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02.02.2011 · IWW-Abrufnummer 110331

Vergabekammer Bund: Beschluss vom 06.05.2009 – VK 1-74/09

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.


VK Bund, Beschluss vom 06.05.2009 - VK 1-74/09

In dem Nachprüfungsverfahren

XXX

wegen der Vergabe hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch XXX auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 2009 am 6. Mai 2009 beschlossen:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut über den Zuschlag zu entscheiden.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb die Vergabe XXX im offenen Verfahren europaweit aus.

Nach der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen ist einziges Zuschlagskriterium der Ausschreibung der Preis. Im Leistungsverzeichnis sind er die Leistungsposition 20.2.990 (Radial-Ventilator für Küchenabluft) u.a. die folgenden Anforderungen beschrieben:
"... Laufrad als Hochleistungs-Radial-Laufrad mit rückwärtsgekrümmten Schaufeln aus Aluminium, ...
Nenngröße [mm]: 400
..."

Die Antragstellerin (ASt), die Beigeladene (Bg) sowie weitere Bieter reichten jeweils fristgemäß ein Angebot ein. Nach der Submission lag das Angebot der ASt preislich an vierter Stelle und das Angebot der Bg an erster Stelle.

In zwei ersten Vergabevorschlägen der Fachabteilung "Technik" der Ag, die auf der Auswertung der Angebote durch ein eingeschaltetes Ingenieurbüro - von der Ag als "FBT" bezeichnet - beruhten, wurde vermerkt, dass das Angebot in verschiedenen Leistungspositionen Änderungen der Verdingungsunterlagen enthalte. So enthalte das von der Bg angebotene Fabrikat für die Positionen 20.2.190-300 sowie 20.2.3.10-350 (Volumenstromregler) nicht wie gefordert eine Dammschale. Zudem habe die angebotene Ventilatoreinheit für Position 20.2.980 ein kleineres Laufrad, eine höhere Drehzahl und eine höhere Anschlussleistung als im Leistungsverzeichnis gefordert. Zudem gehe aus dem angebotenen Typ nicht eindeutig hervor, ob er wie gefordert zwei Ventilatoreinheiten (und nicht nur eine) enthalte. Der Radial-Ventilator, den die Bg für Position 20.2.990 angeboten habe, habe vorwärtsgekrümmte statt wie ausgeschrieben rückwärtsgekrümmte Laufradschaufeln und dadurch ein kleineres Laufrad und eine höhere Leistungsaufnahme. Zudem sei die geforderte Angabe des Schalldruckpegels nicht für einen Abstand von 1 m sondern für einen anderen Abstand angegeben worden. Der für die Positionen 20.4.20, 20.4.80 und 20.4.140 angebotene Aerosol-Fettabscheider sei nur flammhemmend und nicht wie gefordert flammdurchschlagsicher. Das Angebot der Bg sei daher auszuschließen. Für die weiteren preislich vor der ASt platzierten Angebote kam das eingeschaltete Ingenieurbüro ebenfalls zu dem Ergebnis, dass diese Angebote auszuschließen seien und dementsprechend der Ast der Zuschlag zu erteilen sei. Es wurden daraufhin zunächst nur von der ASt die sog. EFB-Preisblätter angefordert.

