04.05.2010 · IWW-Abrufnummer 101321
Kammergericht Berlin: Urteil vom 28.11.2008 – 7 U 231/07
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
7 U 231/07
Tenor
Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) wird das am 12. Dezember 2007 verkündete Urteil der Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin – 22 O 50/06 – unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 19.991,92 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Januar 2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 85 % und die Beklagte zu 1) zu 15 %.
Von den Kosten der Streithilfe haben die Klägerin 85 % und die Streithelferin der Beklagten 15 % zu tragen.
Von der Erhebung der Gerichtskosten für das am 19. April verkündete Urteil der Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin – 22 O 50/06 – sowie für das Berufungsverfahren vor dem Kammergericht – 7 U 96/06 – wird abgesehen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.
Gründe
A.
Die Klägerin ist im Bereich der Betondemontage tätig. Im Mai 2002 wurde sie mit der Demontage und Entsorgung von zwei Betonschlitzwänden im Rahmen des Bauvorhabens „L… B… „ beauftragt. Die Sägearbeiten führte die Klägerin selbst aus. Mit der Entfernung der ausgesägten Betonteile aus der Baugrube mittels eines Krans und der anschließenden Entsorgung der Betonteile beauftragte sie die Beklagte als Subunternehmerin. Diese stellte noch im Mai 2002 auf der Baugrubensohle einen Kran auf, der in der Folgezeit die von der Klägerin ausgeschnittenen Betonteile aufnahm, über die Baugrube schwenkte und am Rand der Baugrube zum weiteren Abtransport durch die Beklagte absetzte. Im Rahmen dieser Tätigkeit kippte der Kran am 11.6.2002 gegen 17.30 Uhr um und verursachte dabei Schäden, deren Umfang streitig ist.
Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Ersatz der durch den Umsturz des Krans verursachten Schäden in Anspruch.
Die ursprünglich auch gegen den Geschäftsführer der Beklagten (Beklagter zu 2) gerichtete Klage hat das Landgericht zunächst durch Urteil vom 19.4.2006 abgewiesen, hinsichtlich der Beklagten wegen Verjährung, in Bezug auf den Beklagten zu 2) wegen Unschlüssigkeit der Klagebegründung. Dieses Urteil hat der Senat, soweit es die Beklagte betraf, auf die Berufung der Klägerin durch Urteil vom 17.7.2007 (7 U 96/06) aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Berufung hat die Klägerin zurückgenommen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens erster Instanz, der vor dem Landgericht gestellten Anträge und der Gründe, die das Landgericht dazu veranlassten, die Klage nach Beweisaufnahme zum Teil für begründet zu halten, wird auf das von der Klägerin und der Beklagten mit der Berufung angefochtene Urteil vom 12.12.2007 Bezug genommen. Mit der Berufung begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage, während die Klägerin die Verurteilung der Beklagten auch hinsichtlich des abgewiesenen Betrages anstrebt.
