahre alte Gebäude ursprünglich als Labor- und Bürogebäude der Steinzeugindustrie errichtet worden ist. Dementsprechend weist die Aufteilung des Gebäudes Merkmale auf, die den besonderen Verwendungszweck noch erkennen lassen. So ist beispielsweise das gesamte Untergeschoß ursprünglich als Lager- und Laborfläche gedacht, wird inzwischen jedoch als Bürofläche genutzt ohne eine ausreichende Belichtungsmöglichkeit. Im Erdgeschoß waren ebenfalls physikalische Labore eingerichtet, was an den bürofremden Fliesenbelägen noch zu erkennen ist. Die Einbauten für die seinerzeit notwendige mechanische Entlüftung sind überflüssig geworden. Dies gilt insbesondere auch für die mechanische Entlüftungsanlage im Dachaufbau. Im übrigen dürfte die Büroaufteilung jedoch ausreichend variabel sein, so daß bei entsprechenden Umbauten mit überschaubaren Kostenaufwand eine nutzungsgerechte Aufteilung möglich ist.
Der Gutachter mißt dem Gebäude aus technisch wirtschaftlicher Sicht eine Gesamtnutzungsdauer von 60 Jahren bei. Der Gutachter verweist auf Fachliteratur, wonach man zu einem vertretbaren Ergebnis bei der Ermittlung der gewöhnlichen Lebensdauer kommt, indem man vom tatsächlichen Alter des Gebäudes am Stichtag ausgeht, die entsprechende Restlebensdauer schätzt und das bereits erreichte Alter hinzurechnet. Der Gutachter schätzt danach die Restlebensdauer des Gebäudes aus wirtschaftlicher Sicht auf ca. 30 Jahre und somit die gewöhnliche Lebensdauer auf etwa 60 Jahre. Dies entspreche der Erfahrung bei vergleichbaren Objekten. Eine längere Lebensdauer erfordere in der Regel einen sehr hohen Modernisierungsaufwand.
Ende 1999 wurde das Gebäude abgerissen, weil es auch zu herabgesetzten Preisen über mehrere Jahre nicht mehr vermietbar gewesen war und leer gestanden hatte.
II. Durch notariellen Vertrag vom 13.01.1988 schenkten die Kläger jedem ihrer vier, in den Jahren 1958 bis 1966 geborenen Kindern eine Unterbeteiligung an ihrer durch schriftlichen Vertrag vom 01.08.1975 gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Gegenstand der Gesellschaft ist der Erwerb, die Haltung und Verwaltung von Grundeigentum sowie die Haltung und Verwaltung des gesamten beiderseitigen Vermögens der Kläger. Da jedem der Kinder von jedem Kläger jeweils ein Anteil von 90.000,00 DM geschenkt wurde, fiel insgesamt auf jedes Kind ein Anteil von 180.000,00 DM. Die Kläger nahmen ihre Kinder mit Vermögenseinlagen in dieser Höhe als stille Gesellschafter in die Gesellschaft mit Wirkung vom 01.01.1988 auf. Die alleinige Entscheidungsbefugnis verblieb beim Kläger. Das Kündigungsrecht war einseitig beschränkt, indem die Unterbeteiligten nur mit vorheriger Zustimmung des Klägers kündigen konnten. Nach § 2 des Unterbeteiligungsvertrages konnten die Unterbeteiligten den auf sie entfallenden Gewinnanteil nach erfolgter Gewinnfeststellung entnehmen. Nicht entnommene Gewinnanteile werden ab dem Stichtag für die jeweilige Gewinnfeststellung mit mindestens dem zu Beginn des betreffenden Kalenderjahres geltenden Diskontsatz der deutschen Bundesbank verzinst. Dementsprechend haben die Kinder der Kläger die auf sie entfallenden Gewinnanteile zum Teil entnommen, in anderen Fällen zinspflichtig stehengelassen. Nach § 3 des Vertrages wird der geschäftsführende Gesellschafter den Unterbeteiligten die Abrechnung über ihren Gewinnanteil zuleiten. Darüber hinaus wird er den Unterbeteiligten diejenigen Auskünfte erteilen, deren sie zur Wahrnehmung ihrer Rechte aus der Unterbeteiligung bedürfen. Laut § 1 bleiben die Hauptbeteiligten befugt, für eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft mit Wirkung auch f ür die Unterbeteiligten zu stimmen. Jedoch werden sie bei ihren Entscheidungen die Interessen der Unterbeteiligten angemessen berücksichtigen. § 2 des Gesellschaftsvertrages der Kläger vom 01.08.1975 wurde bestimmt, daß die Kinder der Gesellschafter nach Erreichung der Volljährigkeit in die Gesellschaft eintreten können, soweit der Ehemann diesem Eintritt zustimmt. Auch die Abtretung eines Anteils an der Gesellschaft war an die Zustimmung des Ehemannes gebunden. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts entrichtet Umsatz- und Lohnsteuer. Die Kontenstände der Kinder haben sich in den Folgejahren weiter auseinanderbewegt.
