15.07.2011 · IWW-Abrufnummer 112393
Oberlandesgericht Rostock: Urteil vom 22.04.2011 – 3 U 194/08
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
In dem Rechtsstreit
1. A. GmbH,
- Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte -
2. P. GmbH,
- Streithelferin -
Prozessbevollmächtigte zu 1.:
Rechtsanwälte Dr. K.
Prozessbevollmächtigter zu 2.:
Rechtsanwalt M.
g e g e n
Stadtwerke S. GmbH,
- Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte K.
hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch
den Richter am Oberlandesgericht NameB.,
den Richter am Oberlandesgericht B. und
die Richterin am Amtsgericht M.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2010
für R e c h t erkannt:
Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihrer Berufung im Übrigen und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 16.05.2008 wie folgt abgeändert und neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 488.352,92 EUR nebst Zinsen i. H. v. 99.372,53 EUR sowie weitere Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB auf 485.752,32 EUR seit dem 01.08.2007 und auf jeweils weitere 288,96 EUR seit dem 01.10.2007, dem 01.01.2008, 01.04.2008, 01.07.2008, 01.10.2008, 01.01.2009, 01.04.2009, 01.07.2009 und 01.10.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 4%, die Beklagte 96%.
2. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sowie den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Streitverkündeten trägt die Beklagte 92%.
Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt die Klägerin 8%.
Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 532.153,74 EUR (Berufung der Klägerin 52.255,41 € zzgl. Klagerweiterung 2.600,64 €; Berufung der Beklagten 477.297,69 €) festgesetzt.
Gründe
I. Die Klägerin fordert rückständigen Mietzins für Telefonanlagen seit 2004 und ab 2007 Mietzins bzw. Nutzungsausfallentschädigung.
Sie vertreibt, vermietet und wartet Telekommunikationsanlagen. Die Beklagte hat sich wegen der Telefonanlagen von der Streithelferin seit Anfang 2004, insbesondere wegen der Beurteilung und Bewertung der Telefonanlagen beraten lassen.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte standen bereits seit 1991 in geschäftlichem Kontakt; sie hatten Mietverträge über Telefonanlagen geschlossen. Später führten sie erneut Vertragsverhandlungen und schlossen nachfolgende Mietverträge, die teilweise durch Nachträge hinsichtlich des Mietgegenstandes und des Preises geändert wurden. Die Mieten sind jeweils vierteljährlich im voraus zu entrichten. Ihre vertraglich zuletzt vereinbarte, spätestens zum zweiten Quartal 2004 geltende, Höhe betrug unter Einbeziehung der Umsatzsteuer, wobei die Klägerin für den mit der Klagerhöhung geltend gemachten Mietzins die Erhöhung der Umsatzsteuer auf 19 % berücksichtigt:
Datum
Bezeichnung
Gegenstand
Standort
Mietzins/Quartal
.02.1995
MietV Nr. 5331023
IS 3050
E. 43 - 45
29.973,07 EUR
.11.1999
MietV Nr. 5331024
S 55
W. Straße 194
2.119,70 EUR
.01.1996
MietV Nr. 6330004
IS 3050
P. Straße 50
9.607,76 EUR
.09.1998
MietV Nr. 8330176
IS 3010
Kläranlage S.
2.100,28 EUR
./23.01.2002
MietV Nr. 2338706
Matra MC 6501
Gästehaus P.
281,67 EUR
Die Parteien schlossen darüber hinaus am 08.02.1995 einen Wartungsvertrag, der in Ergänzung u. a. zu den Mietverträgen mit den Nummern 5331023 und 5331024 mit Wirkung des Datums der Mietverträge gelten sollte. Die Vergütung für die Wartung sollte gem. Ziffer 5 des Vertrages im Mietzins enthalten sein. Die in der Tabelle genannten Verträge beziehen sich auf die allgemeinen Bestimmungen der Klägerin zum Miet-, Kauf-, Wartungs- und Schutzvertrag. Nach Ziffer 1.4.d der AGB der Klägerin sollen die Demontage und der Rücktransport der Anlage vom Mieter gesondert beauftragt und vergütet werden.