Zur Begründung macht die Beklagte insbesondere geltend:
Auf den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag sei nicht Werkvertrags-, sondern Frachtrecht anzuwenden. Das Landgericht habe verkannt, dass sie den gegen sie etwa sprechenden ersten Anschein widerlegt habe. Sie habe zwei abweichende Kausalverläufe vorgetragen, wie sich der Kranunfall ereignet haben könnte. In beiden Fällen träfe sie kein Verschulden. Zum einen könne ein vom Hauptauftraggeber unterschätztes oder falsch beurteiltes Baugrundrisiko zum Umsturz des Krans geführt haben. Die Verwirklichung dieses Risikos sei ihr nicht vorzuwerfen, weil ihr der Standort des Krans vorgegeben und das Abbruch- und Demontagekonzept vor Aufnahme der Arbeiten von der Auftraggeberin der Klägerin und auch von der Generalauftraggeberin geprüft und gebilligt worden sei. Sie habe nicht den geringsten Anlass gehabt, an dem vom Generalauftraggeber vorgegebenen Standort zu zweifeln oder daraufhin eigene Ermittlungen zu veranlassen. Ohnehin habe sie weder über die Kenntnisse noch das Fachpersonal dafür verfügt, den vorgegebenen Standort zu überprüfen. Es dränge sich daher geradezu auf, dass die Betonsohle unter dem enormen Gewicht des allein schon 500 Tonnen schweren Krans während der Hubleistung nicht mehr gewährleistet gewesen sei. Sie selbst habe weder ermessen können, welche Drücke die Betonsohle auszuhalten imstande gewesen sei noch habe sie eine Vorstellung von der Beschaffenheit des unter der Betonsohle liegenden Erdreichs gehabt. Im Übrigen sei das Bodentragfähigkeitsrisiko nach ihren AGB (Ziffern 19 und 20 AGB-BSK) ausdrücklich dem Auftraggeber zugewiesen worden. Zum anderen komme als weitere Unfallursache eine Materialermüdung des funktionstüchtigen und stets ordnungsgemäß gewarteten, geprüften und bedienten Krans in Betracht. Sie könne nicht ausschließen, dass im hinteren Bereich des Krans angeordnete und die Stahlseile zur Fixierung des Arbeitsbereiches haltenden Zylinder im Laufe der Arbeitsbelastung des Krans eine Materialermüdung gezeigt hätten. Hätte das Landgericht einen Sachverständigen beauftragt, hätte dieser festgestellt, dass eine solche Materialermüdung möglich, aber nicht zu bemerken gewesen wäre. Schließlich könnte die Klägerin es unterlassen haben, das zum Hub verwendete Rohr regelmäßig zu überprüfen.
Zu Unrecht nicht berücksichtigt habe das Landgericht hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Ansprüche, wegen deren Einzelheiten auf die Seiten 17 ff. der Berufungsbegründung (Bl. III 85 ff. d.A.) und die Seiten 18 f. des Klageerwiderungsschriftsatzes (Bl. I 79 f. d.A.) verwiesen wird. Die Hilfsaufrechnung mit der Werklohnforderung über 62.516,55 € hat die Beklagte nicht aufrecht erhalten.
Die Beklagte rügt weiter, das Landgericht habe sich nur unzureichend mit der haftungsausfüllenden Kausalität auseinandergesetzt und ihre Einwendungen nicht zutreffend gewürdigt.
Beim Gerüstschaden habe das Landgericht der vorsteuerabzugsberechtigten Klägerin zu Unrecht auch den Umsatzsteueranteil zugesprochen. Darüber hinaus sei das Landgericht aufgrund einer falschen Würdigung der vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel zu Unrecht vom Bestehen des Schadens dem Grunde und der Höhe nach ausgegangen. Aus den als Anlagenkonvolut BK 12 vorgelegten Fotografien ergebe sich, dass das Gerüst durch den Kran gar nicht beschädigt worden sei. Die D… -Seilsäge habe nicht im Eigentum der Klägerin gestanden. Sie sei auch nicht Eigentümerin des Betonpressgerätes gewesen. Im Übrigen sei der Schaden daran weder dem Grunde noch der Höhe nach bewiesen. Entsprechendes gelte in Bezug auf das Betonpressgerät. Die unter der Position „Neue Statik“ zuerkannten Kosten für den Statiker seien jedenfalls um den Umsatzsteueranteil zu kürzen; hinsichtlich der angeblichen Kosten für Arbeitsleistungen fehle es an einem Schaden der Klägerin, weil weder deren Geschäftsführer noch die Zeugin P… zusätzlich vergütet worden seien. Die vom Landgericht auf 5.040,00 € geschätzten stillstandsbedingten Lohnkosten beruhten auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage. Der Sachvortrag der Klägerin sei unsubstantiiert, jedenfalls sei sie beweisfällig geblieben. Das gelte auch hinsichtlich des von ihr behaupteten entgangenen Gewinns. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fehle – entgegen der Ansicht des Landgerichts – selbst eine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung. Die angebliche Vertragspartnerin der Klägerin, die G.… . KG habe es im Übrigen nie gegeben. Die Umstände des Vertragsschlusses wie die Örtlichkeit des angeblichen Bauvorhabens in der Ukraine erweckten zusätzliche Zweifel daran, dass die Klägerin den behaupteten Vertrag tatsächlich geschlossen habe. Ein Anspruch auf die angeblichen Kosten für die zusätzlichen Schnittleistungen sei schon dem Grunde nach zu bezweifeln, weil die Klägerin mit ihr weder verbindliche Ausführungsfristen vereinbart noch einen Anspruch auf den großen Kran gehabt habe. Die Preisermittlung sei durch die Aussage der Zeugin P… nicht bewiesen, die Umsatzsteuer ohnehin nicht zu erstatten. Entsprechendes gelte bezüglich der zusätzlichen Bohrleistungen. Ferner seien die Bohrleistung von der B… GmbH durchgeführt worden, deren Rechnung vom 2.7.2002 in Absprache mit dem Geschäftsführer der Klägerin von ihr - der Beklagten - bezahlt worden sei. Der angebliche Mehraufwand für ein neues Demontagekonzept und die verlängerte Bauleitung sei schon deshalb nicht zu ersetzen, weil der Klägerin mangels Zahlung zusätzlichen Lohns gar kein Schaden entstanden sei. Im Übrigen sei die Klägerin hinsichtlich Art und Umfang der angeblichen Zusatzleistungen beweisfällig geblieben.
Die Streithelferin der Beklagten schließt sich dem Vorbringen der Beklagten unter Vertiefung einzelner Aspekte, insbesondere hinsichtlich der ihrer Ansicht nach überhöhten Preisansätze für die zusätzlichen Schnitt- und Bohrleistungen, an.
Die Beklagte beantragt,
1. die Klage unter Abänderung des am 12.12.2007 verkündeten Urteils der Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin – 22 O 50/06 – abzuweisen,
2. hilfsweise das erstinstanzliche Verfahren aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zur ückzuverweisen,
3. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Streithelferin der Beklagten schließt sich diesen Anträgen an.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 159.290,18 € nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.6.2002 zu zahlen.
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt den Ausführungen der Beklagten zur haftungsbegründenden Kausalität entgegen und verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Entsprechendes gilt, soweit das Landgericht die von ihr geltend gemachten Schadensbeträge zuerkannt hat.
Soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter und trägt zur Begründung unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzend vor:
Hinsichtlich der „Neuen Statik“ habe das Landgericht ihren Vortrag zum Umfang der erforderlichen Zusatzarbeit nicht hinreichend berücksichtigt. Bei den stillstandsbedingten Lohnkosten habe das Landgericht nicht nur die reinen Lohnkosten von 11,00 € pro Stunde berücksichtigen dürfen, sondern auch die weiteren Arbeitskosten, die ihr im Zusammenhang mit der Beschäftigung entstehen würden. Nach Erhebung des S… B… lägen die Arbeitskosten je geleistete Stunde in Berlin und den alten Bundesländern bei 29,36 €. In ihrem Gewerbezweig sei aufgrund der besonderen Vorhaltekosten für Maschinen, Werkzeuge und Fahrzeuge ein Stundenausfallsatz von 36,00 € pro Arbeitnehmer angemessen und marktüblich. Den auf Nettobasis geltend gemachten Anspruch auf entgangenen Gewinn habe das Landgericht zu Unrecht gekürzt. Es habe maßgeblichen Vortrag nebst Beweisangeboten übergangen, die Zeugin P… nur unzureichend befragt, deren Aussage falsch gewürdigt und sich nicht hinreichend mit der als Anlage zum 23.4.2007 überreichten Kalkulation des Geschäftsführers M…, an der die Zeugin P… mitgewirkt habe, auseinandergesetzt.
