17.01.2012 · IWW-Abrufnummer 120128
Landgericht Hamburg: Urteil vom 15.07.2011 – 317 O 209/10
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
317 O 209/10
In dem Rechtsstreit ... erlässt das Landgericht Hamburg - Zivilkammer 17 - durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Stolzenburg als Einzelrichter auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2011 folgendes Urteil:
Tenor:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervenientinnen hat die Klägerin zu tragen.
3.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.
Tatbestand
Die Klägerin verlangt die Beseitigung von Baumängeln.
Am 19.12.2003 schloss die G... B... -T... GmbH mit der Beklagten einen General-Unternehmervertrag (Anl. K1). Damit verpflichtete sich die Beklagte zur Errichtung von zwei jeweils 5-geschossigen Wohngebäuden J...-M...-W... in H... ("O..."). Vereinbart war ein Netto-Pauschalpreis von EUR 5.840.000,-, Vertragsgrundlage war u.a. die VOB/B 2002. Die sich aus dem Generalunternehmervertrag ergebenden Ansprüche sind auf die Klägerin übergegangen.
Die Gebäude besitzen ein zweischaliges Mauerwerk mit Kerndämmung. Die Steine der Vormauerschale bestehen aus (Ziegel-) Klinkern unterschiedlicher Farbe von dunkelbraun über rot bis hellweiß-beige (vgl. Fotos Anl. B1); etwa 1/3 der verbauten ca. 120.000 Klinker sind hell. Die Lieferungen erfolgten zwischen dem 8.9.2004 und dem 21.12.2004 (vgl. Anl. NI4). In der von den Architekten der Auftraggeberin erstellten Leistungsbeschreibung vom 28.10.2003 (Anl. K24) hießt es dazu:
Material Verbundmauerwerk:
Mauerziegel DIN 105, VMz, NF (240 x 115 x 71)
Fabrikat Janinhoff - NF gelbgeflammt/weissgeflammt Rückseiten dunkle Steine eingestreut oder glw. nach Wahl AG.
Materialpreis 550 EUR / 1000 Stck
Die Beklagte führte die Arbeiten durch; die Abnahme erfolgte am 9.9.2005. Die Gebäude wurden in Wohnungseigentum aufgeteilt und als Eigentumswohnungen veräußert.
Ab 2008 traten an den Ziegeln Schäden in Form von Rissbildungen und Abplatzungen auf. Die Beklagte wurde mehrfach unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert, lehnte eine Nachbesserung jedoch ab.
Die Nebenintervenientin zu 1) - Subunternehmerin der Beklagten - beauftragte ein Baustofflabor mit der Untersuchung der schadhaften Verblendsteine. Der Sachverständige Dipl.-Ing. B... kam in einem Gutachten vom 20.8.2009 (Anl. K8) zu dem Ergebnis, dass die verbauten hellen Ziegel frostunbeständig sind. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 4.9.2009 (Anl. K9) empfahl der Sachverständige den Komplettaustausch der Fassade. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige Prof. F... gelangte in einem Gutachten vom 7.5.2010 (Anl. K11) zu dem Ergebnis, dass die untersuchten Steine als frostempfindlich einzustufen sind. Er empfahl lokale Instandsetzungsmaßnahmen, schloss aber nicht aus, dass später weitere Maßnahmen notwendig werden können. Die W... besteht auf einer Auswechslung von sämtlichen hellen Steinen (vgl. Anwaltsschreiben Anl. K12).
Auch an dem dreiteiligen Bauvorhaben T... in H... (Lieferungen vom 15.12.2004 bis 31.7.2006, vgl. Anl. NI 5) sowie an dem Bauvorhaben F... in H... gibt es Schäden an gleichartigen hellen Steinen. Die Fa. J... räumte bei einer Verhandlungsrunde am 15.12.2009 in S ein, dass sie "Probleme mit den Öfen" gehabt und diese im September 2006 ausgetauscht habe; tatsächlich wurde die Ziegelproduktionsanlage ab 2006 komplett umgebaut und modernisiert.