Nach dem jeweils letzten aktuellen Stand sollte die Klägerin als Mietgegenstand u. a. zur Verfügung stellen:
- aus dem Mietvertrag 5331023:
360 S0-Ports
429 S0-Endgeräte zzgl. zwei Abfrageplätze
- aus dem Mietvertrag 5331024:
8 S0-Endgeräte
- aus dem Mietvertrag 6330004:
120 S0-Ports
118 S0-Endgeräte
sowie mindestens 96 a/b-Ports, nach streitigem Vortrag der Beklagten 128 a/b-Ports
Der Mietvertrag mit der Nummer 2338706 hat eine Laufzeit bis zum 31.12.2012, für die übrigen Mietvertäge endete die Mietzeit vereinbarungsgemäß am 31.12.2006.
Ab dem zweiten Quartel des Jahres 2004 zahlte die Beklagte den Mietzins aus den o. g. Verträgen nicht mehr. Sie berief sich darauf, dass die Verträge gegen die guten Sitten verstießen und nicht alle vereinbarten Ports und Endgeräte zur Verfügung stünden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht Schwerin hat zunächst die Beklagte durch Versäumnisurteil vom 14.07.2004 verurteilt, an die Klägerin 44.082,48 EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2004 zu zahlen. Mit Urteil vom 16.05.2008 hat es das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Beklagte auf die erweiterte Klage verurteilt, weitere 433.215,21 EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 01.08.2007 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Widerklage der Beklagten vollständig abgewiesen. Das Landgericht hat die Wirksamkeit der Mietverträge bejaht und ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten i. H. v. monatlich 256,20 EUR für den Vertrag Nr. 5331023 für 60 fehlende S0-Ports bestätigt. Weitere Ansprüche der Beklagten wegen Minderleistungen oder Überdimensionierung der gelieferten Anlagen hat das Landgericht abgelehnt und hierbei das Ergebnis der Begutachtung durch den Sachverständigen B. zugrunde gelegt. Wegen der weiteren Begründung nimmt der Senat auf das Urteil vom 16.05.2008 Bezug.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren jeweils fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen. Beide verfolgen ihre auf die Klage gerichteten erstinstanzlichen Anträge weiter. Die Widerklage ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Die Klägerin hat ihren Klagantrag um die jeweils fällig werdenden Mietzahlungen seit dem 01.10.2007 aus dem Mietvertrag Nr. 2338706 erweitert.
Die Klägerin rügt, das Landgericht habe ihren Antrag wegen ausgerechneter Zinsen nicht berücksichtigt. Die Verträge seien wirksam, insbesondere nicht wegen überhohter Preise sittenwidrig. Die Beklagte trage insoweit keine besonderen Umstände des Einzelfalles vor. Die zur Beurteilung des Preises von der Klägerin angeführten zusätzlichen Kostenfaktoren (Auflösung von Altverträgen, kostenfreie Umstellung auf Euro-ISDN) habe der Sachverständige als solche bestätigt. Von der Ausnutzung einer Schwächesituation der Beklagten könne keine Rede sein.
Der Zinsanspruch sei gegeben. Hinsichtlich eines Zurückbehaltungsrechts der Beklagten habe das Landgericht bei den angeblich fehlenden 60 Ports die Darlegungs- und Beweislast verkannt; die Feststellungen seien überdies spekulativ. Die Klägerin habe unstreitig zu Beginn des Vertragsverhältnisses vollständig geliefert. Das Fehlen zweier Platinen am 21.03.2006 beweise keine Entziehung des Mietgebrauchs durch die Klägerin. Nicht nur Mitarbeiter der Klägerin hätten Zugang zu den Räumen, sondern auch die der Beklagten.
Die Beklagte habe die Anlagen bisher nicht zurückgegeben und damit der Klägerin vorenthalten.
Der Vortrag der Beklagten zu ersparten Wartungsleistungen sei gemäß § 528 Abs. 2, 3 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen habe die Klägerin, die mehrere hundert Miet- und Wartungsverträge halte, durch den Wegfall eines Vertrages nichts erspart.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des am 16.05.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Schwerin zur Zahlung von 532.153,74 EUR nebst Zinsen i. H. v. 113.354,86 EUR sowie weiterer Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB auf 529.533,10 EUR seit dem 01.08.2007 und auf jeweils 288,96 EUR seit dem 01.10.2007, 01.01.2008, 01.04.2008, 01.07.2008, 01.10.2008, 01.01.2009, 01.04.2009, 01.07.2009 und 01.10.2009 zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und
das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 16.05.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verfolgt ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiter. Das Landgericht habe verkannt, dass die Verträge wegen Sittenwidrigkeit nichtig seien. Wucher liege bei Gesamtwürdigung der Umstände vor, auch wenn sich nicht nachweisen lasse, dass der Vertragspreis den Marktpreis um 100 % übersteige. Die Beklagte habe damals nicht erkennen können, dass der Markt für Telefonanlagen hart umkämpft gewesen sei.