Nur wenige Tage nach der notariellen Beurkundung des Unterbeteiligungsvertrags vom 13.01.1988 wurden der Erbschaft- und Schenkungsteuerstelle des Beklagten die Schenkungen gemeldet. Der Beklagte forderte daraufhin die Einreichung von insgesamt acht Schenkungssteuererklärungen, die ihm auch eingereicht wurden. Da der schenkungsteuerliche Freibetrag von jeweils 90.000,00 DM in keinem Fall überschritten wurde, wurde Schenkungssteuer vom Beklagten nicht erhoben.
Das Unterbeteiligungsverhältnis mit ihrer Tochter ... haben die Kläger zum 31.12.1991 gekündigt, weil die Tochter ... nicht bereit war, einen Ehevertrag abzuschließen, wie dies im Unterbeteiligungsvertrag für den Fall einer Verheiratung vorgesehen war. Als Folge der Kündigung erhielt die Tochter vereinbarungsgemäß den aus der Unterbeteiligung resultierenden Kapitalanteil von 180.000,00 DM in voller Höhe ausgezahlt. Zweck der Unterbeteiligung war, die Kinder der Kläger Zug um Zug im Wege vorweggenommener Erbfolge an das Vermögen heranzuführen und dessen Fortbestand zu sichern. Für den Fall eines Vermögensübergangs aus familienfremde Personen konnten die Kläger die Schenkung widerrufen.
Mit notariellem Vertrag vom 27.12.1995 haben die Kläger unter Übertragung weiterer Vermögensteile die Unterbeteiligung ihrer Kinder in Hauptbeteiligung umgewandelt. Nach dem diese Urkunde zu zugrunde liegendem Vermögensstatus verwaltet die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum 01.01.1995 in Fortschreibung der 1988 begründeten Verhältnisse ein Zweifamilienhaus, ein Siebenfamilienhaus, ein Bürogebäude von ca. 2.300 qm² Nutzfläche und Aktien. Die Kinder haben über ihre Gewinne in allen Jahren frei verfügt. Darlehensverträge mit den Kindern bestehen nicht. Der Beklagte hat seit 1996 entsprechende Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen erteilt.
III. In der Einkommensteuererklärung 1989 machten die Kläger für das Mehrfamilienhaus N aufgrund der Unterbeteiligung ihrer Kinder "Zinszahlungen" an diese in Höhe von 50.506,00 DM als Werbungskosten geltend. Der Beklagte erkannte im Einkommensteuerbescheid 1989 vom 24.07.1992 das Unterbeteiligungsverhältnis nicht an und legte für das Gebäude P nur einen AfA-Satz von 2 % zugrunde. Nach insoweit erfolglosem Einspruch ist Klage erhoben, mit der die Kläger vortragen, der Beklagte habe den strittigen AfA-Satz willkürlich von 3 % auf 2 % herabgesetzt. Nicht berücksichtigt sei, daß ein Investor für eine über Jahrzehnte praktizierte Abschreibung Vertrauensschutz genieße. Die Kläger verweisen auf den vom Gutachter errechneten AfA-Satz von 3,23 %, was zu einem anzuwendendem AfA-Satz von 3 % führe.
Die Kläger verweisen auf ihre Vermögensteuererklärung, nach denen sich die Salden der Unterbeteiligung ihrer Kinder aufgrund unterschiedlicher Verfügungen der Kinder zwischen 1987 und 1989 entsprechend unterschiedlich entwickelt haben. Seit Aufnahme der Kinder als Unterbeteiligte hätte jedes Jahr eine Gesellschafterversammlung stattgefunden, in der den Kindern über die Vermögensanlagen berichtet, Zinsgutschriften übergeben und alle gewünschten Auskünfte erteilt worden seien.