Die Lieferantin der Steine ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenientin zu 2) beigetreten.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Leistung der Beklagten sei mangelhaft und diese habe daher Beseitigungsmaßnahmen durchzuführen. Die Fassadenflächen würden aufgrund der fehlenden Frostfestigkeit nicht die vereinbarte Beschaffenheit besitzen und seien daher für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch unbrauchbar. Zudem müssten Vormauerziegel nach Ziff. 4.8 der maßgeblichen DIN 105 frostwiderstandfähig sein.
Die Beklagte sei nicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B von der Mängelbeseitigungspflicht befreit, weil die Verwendung dieser Ziegel angeordnet worden wäre.
Es könne schon nicht davon die Rede sein, dass die Beklagte keine Wahlmöglichkeit gehabt habe, was sich aus dem Gleichwertigkeitshinweis "oder glw." ergebe. Da die Auftraggeberin ohnehin das Recht habe, ein Alternativfabrikat vorzuschlagen, sei "nach W... AG" dahin auszulegen, dass ein Vorschlagsrecht des Auftragnehmers mit einem Entscheidungsvorbehalt für den Auftraggeber vereinbart wurde. Die Beklagte sei daher aufgerufen gewesen, Alternativen vorzuschlagen und zu bemustern. Tatsächlich seien zu entsprechend ausgeschriebenen Positionen Bemusterungen durchgeführt worden (vgl. Protokolle Anl. K25 und K26). Die Beklagte sei im Übrigen vertraglich angehalten gewesen, einen geeigneten Stein zu verwenden.
Eine Risikoverlagerung aufgrund einer Anordnung sollte nach der Rechtsprechung nur soweit eintreten, als die Anordnung reicht. Das hier vorgegebene Steinfabrikat werde von der Fa. J... jedoch ausdrücklich als für Verblendfassaden geeignet beworben (vgl. Anl. K17 bis K21). Auch seien die nicht-hellen Steine frostbeständig. Ursache für die Abplatzungen an den hellen Steinen dürfte ein Fehler im Herstellungsprozess sein. Folglich könne es sich bei der verwendeten Charge nur um einen Ausreißer handeln, für den jedoch das Risiko beim Auftragnehmer verbleibe. Die Fa. J... habe im Lieferjahr 2004 15 Mio. Klinker produziert, davon ca. 2% helle. In den Jahren 1987 bis 2009 seien helle Klinker mit derselben Rezeptur an weiteren 10 Objekten ohne Schäden zum Einsatz gekommen; bei 3 der Objekte würden die Steine aus der gleichen Produktionsphase stammen (vgl. Zusammenstellungen Anl. K27 und K28; Beweis: Zeugnis H... F.... Bis 2005 habe es keine Frostschäden gegeben. Am Objekt T... gebe es nur marginale Schäden.
Da sich die Schädigung offenbar fortsetze und durch die Auswechslung einzelner Steine das im Verband gemauerte Mauerwerk in seiner Struktur gestört werde sowie Farbabweichungen nicht ausgeschlossen werden könnten, sei eine Erneuerung der Fassadenflächen mit frostbeständigen Ziegeln erforderlich (Beweis: Sachverständigen-Gutachten).
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die an den Verblendfassaden der Gebäude J...-M...-W... (H...) und (H...) aufgetretenen Schäden, insbesondere Abplatzungen und Rissbildungen, durch Austausch der Fassadenflächen zu beseitigen und hierfür frostbeständige Ziegel zu verwenden.
Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen sind ist der Ansicht, sie eine Mängelhaftung für die nicht frostbeständigen Steine bestehe nicht, weil das verwendete Material vorgeschrieben gewesen sei.
Die Auftraggeberin habe ganz bestimmte Ziegel mit exakter Angabe von Material, Größe und Bezugsquelle vorgegeben und ebenso die Art der Verarbeitung als "wilder Verband" und der Verwendung der Rückseiten der helleren Steine. Es habe sich nicht um eine Bemusterung gehandelt, sondern die Ziegel seien bindend festgelegt gewesen, ohne dass sie - die Beklagte - eine eigene Entscheidung hätte treffen können. Insbesondere habe nicht sie, sondern nur die Auftraggeberin das Recht gehabt, andere Steine vorzuschlagen ("oder glw. nach ...").
Im Rahmen der durchgeführten Bemusterungen habe die Auftraggeberin ihre Wahl bestätigt.