Das Landgericht hätte den Zeugen K. dazu vernehmen müssen, welchen Gerätebestand er im Februar 2004 festgestellt habe. Im Übrigen seien die Wartungskosten als ersparte Aufwendungen abzuziehen, da sie seit Beginn des Rechtsstreits nicht mehr angefallen seien. Nach Vertragsende hätte die Klägerin die Anlagen abholen müssen. Auf ihre AGB's, Ziffer 1.4.d, könne sie sich nicht berufen.
Die Berufung der Klägerin sei unbegründet. Die Abweisung wegen 60 fehlender "S0-Ports" sei zutreffend, denn die Klägerin habe diese entfernt. Die Nutzungsentschädigung entfalle, da die Anlage zur Abholung bereit gewesen sei. Die Klägerin habe einen Rücknahmewillen nicht behauptet. Die kumulierten Zinsen habe das Landgericht nicht unberücksichtigt gelassen, sondern den Anspruch abgewiesen.
Im Übrigen erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung für den Fall, dass der Senat der Auffassung sei, das Landgericht habe die Klage auf Zinsen übergangen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen K. gemäß Beschluss vom 21.12.2009. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.03.2010 Bezug genommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der gerichtlichen Verfügungen, Entscheidungen und Protokolle Bezug genommen.
II. Die jeweils selbständigen Berufungen der Parteien sind zulässig und die Berufung der Klägerin im tenorierten Umfang begründet, die Berufung der Beklagten vollständig und die der Klägerin im Übrigen unbegründet.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Mietzinses gem. § 535 Abs. 2 BGB in Höhe von 488.352,92 €.
a. Die Mietverträge sind wirksam zustande gekommen und insbesondere nicht gem. § 138 Abs. 2 BGB nichtig.
Die Beklagte hat weder die objektiven noch die subjektiven Voraussetzungen hinreichend dargetan.
Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist und somit gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (z.B. BGH, Urt. v. 19.07.2004, II ZR 217/03, NJW 2004, 2668). Dabei sind nicht nur der objektive Inhalt des Geschäfts, sondern auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, und die von den Parteien verfolgten Absichten und Beweggründe zusammenfassend zu berücksichtigen.
Sowohl der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB als auch der des sogenannten wucher ähnlichen Rechtsgeschäfts im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB erfordern nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung zunächst ein objektiv auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Maßgebend sind die beiderseitigen vertraglichen Hauptpflichten; die sonstigen Vertragsregelungen sind aber zu berücksichtigen. Das auffällige Missverhältnis ist von der Seite des Wucherers zu beurteilen, nicht von der des Opfers. Daher sind die Vorteile, die dem Wucherer aus dem wucherischen Geschäft zufließen sollen oder zugeflossen sind, allein mit dem objektiven Wert seiner Leistung zu vergleichen, während es auf einen Vergleich der Leistungen mit den Vorteilen, die sich der Bewucherte aus dem Geschäft verspricht oder die er erlangt, nicht ankommt (BGH, Urt. v. 22.04.1997, 1 StR 701/96, NJW 1997, 2689). Bei diesem Konditionenvergleich müssen die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt werden; insbesondere hängt das Verhältnis zweier Leistungen wesentlich auch davon ab, welche Risiken von den Vertragspartnern übernommen werden. § 138 Abs. 2 BGB setzt ein "auffälliges" Missverhältnis voraus. Deshalb löst nicht jede Überschreitung des objektiven Wertes der Gegenleistung durch den dafür verlangten Preis die Sanktion des § 138 Abs. 2 BGB aus. Auffällig ist das Missverhältnis erst dann, wenn einem Kundigen bei Kenntnis der maßgeblichen Faktoren - und sei es auch erst nach Aufklärung des oft verschleierten Sachverhalts - ohne weiteres ersichtlich ist, dass der ausbedungene Vermögensvorteil den Wert der Leistung in einem völlig unangemessenen Umfang übertrifft (BGH, Urt. v. 22.04.1997, aaO.).