Im abschließenden Vermerk zur Vergabeentscheidung vertrat die Ag dann jedoch - nachdem sie von der Bg weitere Informationen angefordert hatte -, dass das Angebot der Bg nicht auszuschließen und daher zu bezuschlagen sei. Das Angebot der Bg enthalte für die Positionen 20.2.190-300 sowie 20.2.310-350 (Volumenstromregler) die geforderten Dämmschalen, die zwar nicht in der Typenbezeichnung des angebotenen Fabrikats enthalten seien, jedoch von der Bg gesondert bezogen würden. Nach Angebotsaufklärung entspreche auch die unter Position 20.2.980 angebotene Ventilatoreinheit den Vorgaben. Für die Positionen 20.4.20, 20.4.80 und 20.4.140 habe die Bg - wie die Aufklärung ergeben habe - flammdurchschlagsichere und nicht nur flammhemmende Aerosol-Fettabscheider angeboten. Hinsichtlich Position 20.2.990 hält die Ag fest:
"Die Firma bestätigt, dass bei dem angebotenen Fabrikat ein vorwärts gekrümmtes Laufrad zum Einsatz kommt, statt - wie ausgeschrieben - ein rückwärts gekrümmtes Laufrad. Das von der Firma angebotene Fabrikat erfüllt nach Ansicht der Vergabestelle jedoch die wesentlichen Vorgaben. Der geringere Nenndurchmesser wird durch eine höhere Motorleistung ausgeglichen, verbunden mit dem etwas geringeren Wirkungsgrad durch das vorwärts gekrümmte Laufrad ist deshalb mit entsprechend höheren Betriebskosten zu rechnen. Hierfür sind jedoch im LV keine" Vorgaben enthalten, so dass nach Ansicht der Vergabestelle die vergleichsweise geringe Betriebskostenerhöhung vernachlässigt werden kann. Unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Aspekte begründen diese Mehrkosten des Betriebs jedenfalls nicht eine um ca. 90.000 € höhere Vergabe gemäß Vergabevorschlag des FBTs bzw. der Fachabteilung."
Im Rahmen der Angebotsprüfung kam die Ag im übrigen - wie zuvor auch das eingeschaltete Ingenieurbüro - zu dem Ergebnis, dass die beiden preislich zwischen den Angeboten der Bg und der ASt liegenden Bieter bzw. deren Angebote aus formalen Gründen auszuschließen sind.

Mit Schreiben vom 20. März (einem Freitag), das bei der ASt per Fax am selben Tag am frühen Nachmittag einging, informierte die Ag die ASt, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Das Angebot der ASt könne keine Berücksichtigung finden, da ein niedrigeres Hauptangebot vorliege.

Am 30. März erfuhr die ASt, dass ein nach der Submission preislich vor ihr platzierter Bieter vor der Zuschlagsentscheidung nicht wie die ASt zur Abgabe der ausgefüllten AFB-Preisblätter. aufgefordert worden war.

Mit Schreiben vom 31. März rügte die ASt die beabsichtigte Vergabeentscheidung. Die ASt sei der unter Berücksichtigung von Rechtmäßigkeitsgesichtspunkten günstigste Bieter. Dies zeige sich vor allem daran, dass die ASt von der Ag aufgefordert worden sei, die EFB-Preisblätter auszufüllen und einzureichen. Bei einer derartigen Vorgehensweise sei die übliche Vergabepraxis der Ag, dass der Zuschlag an die aufgeforderte Firma erteilt werde. Somit müsse die Entscheidung bereits zugunsten der ASt gefallen sein, und es sei davon auszugehen, dass die Vergabe an einen Bieter mit formellen Mängeln in seinem Angebot erfolgen solle.

Mit Schreiben vom 2. April teilte die Ag der ASt mit, dass sie der Rüge nicht abhelfe. Beim Angebot der Bg lägen keine formellen Mängel vor, die zu einem Ausschluss des Angebots führten. Auch kenne aus der Abfrage der EFB-Preisblätter nicht der Rückschluss gezogen werden, dass eine Vergabeentscheidung bereits getroffen sei.