Es handele sich nicht um einen "Ausreißer", weil die vorgeschriebenen hellen Ziegel generell ungeeignet, weil nicht frostbeständig seien. Die gleichartigen Schäden an anderen gleichzeitig erstellten Bauvorhaben würden zeigen, dass nicht nur eine ausgelieferte Charge betroffen war.
Jedenfalls würde ein Austausch der betroffenen Ziegel genügen.
Hilfsweise beruft sich die Beklagte darauf, dass die Klägerin sich wegen eines Planungsfehlers ihres Architekten ein Mitverschulden entgegenhalten lassen müsse. Der Architekt habe ein Ziegelfabrikat ausgeschrieben, ohne dessen Frostfestigkeit geprüft zu haben. Aufgrund dieses Planungsfehlers stehe ihr ein Kostenvorschuss zu; da ein überwiegendes Mitverschulden vorliege, bestehe dieser Anspruch in voller Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Mit diesem Anspruch erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung.
Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet, denn die Beklagte hat für den unstreitigen Baumangel, nämlich die Herstellung des Verblendmauerwerks mit teilweise nicht frostbeständigen Ziegeln, gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B nicht einzustehen.
1.
Die Auftraggeberin hat die Verwendung der Ziegel, die sich als nicht frostbeständig erwiesen haben, im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B "vorgeschrieben".
"Vorschreiben" setzt wie das in dieser Vorschrift erwähnte "Anordnen" ein eindeutiges, Befolgung erheischendes Verlangen des Auftraggebers voraus, das dem Auftragnehmer keine Wahl mehr lässt (vgl. BGHZ 91, 206; Wirth, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 VOB/B Rdnr. 38 ff.).
So liegt es auch hier: Die Auftraggeberin hat für die Vormauersteine ein genau bezeichnetes Produkt - sogar mit vorgegebenem Preis - benannt. Das ist als konkrete und verbindliche Vorgabe zu verstehen. Der Zusatz "oder glw. nach W" führt zu keinem anderen Ergebnis, denn damit hat die Auftraggeberin sich lediglich vorbehalten, eine Änderungsanordnung zu treffen und ihre Materialentscheidung zu revidieren. Der Umstand, dass ihr ein solches Änderungsrecht nach der VOB/B ohnehin zusteht, kann nicht dazu führen, die streitige Passage entgegen ihrem Wortlaut anders auszulegen. Insbesondere wird damit keine "Initiativrecht" der Beklagten begründet, zumal es auch einer solchen vertraglichen Regelung nicht bedarf, denn der Auftragnehmerin steht es ohnehin frei, jederzeit vom Bauvertrag abweichende Vorschläge zu machen, deren Umsetzung dann - selbstverständlich - einer Zustimmung des Auftraggebers bedürfte. Vorliegend entsprang zudem die getroffene Wahl der Ziegel offenbar einem die Gestaltung der Fassade betreffenden, ganz konkreten gestalterischen Konzept des Architekten und/oder des Auftraggebers, das der Auftragnehmer unverändert umsetzen sollte.
Der Umstand, dass die Beklagten im Rahmen von Bemusterungen auch die vorgegebenen Ziegel vorstellen sollte und vorgestellt hat, spricht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht für ein abweichendes Verständnis des Vertrages, sondern gab der Auftraggeberin lediglich die Gelegenheit, ihre bereits in getroffene Wahl zu überprüfen. Es gab hingegen für die Beklagte keinen Anlass, Alternativprodukte vorzuschlagen, und das ist auch nicht geschehen.
2.
Die Mängelhaftung ist auch bei wertender Betrachtung nicht der Beklagten zuzuweisen. Nach der Rechtsprechung führt nicht jede Anordnung des Auftraggebers zu einer Freistellung des Auftragnehmers, sondern seine Haftung wird nur in dem Maße eingeschränkt, wie es eine wertende Betrachtung rechtfertigt (BGH, Urt. v. 14.3.1996, VII ZR 34/95). Je spezieller die Order ist, umso weiter reicht die Freistellung; sucht er eine Partie selbst aus, hat er dafür so einzustehen, als habe er das Material selbst geliefert, bestimmt er den Stoff nur generell, muss er nur dafür einstehen, dass er generell geeignet ist und haftet nicht für im Einzelfall auftretende Fehler, sogenannte "Ausreißer" (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.1.2001, 14 U 181/97; Wirth, a.a.O., Rdnr. 43).