Im Übrigen muss das Hinzutreten subjektiver Umstände, nämlich im Falle des § 138 Abs. 1 BGB die vorwerfbare Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche des Benachteiligten, im Falle des § 138 Abs. 2 BGB das Zu-Tage-Treten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten, festgestellt werden (vgl. zur Darlegungslast: BGH, Urt. v. 09.10.2009, V ZR 178/08, juris). Der Schluss vom auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auf eine "missliche Lage" des dadurch Benachteiligten und auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ist nur bei einem Verbraucher gerechtfertigt, nicht aber bei einem Vollkaufmann (BGH, Urt. v. 13.07.1989, III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068). Bei gewerblichen Pachtverhältnissen ist angesichts der für die Vertragsparteien bestehenden Bewertungsschwierigkeiten im Rahmen der Prüfung, ob aus einem auffälligen Missverhältnis auf die Nichtigkeit des Geschäfts geschlossen werden kann, regelmäßig eine tatrichterliche Würdigung erforderlich, ob das auffällige Missverhältnis für den Begünstigten erkennbar war. Dabei sind gegebenenfalls auch übernommene Aufwendungen im Hinblick auf den Pachtgegenstand angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.2004, aaO.).
Die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit sind nach den vorgenannten Grundsätzen nicht zu bejahen.
Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang zwar, dass im gewerblichen oder in einem vergleichbaren Bereich der sog. Mietwucher nicht ausgeschlossen ist. Praktisch ist dies aber ohne Relevanz, weil es regelmäßig an der subjektiven Komponente fehlt, vor allem, wenn ein angemessener Mietpreis nur schwer bestimmbar ist. Der Sachverständige konnte einen angemessenen Mietpreis nicht bestimmen. Er hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass es im Grunde keinen Marktpreis gebe, sondern nur Listenpreise der Hersteller. Eine Bewertung des Markpreises sei wegen des hohen Wettbewerbes, der vielen Anbieter und der starken Preisschwankungen schwierig. Ob die Frage des auffälligen Mißverhältnisses nach ergänzendem Vortrag der Parteien, weitergehenden Ermittlungen zum damaligen Marktgeschehen und einer ergänzenden Begutachtung doch noch beantwortet werden könnte, kann dahin gestellt bleiben. Wenn sogar der beauftragte Sachverständige Schwierigkeiten hat, zu eindeutigen Ergebnissen zu gelangen, wird man der Vertragsfreiheit Vorrang einräumen müssen. Dies gilt zumal bei einem Vertragspartner wie der Beklagten.
Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 23.06.2006 (V ZR 147/05, NJW 2006, 3054) mangels vorhandener technischer Kenntnisse auf einen Mangel an Urteilsvermögen abstellen will, liegen die Voraussetzungen ersichtlich nicht vor. Dabei kommt es nicht darauf an, auch wenn dies anklingt, dass die Beklagte ihren Sitz in den neuen Bundesl ändern hat. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Großunternehmen, das in erheblichem Umfang am Wirtschaftsleben teilnimmt und auf Personalressourcen jeglicher Spezialisierung zurückgreifen kann bzw. auf die Möglichkeit einer Ausschreibung, um Verträge eines beträchtlichen Finanzvolumens zu überprüfen. Sieht sie davon und/oder von einer Ausschreibung ab, geht sie bewusst ein Risiko ein, das sich nicht über § 138 BGB relativieren lässt. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die die Annahme nahe legten, die Beklagte sei nicht zu einer eigenverantwortlichen Vertragsgestaltung im Geschäftsleben in der Lage gewesen.
Von einer "Unerfahrenheit" der Beklagten kann danach ebenfalls keine Rede sein. Weder das Argument der "Goldgräberstimmung" noch der Umstand, dass es sich um ein Unternehmen im Beitrittsgebiet handelt, rechtfertigt eine einschränkende Sichtweise. Dass die Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, verantwortungsvolle Verträge im Geschäftsleben zu gestalten, erscheint äußerst fern liegend. Selbst wenn sie nicht über Personal mit Fachkenntnissen verfügt haben sollte, so hätte sie zumindest Vergleichsangebote einholen können. Auch kann von einer Abhängigkeit auf "Gedeih und Verderb" nicht die Rede sein.
b. Eine Mietminderung gemäß § 536 BGB aufgrund von der Beklagten behaupteter Minderleistungen der Klägerin kommt nicht in Betracht, da darin kein Mangel zu sehen ist. Die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache war nicht beeinträchtigt, § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB. Unstreitig hat die Beklagte die Telefonanlagen von 1995 bis 2004 ohne Beanstandungen genutzt.
c. Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB unter dem Aspekt zu, dass die Klägerin der Beklagten die Anlagen nicht vollständig überlassen habe.