Die Kläger beantragen,
die Einkommensteuer 1989 in der Weise festzustellen, daß für das Gebäude P ein AfA-Satz von 3 % zugrunde gelegt und Schuldzinsen aus Unterbeteiligungsverträgen mit den Kindern in Höhe von 50.500,00 DM berücksichtigt werden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, für das Objekt P betrage der AfA-Satz nach den typisierten Abschreibungssätzen des § 7 Abs. 4 Nr. 2 a EStG 2 %. Nach jedem Eigentumswechsel beginne eine neue Nutzungsdauer. Regelmäßig sei dabei erneut der typisierende bzw. gesetzlich festgelegte AfA-Satz von je 2 % anzuwenden, es sei denn, der neue Eigentümer mach eine kürzere Nutzungsdauer glaubhaft. Dadurch ergebe sich bei dem einzelnen Gebäude ein über der typisierten Nutzungsdauer liegender Gesamtabsetzungszeitraum. Da nach dem von den Klägern vorgelegten Gutachten keine nichtbehebaren Bauschäden und Baumängel aufgeführt seien, die sich auf die übliche Gesamtnutzungsdauer auswirken könnten, müsse es bei der üblichen Restnutzungsdauer bleiben. Ein Verwaltungs- und Laborgebäude unterliege in der Regel nutzungsbedingt keinen ständigen dynamischen Belastungen wie z. B. ein Produktionsgebäude. Daher könne für ein Verwaltungsgebäude eine übliche Gesamtnutzungsdauer von 100 Jahren als Erfahrungswert angenommen werden. Der Beklagte berechnet die verbleibende übliche Gesamtnutzungsdauer mit 71 Jahren. Die wirtschaftliche Lebensdauer mißt er mit einem Erfahrungswert von 65 bis 75 % der üblichen Gesamtnutzungsdauer. Dies führt zu einer verbleibenden wirtschaftlichen Restnutzungsdauer von 50 (49,7) Jahren, also zu einem AfA-Satz von 2 %.
Hinsichtlich des Objekts N trägt der Beklagte vor, die tatsächliche Zahlung der im Vertrag vereinbarten Zinsbeträge sei nicht nachgewiesen. Einem Fremdvergleich halte das Vertragswerk nicht stand. Die Verträge seien sämtlich so konzipiert, daß die alleinige Entscheidungsberechtigung beim Kläger verblieb. Der Beklagte bestreitet, daß die von den Klägern gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen über die Verwirklichung der eigentlichen ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden gemeinsamen Zweck verfolgt. Die schenkweise Begründung einer Darlehensforderung von Kindern gegen ihre Eltern sei nicht als Schenkung mit anschließendem Darlehensvertrag, sondern als Schenkungsversprechen zu beurteilen und die aufgrund des Schenkungsversprechens geleisteten Zinsen als nichtabziehbare Zuwendung im Sinne des § 12 Nr. 2 EStG anzusehen. Nach Meinung des Beklagten wurden nur Geldbeträge hin- und hergeschoben, ohne daß eine materielle Vermögensverschiebung eintrat. Die Kinder seien zu keiner Zeit in der Verfügung über die "geschenkten" Geldbetrag freigewesen. Der Schenkungs- und Unterbeteiligungsvertrag sei am selben Tag beschlossen worden.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist teilweise begründet.
I. Der Beklagte hat zu Unrecht einen AfA-Satz von 2 % statt eines solchen von 3% angewandt.
Für die Nutzungsdauer im Sinne von § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG gibt § 11 c Abs. 1 EStDV eine Legaldefinition. Danach ist die Nutzungsdauer der Zeitraum, in dem ein Gebäude voraussichtlich seiner Zweckbestimmung entsprechend genutzt werden kann. Erhebliche Unterschiede zur "betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer" des § 7 Abs. 1 EStG ergeben sich daraus nicht.