Mit Schreiben vom 3. April beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat die Zustellung des Nachprüfungsantrags an die Ag am 3. April veranlasst.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die ASt gegen die Bezuschlagung der Bg. Denn diese sei vergaberechtswidrig, da das Angebot der Bg aus formellen Gründen ausgeschlossen werden müsse. Schon aus dem Umstand, dass die Ag von der ASt die ausgefüllten EFB-Preisblätter verlangt habe, ergebe sich, dass die preisgünstigeren Angebote - und somit auch das Angebot der Bg - auszuschließen seien. Nicht nur habe die Bg wie die ASt bereits mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemacht habe - für die Leistungspositionen 20.4.20, 20.4.80 und 20.4.140 nicht flammdurchschlagsichere, sondern nur flammhemmende Aerosolabscheider angeboten. Sie seien zudem nicht nach UL 1046 geprüft und zertifiziert. Die stattdessen von der Bg vorgelegten - nicht gleichwertigen Prüfzertificate habe die Bg zudem nicht wie erforderlich mit dem Angebot eingereicht, sondern erst nachgereicht. Darüber hinaus habe die Bg - wie sich aus der Akteneinsicht ergeben habe - auch in weiteren Leistungspositionen die Verdingungsunterlagen geändert. In den Positionen 20.2.190-300 und 20.2.310-350 (Volumenstromregler) habe die Bg Fabrikate angeboten, die nicht wie gefordert Dämmschalen. enthielten. In der Position 20.2.980 habe die Bg eine Ventilatoreinheit mit anderen als den im Leistungsverzeichnis geforderten Eigenschaften angeboten. Gleiches gelte für die Position 20.2.990 (Radial-Ventilator). Des Weiteren sei das Angebot der Bg unvollständig, da das Angebot der Bg zur Position 20.2.990 nicht die geforderte Angabe des Schalldruckpegels in 1 m Entfernung enthalte.

Die ASt beantragt:

1. Der Ag wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen.

2. Die Ag wird angewiesen, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

3. Der ASt wird Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111 Abs. 1 GWB gewährt.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.

5. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt trägt die Ag.

Die Ag beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Ag führt aus, es gebe keine gängige Praxis der Ag dahingehend, dass nur von dem nach formeller Prüfung an erster Stelle stehenden Bieter die EFB-Preisblätter verlangt würden. Abhängig vom Einzelfall würden gegebenenfalls auch von einem weiteren Bieterkreis diese Angäben gefordert. Die ausgefällten Preisblätter würden in der Regel bei der Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises benötigt. Im vorliegenden Fall seien die Preisblätter von der ASt aufgrund des Vergabevorschlags des Ingenieurbüros abgefordert worden. Das Vergabeverfahren sei zu diesem Zeitpunkt noch keineswegs abgeschlossen gewesen, da über den Vorschlag hinaus noch keine Vergabeentscheidung der zuständigen Instanzen erfolgt sei. Die Vergabestelle habe sich im Übrigen dem Vergabevorschlag nicht angeschlossen, da keine Ausschlussgründe in Bezug auf das Angebot der Bg vorlägen. Insbesondere habe die Bg durch entsprechende Prüfzertifikate nachgewiesen, dass die von ihr angebotenen Aerosolabscheider wie im Leistungsverzeichnis gefordert "flammendurchschlagsicher" seien.

Mit Beschluss vom 16. April 2009 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Sie macht geltend, dass der Nachprüfungsantrag schon unzulässig sei. Zum einen fehle der ASt die Antragsbefugnis, da das Angebot der ASt nach dem Submissionsergebnis lediglich auf Rang 4 liege. Zum anderen habe die ASt nicht unverzüglich gerügt. Da die Mitteilung der Ag nach § 13 VgV bereits am 20. März erfolgt sei, sei die Rüge am 31. März offensichtlich verspätet. Des Weiteren trägt die Bg vor, dass der Nachprüfungsantrag auch in der Sache keinen Erfolg haben könne. Die von der Bg angebotenen Aerosolabscheider seien nachweisbar flammdurchschlagsicher und damit gleichwertig zu den ausgeschriebenen Produkten. Da die Ausschreibungsunterlagen nur auf eine US-amerikanische Norm Bezug nähmen, könne der Gleichwertigkeitsnachweis mit den von der Bg vorgelegten Prüfzeugnissen erfolgen. Die insoweit von der Ag v6rgenommene Angebotsaufklärung sei auch zulässig. Auch in Bezug auf die übrigen fraglichen Leistungspositionen habe die Bg die ausgeschriebenen bzw. hierzu gleichwertige Produkte angeboten. Die Ag habe dies auch aufklären dürfen; es hätten keine unzulässigen Nachverhandlungen stattgefunden.