Die Einwendung ist nicht durch Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 07.05.1982, V ZR 90/81, MDR 1982, 836).
Zunächst ist aber zu beachten, dass die Einrede nach § 320 BGB einem Mieter grundsätzlich nur zusteht, soweit damit die Erfüllung der Leistung des Vertragspartners erzwungen werden soll (BGH, Urteil vom 05.07.1989, VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222ff). Hinsichtlich der am 31.12.2006 beendeten Verträge bleibt danach aktuell kein Raum für ein Zurückbehalten.
Die Frage, ob die Beklagte, die hinsichtlich einer Minderleistung gemäß § 363 BGB beweisbelastet ist, da sie die ihr angebotenen Leistungen der Klägerin seit 1995 vorbehaltlos angenommen hat, beweisen kann, dass die Klägerin nur teilweise geleistet hat, kann an dieser Stelle offen bleiben.
Jedenfalls ist ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 3 BGB (§ 320 Abs. 2 BGB a.F.) nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Bei der Bewertung nach § 320 Abs. 3 BGB kann unter anderem darauf abzustellen sein, welche Bedeutung der fehlende Teil der Leistung für den Schuldner und welches Durchsetzungsinteresse der Schuldner hinsichtlich der noch offenen Teilleistung hat (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl. 2007, § 320 Rn. 54). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die jeweiligen Nachträge zu den Verträgen vorbehaltslos entgegengenommen und den jeweils angepassten Mietpreis über mehrere Jahre hinweg bezahlt hat. Sie hat die Telefonanlagen von 1995 bis 2004 ohne Beanstandungen genutzt. Die Gebrauchstauglichkeit der Anlagen war nicht beeinträchtigt, nicht einmal ein Fehlen von Endgeräten ist aufgefallen, so dass die Klägerin zur Nachlieferung aufgefordert worden wäre.
d. Der Anspruch besteht in Höhe von insgesamt 488.352,92 €, da die Klägerin eine Mietsache überlassen hat, deren Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigt war. Er setzt sich zusammen aus der Miete für das II., III. und IV. Quartal 2004, sowie für alle vier Quartale der Jahre 2005 und 2006 in Höhe von jeweils 29.973,07 € (Mietvertrag Nr. 5331023), 2.119,70 € (Mietvertrag Nr. 5331024), 9.607,76 € (Mietvertrag Nr. 6330004), 2.100,28 € (Mietvertrag Nr. 8330176) und 281,67 € (Mietvertrag Nr. 2338706). Für das noch nicht beendete Mietverhältnis zur Mietvertrags-Nr. 2338706 ist der Anspruch außerdem für das I., II. und III. Quartal 2007 in Höhe von jeweils 281,67 € und für das IV. Quartal 2007 und alle vier Quartale der Jahre 2008 und 2009 in Höhe von 288,96 € begründet.
Die Einwendungen der Beklagten zum Abzug wegen ersparter Wartungskosten sowie einer unterlassenen Verwertung der Telefonanlage sind nicht erheblich. Da die Klägerin Mietzins und nicht die Vergütung aus einem möglicherweise gekündigten Wartungsvertrag geltend macht, kommt es auf § 649 S. 2 BGB nicht an. Ersparte Aufwendungen der Klägerin, da eine Wartung nicht weiter erforderlich war, hat die Beklagte im Übrigen nicht ausreichend dargelegt. Dazu hat die Klägerin nachvollziehbar vorgetragen, dass sie keine Ersparnis habe, da sie neben den Verträgen mit der Beklagten mehrere hundert Wartungsverträge zu erfüllen habe.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass Wartungsleistungen mit dem Mietzins abgegolten sind. Auch eine versäumte anderweitige Verwertung ist nicht anzurechnen, denn die Klägerin macht keinen Schadensersatz, sondern einen vertraglichen Erfüllungsanspruch geltend. Schließlich ist weder ersichtlich, dass die Voraussetzungen einer Kündigung des Wartungsvertrages erfüllt waren, noch, dass sich hieraus (Sekundär-)Ansprüche der Beklagten herleiten ließen, die von ihr nicht geltend gemacht werden.