Die Bemessung der AfA nach der "betriebsgewöhnlichen" Nutzungsdauer im Sinne von § 7 Abs. 1 EStG wurde durch das Gesetz zur Neuregelung der AfA bei Gebäuden vom 16.06.1964 (BStBl I 1964, 384) hinsichtlich einer schnelleren Abschreibung nicht eingeschränkt, sondern für den Regelfall nur typisiert, indem in § 7 Abs. 4 Satz 1 EStG zunächst ein Satz von 2 % oder 2,5 %, also eine Nutzungsdauer von 40 oder 50 Jahren zugrunde gelegt, ein Rückgriff auf die tatsächlich kürzere Nutzungsdauer durch § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG aber offengelassen wurde. § 7 Abs. 4 Satz 1 EStG enthält damit nur eine Vereinfachungsregelung, die einerseits ein reibungsloseres Verwaltungsverfahren erlaubt und andererseits dem Steuerpflichtigen die Darlegung erspart, daß die Nutzungsdauer nicht länger als 40 oder 50 Jahre ist (BT-Drucksache IV/2008 Seite 5; vergl. auch BFH-Beschluß vom 26.11.1973 GrS 5/71, BStBl II 1974, 132 und 137).
Der Gesetzgeber hat es danach dem Steuerpflichtigen überlassen, ob er sich mit dem typisierten AfA-Satz von 2 % oder 2,5 % zufrieden gibt oder eine tatsächlich kürzere Nutzungsdauer als 40 oder 50 Jahre geltend macht und darlegt. Grundsätzlich steht es dem Steuerpflichtigen frei, die AfA nach § 7 Abs. 2 EStG vorzunehmen. In den Motiven des Gesetzes (BT-Drucksache IV/2008 Seite 5) ist der ausdrückliche Hinweis zu finden, daß die typisierte Nutzungsdauer zu unzureichenden Absetzungen, damit zum Ausweis überhöhter Einkünfte und zu überhöhten Besteuerungen führen kann. Deshalb müsse zugelassen werden, daß der AfA die kürzere tatsächliche Nutzungsdauer des Gebäudes zugrunde gelegt werde.
An den Nachweis einer kürzeren als der typischen Nutzungsdauer strenge Anforderung zu stellen, verlangen die Einkommensteuerrichtlinien seit langem nicht mehr. Im R 44 Abs. 3 Satz 2 EStR 1999 wird für höhere AfA-Sätze als 2 % oder 2,5 % nur gefordert, daß technische oder wirtschaftliche Umstände dafür sprechen, daß die tatsächliche Nutzung weniger als 40 oder 50 Jahre beträgt. Aber auch dies darf nur so verstanden werden, daß etwas anderes als der Normalfall darzutun ist. Schärfere Anforderungen als bei der Schätzung der Nutzungsdauer anderer Wirtschaftsgüter entbehren einer gesetzlichen Grundlage. Eine erhöhte Nachweispflicht läßt sich aus dem Gesetz nicht ableiten (Werndl in Kirchhof/Söhn, § 7 E 32 mit weiteren Hinweisen). Durch Verwaltungsanordnungen läßt sich die Darlegungs- und Nachweispflicht, wie sie sich aus allgemeinen Grundsätzen ergibt, nicht erhöhen (vgl. Stöcker, DStZ 1986, 255).
Am schwierigsten zu bestimmen ist die wirtschaftliche Nutzungsdauer. Ohne eine Schätzung geht dies nicht; eine mathematisch genauer Berechnung ist nicht möglich. Gewißheit über eine kürzere Nutzungsdauer kann nicht verlangt werden (vgl. BFH vom 26.09.1971 VIII R 73/68, BStBl II 1972, 176). Jeder Schätzung und Voraussage haftet von Natur aus eine gewisse Unsicherheit an. Auszugehen ist grundsätzlich von der Schätzung des Steuerpflichtigen, der die konkreten Verhältnisse am besten kennt. Der Schätzung müssen allerdings Erwägungen zugrunde liegen, wie sie ein vorsichtig überlegender und vernünftig wirtschaftender Steuerpflichtiger anstellt. Andererseits hat das Finanzamt Vormundung und Beckmesserei zu meiden. Es kann die Schätzung des Steuerpflichtigen nur verwerfen, wenn sie eindeutig außerhalb des angemessenen Schätzungsrahmens liegt. Für den Steuerpflichtigen als privaten Vermieter gelten insofern keine anderen Grundsätze als für den Steuerpflichtigen als Gewerbetreibender; private und gewerbliche Vermietung können hier nicht unterschiedlich behandelt werden.