Eine Risikozuweisung an die Beklagte kommt vorliegend nicht in Betracht. Das Gericht kann sich nicht der Auffassung der Klägerin anschließen, dass ein Ausreißer schon deshalb vorliege, weil die nicht-hellen Klinkersteine mangelfrei waren; auch folgt die Bewertung als "Ausreißer" nicht schon daraus, dass der Hersteller die Klinker als geeignet und insbesondere frostbeständig beworben hat. Es kommt zudem nicht darauf an, ob die Herstellerin heute tatsächlich frostbeständige Klinker anbietet. Ebenso spricht zwar die von der Beklagten betonte Tatsache, dass hier sämtliche hellen und damit ein Drittel aller verwendeten Steine mangelhaft sind und auch an anderen Bauvorhaben gleichermaßen mangelhafte Steine zum Einsatz gekommen sind, gegen einen Ausreißer, schließt diesen aber nicht grundsätzlich aus. Ein Ausreißer setzt allerdings voraus, dass es sich um einen einmaligen, nicht erkennbaren Produktionsfehler handelt. Vorliegend ist jedoch davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Bauausführung frostbeständige helle Klinkersteine des hier vorgegebenen Fabrikats allenfalls ausnahmsweise hergestellt wurden und am Markt erhältlich waren.
Die Klägerin nennt im Schriftsatz vom 27.1.2011 zehn Bauvorhaben aus 22 Jahren, bei denen frostbeständige helle Steine verwendet worden sein sollen. Das ist allerdings ohne jede Aussagekraft, denn schon bei dem streitgegenst ändlichen großen Bauvorhaben ist nur etwa 1/3 der Jahresproduktion an hellen Steinen zum Einsatz gekommen, sodass diese im Zeitraum von 22 Jahren bei deutlich mehr als 10 Bauvorhaben zum Einsatz gekommen sein müssen. Ob der Zeitraum von 22 Jahren als Vergleichsmaßstab brauchbar ist, hängt zudem davon ab, ob während dessen Steine dieses Fabrikats unverändert produziert wurden. Wenn aber die Fa. Janinhoff die vorliegenden Probleme zum Anlass genommen hat, im Jahre 2006 die Öfen auszutauschen und die Produktion komplett umzubauen und zu modernisieren, wie die Nebeintervenientin zu 1) unwidersprochen vorgetragen hat, könnten nachfolgend produzierte mangelfreie Steine für die Frage nach einem Ausreißer nicht mehr von Bedeutung sein. Daraus folgt auch, dass angesichts der im zeitlichen Zusammenhang mit dem streitigen Bauvorhaben unstreitig zahlreich produzierten mangelhaften Steine das Vorliegen dieses Ausnahmetatbestandes nur dann erwogen werden könnte, wenn feststünde, welche Umstände in welchem Zeitraum und in welchem Umfang bei der Fa. J... zur Produktion mangelhafter Steine geführt hat und wie und wann Abhilfe geschaffen wurden.
Die Klägerin hat dazu auf Hinweis des Gerichts nicht weiter vorgetragen und meint, diese Anforderungen seien überzogen. Tatsächlich handelt es sich jedoch um eine Konsequenz aus der Entscheidung der Auftraggeberin, der Beklagten die Verwendung eines ganz bestimmten Ziegelsteins vorzuschreiben. Auch wenn ihr - zumal aufgrund der einheitlich durchgeführten Bemusterung - der Unterschied zu anderen Baumaterialien bei der praktischen Durchführungen wahrscheinlich nicht deutlich war, ist dies ein Umstand, der rechtlich erhebliche Konsequenzen nach sich zieht, auch wenn dies bei der Vorgabe möglicherweise nicht bedacht worden ist. Die Klägerin muss jedoch bei dieser Sachlage zur Vermeidung einer eigenen Haftung zum Tatbestand "Ausreißer" auch dann substanziiert vortragen, wenn sie dafür auf Informationen durch den Hersteller angewiesen ist. Hier hat die Klägerin im Übrigen noch nicht einmal geltend gemacht, dass der Hersteller ihr Auskünfte über die maßgeblichen Umstände verweigern würde; diesbezüglich dürfte ihr zudem jedenfalls aus Treu und Glauben auch ein Auskunftsanspruch gegen den Hersteller zustehen.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.