2. Ein Anspruch über die vereinbarte Mietzeit hinaus, d.h. seit 01.01.2007, auf Nutzungsentschädigung hinsichtlich der Mietgegenstände aus den Verträgen zu den Nummern 5331023, 5331024, 6330004 und 8330176 steht der Klägerin nicht, insbesondere nicht aus § 546 a BGB zu.
Gemäß § 546 a BGB hat der Vermieter einen Anspruch gegen den Mieter auf Zahlung von Nutzungsentschädigung, wenn ihm die Mietsache vom Mieter vorenthalten wird.
Der Mieter erfüllt den Tatbestand der Vorenthaltung, wenn er die Mietsache gegen den Willen des Vermieters nicht herausgibt, also ihm nicht den unmittelbaren Besitz einräumt. Zwingende Voraussetzung für das Entstehen eines Entschädigungsanspruches ist außerdem der Rücknahmewille des Vermieters, denn ein Vorenthalten liegt nur dann vor, wenn der Vermieter die Mietsache entgegen seinem erkennbaren Willen nicht zurückerhält (OLG München, Urt. v. 13.03.2003, 19 U 4540/02, WuM 2003, 27).
Die Beklagte hat vorliegend alles ihrerseits Erforderliche getan, um der Klägerin den unmittelbaren Besitz an den gemieteten Gegenständen zu verschaffen, denn die Anlagen und Geräte stehen bei ihr bereit, wie sie u.a. mit Schriftsatz vom 22.02.2006 mitgeteilt hat. Gegenüber der Klägerin hat sie außerdem ausdrücklich mit Schreiben vom 24.08.2005 erklärt, dass sie die Anlagen abholen könne. Dies genügt, denn es liegt eine Holschuld vor. Nach den Besonderheiten des Vertrages musste die Klägerin für eine Rückholung ihrer Geräte selbst Sorge tragen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klägerin es übernommen hatte, die Telefonanlagen nebst Endgeräten zu liefern (vgl. etwa OLG Köln, Urt. v. 30.03.1993, 22 U 215/92, VersR 1993, 1114). Hinzu kommt zum zweiten, dass nach den einbezogenen AGB der Klägerin, Ziffer 1.4.d, die Klägerin die Demontage und den Rücktransport, wenn auch im Auftrag der Beklagten und gegen gesonderte Vergütung, durchführen sollte.
Soweit die Klägerin sich darauf beruft, die Anlagen hätten noch zur Begutachtung durch den Sachverständigen bereitstehen müssen, ist dies ohne Relevanz, da zum einen bereits am 21.03.2006 und damit vor Mietende eine Besichtigung durch den Sachverständigen stattgefunden hatte, zum anderen die Anlagen bereits demontiert waren, so dass nicht nachvollziehbar ist, dass die Anlagen bei der Beklagten hätten verbleiben müssen.
3. Der von der Klägerin geltend gemachte Zinsanspruch ist in Höhe von 99.372,53 €, sowie ab dem 01.08.2007 wie tenoriert gegeben.
a. Der Senat hatte insoweit auch über den ausgerechneten Zinsanspruch zu entscheiden, denn das Landgericht hat offenbar eine Entscheidung über die ausgerechneten Zinsen vergessen. Anhaltspunkte, dass hinsichtlich der ausgerechneten Zinsen, - soweit nicht bereits mit dem Versäumnisurteil darüber entschieden war -, ein Teilurteil oder eine Abweisung der Klage erfolgt seien, ergeben sich nicht. Nur der letzte Antrag (Zinsen seit 01.08.2007) ist im Tenor enthalten und in den Entscheidungsgründen ist davon die Rede, dass der Klägerin Zinsen aus Verzug zustünden.
Der Ablauf der Frist des § 321 ZPO steht einer Entscheidung nicht entgegen. Ein übergangener Antrag, dessen Rechtshängigkeit durch Ablauf der Frist nach § 321 Abs. 2 ZPO entfallen ist, kann in der zweiten Instanz durch Klageerweiterung wieder in den Prozess eingeführt werden, wenn der Rechtsstreit wegen anderer Teile des Prozessstoffs (noch) in der Berufungsinstanz anhängig ist (BGH, Urt. v. 16.02.2005, VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790; fortgeführt: Beschl. v. 09.11.2006, VII ZR 176/05, BauR 2007, 431). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
b. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB, denn die Beklagte befand sich mit den jeweiligen Mietzahlungen, die zu Quartalsbeginn zu erbringen waren, bereits seit dem 01.04.2004 - gestaffelt - in Verzug. Insbesondere scheitert ein Verzug der Beklagten nicht daran, dass die Klägerin den Gebrauch der Mietsache teilweise vorenthalten habe. Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass die Klägerin ihr in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht die vertraglich geschuldeten Telefonanlagen nebst Ports und Endgeräten überlassen hat.
Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft sie hierfür die Beweislast, wie der Senat bereits in seinem Hinweis zur Ladung zum 26.11.2009 und im Beweisbeschluss vom 21.12.2009 deutlich gemacht hat. Dies folgt aus § 363 BGB, denn die Beklagte hat die angebotenen Leistungen der Klägerin als Erfüllung akzeptiert. Die Klägerin hat durch Vorlage der jeweiligen Nachträge zu den Verträgen, aus denen bereits die Einschaltung der einzelnen aufgelisteten Vertragsgegenstände vor Ausstellung des schriftlichen Nachtrags hervorgeht (so die Nachträge 1, 1A, 2, 3, 6, 8, 9, 12, 16 zum Vertrag Nr. 5331023) sowie der Fertigmeldungen, denen die Beklagte über mehrere Jahre nicht widersprach, ausreichend belegt, dass sie die ihrerseits geschuldete Leistung erbracht hat. Die Beklagte hat die Miete für die Anlagen jeweils vertragsgemäß entrichtet und damit insbesondere nach den einzelnen Nachträgen die durch die Einstellung der darin jeweils genannten zusätzlichen Mietgegenstände berechtigt waren die jeweils höheren Mietpreise bezahlt und damit zu erkennen gegeben, dass sie die Leistung als im Wesentlichen ordnungsgemäße Erfüllung gelten lassen will (Palandt/Grüneberg, § 363 BGB Rn. 2 mit Nachw.).
So ergibt sich die Bereitstellung für den Vertrag Nr. 5331023 von 360 S0-Ports aus der Anlagenübersicht 1 vom 02.02.1995. Dort ist festgehalten, die Gegenstände werden "durch AFD betriebsbereit aufgestellt am 01.01.1995", mithin vor Unterzeichnung der Anlagenübersicht durch die Parteien. Des weiteren folgt die Bereitstellung von 230 Endgeräten am 01.03.1995 aus dem 1. Nachtrag vom 03.04.1995, von weiteren 178 Endgeräten am 01.04.1995 aus dem 1A. Nachtrag vom 04.04.1995, weiteren 2 Endgeräten am 15.05.1995 aus dem 2. Nachtrag vom 17.05.1995, weiteren 3 Endgeräten am 01.07.1995 aus dem 3. Nachtrag vom 11.08.1995 und 2 Endgeräten am 15.09.1996 aus dem 8. Nachtrag vom 07.10.1996. Allein die Bereitstellung von 3 weiteren Endgeräten entsprechend des 7. Nachtrags vom 25.04.1996 sollte erst nach Erstellung des schriftlichen Nachtrags am 01.05.1996 erfolgen. Insoweit hat aber die Beklagte, wie bei den anderen Nachträgen auch, unstreitig den erhöhten Mietpreis akzeptiert und bezahlt.
Für den Vertrag Nr. 5331024 wurde die Lieferung und Einschaltung von 8 Endgeräten am 21.03.1995 mit einer Fertigmeldung vom 03.04.1995 der Beklagten gemeldet. Auch insoweit sind in der Folgezeit die Mietzahlungen vorbehaltlos erfolgt.
Für den Vertrag Nr. 63300024 hat die Klägerin die Lieferung von 120 S0-Ports und 120 Endgeräten am 01.04.1996 mit der Fertigmeldung vom 16.04.1996 belegt.
Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass diese Leistungen doch von Anfang an oder zumindest seit 2004 unvollständig waren.