Nach diesen Grundsätzen haben die Kläger den erforderlichen Nachweis durch das vorgelegte Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen erbracht. Dieses kommt mit nachvollziehbarer und überzeugender Begründung zu dem Ergebnis, daß die für die Kläger maßgebliche tatsächliche Nutzungsdauer 30 Jahre beträgt. Wesentlich ist dabei, daß das Objekt als Labor-, Lager- und Bürogebäude eines Steinzeugunternehmens errichtet worden ist und deshalb von baulichen Beanspruchungen und Belastungen auszugehen ist, die sich denen einen Produktionsbetriebes nähern und zu einer spezifischen, die Nutzungsdauer verkürzenden Ausgestaltung führen.
Mehr als bestätigt ist die Prognose des Gutachters durch die zwischenzeitliche Entwicklung. Denn bereits etwa 10 Jahre nach dem Erwerb des Gebäudes durch die Kläger hat es sich als wirtschaftlich nicht mehr nutzbar erwiesen, so daß es abgerissen werden mußte.
II. Unbegründet ist die Klage hinsichtlich der Unterbeteiligungen.
Die Kinder der Kläger erzielten im Streitjahr keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, um die sich die Einkünfte der Kläger anteilig vermindert hätten. Für atypische Unterbeteiligungen an Personengesellschaften mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gelten andere Grundsätze als für solche mit Einkünften aus Gewerbebetrieb. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist nach ständiger Rechtsprechung auf Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung unanwendbar. Denn bei der Zurechnung von Einkünften aus Gewerbebetrieb wird auf die Mitunternehmerstellung abgestellt, die wiederum voraussetzt, daß ein Mitunternehmerrisiko getragen wird und Mitunternehmerinitiative entfaltet werden kann.
Demgegenüber erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung derjenige, der Träger der Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis ist. Das ist regelmäßig nur derjenige, der nach außen hin als Vermieter auftritt. Die Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters einer Personengesellschaft mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung führt deshalb jedenfalls dann nicht zu einer Verlagerung von anteiligen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung auf den Unterbeteiligten, wenn dieser nach außen nicht als Vermieter in Erscheinung tritt und der Gesellschafter ihm lediglich auf schuldrechtlicher Grundlage eine Beteiligung an seinem Gewinnanteil und Auseinandersetzungsguthaben sowie Mitwirkungsrechte nur in bestimmten Gesellschaftsangelegenheiten einräumt. Der Unterbeteiligte ist in einem solchen Fall nicht Träger von Rechten und Pflichten aus dem Mietvertrag. Er ist nicht Gesellschafter. Er steht lediglich in Rechtsbeziehungen zu dem Hauptgesellschafter und bildet mit diesem eine Innengesellschaft. Gegenüber dem Vertragspartner der Personengesellschaft hat er deshalb weder Rechte noch Pflichten und ist auch am Vermögen der Gesellschaft nicht beteiligt. Der Gesellschafter kann ihm allerdings einen schuldrechtlichen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben und Mitspracherecht in Gesellschaftsangelegenheiten einräumen. Auch diese Rechte bestehen indes nur im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern und Unterbeteiligten. Der Unterbeteiligte ist demnach regelmäßig nicht Träger der Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis. Er ist lediglich an wirtschaftlichem Ergebnis des Gesellschafters beteiligt. Seine Beteiligung steht aus wirtschaftlicher Sicht der Vorausabtretung eines Überschußanteils gleich, die für die Zurechnung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nicht ausreicht (BFH vom 03.12.1991 IX R 55/89, BStBl II 1992, 459; vom 03.12.1991 IX R 10/87, BFH/NV 1992, 662). Bei Personengesellschaften mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ist auch der Gesichtspunkt, minderjährige Kinder an das Unternehmen heranzuführen, nicht von Bedeutung (BFH vom 17.12.1996 IX R 30/94, BStBl II 1997, 406).
Die Kläger können den an ihre Kinder im Streitjahr gezahlten Betrag auch nicht als Darlehenszinsen, etwa im Rahmen eines partiarischen Darlehens, steuerlich geltend machen. Denn die Kläger haben mit ihren Kindern nicht einen Darlehensvertrag, sondern einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen. Dabei bleibt es, obwohl der Gesellschaftsvertrag aus den genannten Gründen steuerlich nicht anerkannt werden kann. Die steuerliche Beurteilung muß von dem ausgehen, was die Steuerpflichtigen rechtsgültig vereinbart haben. An die Stelle eines wirksam abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages kann für die steuerliche Beurteilung nicht ein tatsächlich nicht existierender Darlehensvertrag gesetzt werden (BFH vom 06.07.1995 IV R 79/94, BStBl II 1996, 269).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.