Die Bg stellt einen Antrag auf Akteneinsicht; im übrigen stellt sie keine Anträge.

Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 30. April 2009 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage des GWB in der Fassung vom 15. Juli 2005, zuletzt geändert durch das dritte Ge- setz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere m der mittelständischen Wirtschaft vom 17. März 2009, BGBl. 1 2009 S. 550. Die ab dem 24. April 2009 geltenden Neuregelungen im Vierten Teil des GWB (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009, BGBl 2009 S. 790) sind für das streitgegenständliche Nachprüfungsverfahren nicht anzuwenden, da das dem Nachprüfungsverfahren zugrunde liegende Vergabeverfahren vor dem 24. April 2009 begonnen hat (§ 131 Abs. 8 GWB in der Fassung vom 20. April 2009).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 VgV und § 104 Abs. 1 GWB eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf den Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers, der dem Bund zuzurechnen ist, oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts bezieht.

b) Die ASt ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Mit Abgabe ihres Angebots hat sie ihr Interesse am fraglichen Auftrag bekundet. Indem sie sich gegen die Bezuschlagung eines ihrer Ansicht nach auszuschließenden Bieters (der Bg) wendet, macht sie auch geltend, durch Verstoß gegen Vergaberecht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Zudem droht ihr ein Schaden zu entstehen, da sie bei Ausschluss der Bg mit ihrem Angebot aufgrund des Ausschlusses weiterer Angebote an erster Stelle stehen würde und damit eine unmittelbare Chance auf den Zuschlag hätte.

c) Die ASt hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Zwar hat die ASt nach Erhalt des Schreibens der Ag über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Bg am 20. März erst elf Tage später mit Schreiben vom 31. März - die beabsichtigte Vergabeentscheidung gerügt. Maßgeblich ist jedoch der Zeitpunkt der positiven Kenntnis der ASt von dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß. Diese lag frühestens am 30. März vor, so dass auch die Rüge am folgenden Tag rechtzeitig erfolgt ist. Denn Anlass für die Rüge war die erst am 30. März erlangte Kenntnis, dass von einem preislich vor ihr platzierten und ausgeschlossenen Bieter keine EFB-Preisblätter abgefordert worden waren. Erst hieraus zog die ASt den Schluss, dass nur der für den Zuschlag vorgesehene Bieter zur Abgabe des EFB-Preisblätter aufgefordert wurde und somit auch die Bg zunächst ausgeschlossen war. Da die Abforderung von EFB-Preisblättern nicht geeignet ist, zwangsläufig die Vergabeentscheidung vorwegzunehmen, musste die ASt auch nicht schon aus der Diskrepanz der Abforderung der EFB-Preisblätter einerseits und der beabsichtigten Bezuschlagung eines anderen Bieters einen möglichen Vergaberechtsverstoß erkennen und hat dies auch nicht getan. Erst aufgrund der Tatsache, dass vor Abfrage der EFB-Preisblätter bereits Angebote ausgeschlossen worden waren und diese Bieter nicht zur Abgabe der EFB-Preisblätter aufgefordert wurden, hat die ASt den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß erkannt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Das Angebot der Bg ist wegen der Änderung von Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A auszuschließen. Der nicht erfolgte Ausschluss des Angebots der Bg verletzt die ASt in ihren Rechten.