Hinsichtlich des Umfangs des Vertrags Nr. 6330004, nämlich dass statt 96 a/b-Ports 128 geschuldet gewesen seien, ist die Behauptung der Beklagten bereits durch das Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. B. vom 03.08.2007 widerlegt. Der Sachverständige hat als Vertragsumfang 96 a/b-Ports festgestellt. Dem schließt sich der Senat an. Der Schluss, den der Zeuge K. aus dem Preis meinte ziehen zu können, nämlich dass Platinen mit 16 statt mit 8 Ports geschuldet seien, konnte der Senat nicht nachvollziehen. Nach der Anlagenübersicht 1 vom 11.01.1996 waren 16 a/b-Schnittstellen zu je 5,10 DM vereinbart. Zum gleichen Preis wurden 48 weitere a/b-Schnittstellen zum 01.05.1996 (2. Nachtrag vom 24.04.1996) vereinbart. Im 6. Nachtrag vom 08.11.1999 ist nicht die Zahl der Schnittstellen genannt, sondern die Erweiterung um 4 ALC-A02, denen der Sachverständige 8 Schnittstellen zugeordnet hat. Da der Gesamtpreis von 50,43 € einen Preis pro Schnittstelle von 1,58 € (3,09 DM) ergäbe, ist es anhand der Preise eher nachvollziehbar, dass es sich um unterschiedliche Baugruppen handeln sollte. Wollte man dem Zeugen K. folgen, dann wäre der Preis für die zuletzt gelieferten Schnittstellen bei jeweils 0,79 € (1,55 DM) und damit noch weiter unter dem Anfangspreis von 5,10 DM.
Die weitere Beweisaufnahme war auch nicht ergiebig, was das behauptete Fehlen bzw. eine Gebrauchsentziehung von Endgeräten an den drei im Streit stehenden Standorten und S0-Ports am Standort P. Straße betrifft. Der Zeuge K. hat bekundet, Anfang Februar 2004 den Bestand der Telefonanlagen geprüft zu haben. Für diesen Zeitraum hat er den Vortrag der Beklagten bestätigt, allerdings hat er nach eigenem Bekunden hinsichtlich der Endgeräte nicht die Geräte, sondern nur die aktiven Teilnehmer gezählt, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Differenz zwischen den Zahlen der Beklagten und den Anfangszahlen oder den Zahlen der Klägerin sich daraus ergibt, dass eine entsprechende Zahl an Geräten nicht angeschlossen war. Des Weiteren konnte auch nach der Beweisaufnahme nicht ausgeschlossen werden, dass für das Fehlen von Endgeräten die Beklagte verantwortlich war. Die Geräte befanden sich in den Betrieben der Beklagten. Der Zeuge Kraus hat insoweit angegeben, dass die Beklagte die Anlagen von einer Mitarbeiterin der Fa. W., Frau S., betreuen ließ, die die teilnehmerbezogenen Kundendaten einzurichten hatte. Daraus folgt für den Senat, dass neben den Mitarbeitern der Beklagten eine weitere Person soweit Zugang zu der Anlage hatte, dass sie Endgeräte entfernen konnte.
Für den Senat folgt aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch, dass die Mitarbeiterin der Fa. W. Zugriff auf die Baugruppen nehmen konnte. Es kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass sie nicht in der Lage gewesen wäre, Bestandteile der Anlage fachgerecht zu entfernen. Der Zeuge K. hat insoweit angegeben, dass Frau S. von der Fa. W. ihm umfänglich Auskunft über die Anlage geben konnte und sie nach seinem Eindruck in der Lage gewesen wäre, Umprogrammierungen vorzunehmen und S0-Einheiten zu wechseln. Soweit der Zeuge K. das Fehlen von 60 S0-Ports am Standort E. bestätigt hat, ist damit nicht ausgeschlossen, dass die vier Steckkarten, auf denen sich die Ports befanden, von Frau S. oder jemand anderem, dem im Auftrag der Beklagten Zugriff zu der Anlage gewährt wurde, entfernt wurden.
Der Anspruch auf bereits ausgerechnete Zinsen vom 01.04.2004 bis 31.07.2007 besteht in Höhe von 99.372,53 €. Es ist jeweils pro Quartal ein Betrag von 44.082,48 € mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, ab dem I. Quartal 2007 nur noch ein jeweils weiterer Betrag von 281,67 €. Für die Folgezeit waren die Zinsen auf den Gesamtbetrag, sowie gestaffelt auf die zusätzlich fällig werdenden Mietzinszahlungen aus dem noch laufenden Vertrag zuzusprechen.
Der Zinsanspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten wegen § 204 Abs. 2 BGB nicht verjährt. Das Landgericht hat den Zinsantrag im Tatbestand genannt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auch wenn es den Zinsanspruch übersehen haben sollte, war er - soweit er bis dahin bereits entstanden war - im Verfahren vor dem Landgericht rechtshängig und die Verjährung nach § 204 Nr. 1 BGB spätestens seit dem 22.06.2004 gehemmt.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz beruht auf §§ 39ff, 47 GKG.
Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.