a) Dass die Bg mit ihrem Angebot die Verdingungsunterlagen geändert hat, ergibt sich schon daraus, dass die Bg für die Leistungsposition 20.2.990 einen Radial-Ventilator mit von der Leistungsbeschreibung abweichenden Eigenschaften angeboten hat. Die Beschreibung der fraglichen Leistungsposition sieht vor, dass das Laufrad mit rückwärtsgekrümmten Schaufeln ausgestattet sein muss. Die Bg hat demgegenüber einen Radial-Ventilator mit einem Laufrad mit vorwärtsgekrümmten Schaufeln angeboten, indem sie bei der entsprechenden Position im Leistungsverzeichnis ein Fabrikat mit dieser Eigenschaft eingetragen hat. Zudem verfügt der angebotene Radialventilator über ein kleineres Laufrad als im Leistungsverzeichnis mit der Nenngröße von 400 min vorgeschrieben. Inwieweit die Bg in weiteren Leistungspositionen vom Leistungsverzeichnis abgewichen ist, muss daher nicht festgestellt werden.

b) Soweit die Ag Überlegungen dahingehend anstellt, dass das Angebot jedenfalls die wesentlichen Vorgaben erfülle und im übrigen den günstigen Angebotspreis in die Entscheidung über einen möglichen Ausschluss mit einbezieht ist dies nicht zulässig. Denn eine Änderung der Verdingungsunterlagen führt zwingend zum Ausschluss des entsprechenden Angebots. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A, dem eine Beschränkung auf sachlich oder betragsmäßig ins Gewicht fallende Leistungsposition nicht zu entnehmen ist. Diese Vorschriften untersagen jedwede Abänderung der Verdingungsunterlagen und ordnen den Angebotsausschluss zwingend für jeden Fall einer unzulässigen Änderung und ohne Rücksicht auf die Bedeutung der betroffenen Leistungspositionen und die wirtschaftlichen Auswirkungen der vorgenommenen Änderung an. Ein solches Verständnis entspricht auch dem Normzweck dieser Vorschriften, der darin besteht, identische und miteinander ohne weiteres vergleichbare Angebote zu gewährleisten, um so einen fairen Wettbewerb unter den Bietern sicherzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2004, VII-Verg 47; VK Bund, Beschluss vom 10. April 2007, VK 1 - 20/07, Beschluss vom 20. Juni 2007, VK 3 - 55/07).

c) Soweit sich die Bg darauf beruft, sie habe in jeder Hinsicht gleichwertige Produkte angeboten, vermag auch diese Einlassung den Ausschluss der Bg nicht in Frage zu stellen. Zwar lässt § 21 Nr. 2 VOB/A eine Abweichung von vorgegebenen technischen Spezifikationen ausnahmsweise zu; Voraussetzung hierfür ist aber, dass die Abweichung im Angebot eindeutig bezeichnet und die Gleichwertigkeit bereits mit dem Angebot nachgewiesen wird. Beide Voraussetzungen erfüllt das Angebot der Bg hier nicht, denn es enthält weder eindeutige Bezeichnungen in Bezug auf die Abweichungen noch einen Nachweis der Gleichwertigkeit dieser Abweichungen.

3. Um den vorliegenden Vergaberechtsverstoß zu beseitigen, hat die Ag erneut über die Erteilung des Zuschlags zu entscheiden. Dabei hat sie zu berücksichtigen, dass das Angebot der Bg aus den oben genannten Gründen auszuschließen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Die Kostenentscheidung ergeht dabei auf Grundlage des GWB in der Fassung vom 15. Juli 2005 (zuletzt geändert durch das dritte Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft vom 17. März 2009, BGBl. I 2009 S. 550).

Die Bg ist nicht als unterliegende Beteiligte anzusehen und daher insoweit nicht an den Verfahrenskosten und notwendigen Auslagen der ASt zu beteiligen. Denn sie hat schon keine Anträge gestellt, gegen die hätte entschieden werden können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. November 2004, VII-Verg 69104).

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer an gefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des Öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

RechtsgebietVOB/AVorschriftenVOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 3, § 21 Nr. 2, § 25 Nr. 1 Abs. 1 b

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