Unter der Schadensposition 8 (Mehraufwand Demontagekonzept und verlängerte Bauleitung) habe das Landgericht verkannt, dass die Bauleitertätigkeit der Zeugin P… nicht nur die reine Anwesenheit von etwa 2 Stunden täglich auf der Baustelle umfasst habe, sondern auch weitere 2 Stunden tägliche Büroarbeit zuzüglich 1 Stunde An- und Abfahrt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und der Streithelferin der Beklagten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2008 Bezug genommen.
B .
Die Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet, die Berufung der Beklagten nur zum Teil. Die Klägerin hat gegen die Beklagte lediglich noch einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 19.991,92 €. Die weitergehende Klage war als unbegründet abzuweisen.
I. Haftung dem Grunde nach
Die Beklagte haftet der Klägerin aus dem Kranunfall vom 11.6.2002 auf Schadensersatz. Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch aus §§ 631, 280 BGB i.V.m. § 278 BGB bejaht.
1.
Die Parteien haben im Mai 2002 einen Werkvertrag geschlossen. Die Entscheidung der Frage, ob Kranarbeiten bei gleichzeitiger Gestellung von Bedienungspersonal rechtlich als Miet-, Dienst-, Werk- oder Frachtvertrag zu qualifizieren sind, hängt von der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen im Einzelfall ab, vor allem davon, welche der Leistungen dem Vertrag das Gepräge geben (vgl. BGH WM 1996, 1785/1786; BGH VersR 1995, 364/365; OLG Celle NJW-RR 1997, 469; OLG Stuttgart TranspR 1998, 488/489). Wird nicht lediglich das Arbeitsgerät nebst dem Bedienungspersonal mit der Möglichkeit überlassen, dieses für sich zu nutzen, sondern ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet, liegt ein Werkvertrag vor (BGH WM 1996, 1785/1786; OLG München NJW-RR 1987, 854; OLG Hamm BauR 1999, 666; OLG Frankfurt, Urt. v. 9.5.2003 – 2 U 122/02 – juris Rn 22; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.2.2008 – 18 U 58/07 – juris Rn 31).
So liegt der Fall hier. Die Klägerin war mit der Demontage und Entsorgung zweier Betonschlitzwände in einer Baugrube beauftragt. Während sie die für die Demontage notwendigen Sägearbeiten selbst ausführte, übertrug sie die Entfernung der ausgesägten Betonteile aus der Baugrube mithilfe eines Krans und die anschließende Entsorgung der Betonteile der Beklagten als Subunternehmerin. Insoweit hatte sie keine leitende Funktion. Dass die Aufnahme der ausgeschnittenen Betonteile und deren Verschwenken aus der Baugrube zum Abtransport durch die Beklagte entscheidend von den Weisungen der Klägerin abhängen sollte, kann nicht festgestellt werden. Ausweislich ihres Angebotes vom 14.5.2002 (Anlage BK 1) berechnete die Beklagte ihre Leistungen ab Übernahme der Schlitzwandteile, war von diesem Zeitpunkt an mithin auch für die erfolgreiche Entfernung der Teile verantwortlich. Auch nach ihrem eigenen Vortrag arbeitete die Beklagte nicht nach einem allein von der Klägerin ausgearbeiteten Abbruch- und Demontagekonzept. Auf Seite 3 ihrer Berufungsbegründung spricht die Beklagte selbst von einem Konzept „der Parteien“. Dafür, dass allein diese Darstellung zutreffend sein kann, spricht auch der Umstand, dass die Beklagte zuvor vorgetragen hatte, an der Erarbeitung des Abbruch- und Demontagekonzepts „beratend“ beteiligt gewesen zu sein. Hinsichtlich der Durchführung der eigentlichen Kranarbeiten muss sie allerdings – in Absprache mit den Hauptauftraggebern der Klägerin - die Entscheidungskompetenz gehabt haben, da sie diese Tätigkeit nach dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag selbständig als Subunternehmerin ausführen sollte und nur sie als Fachunternehmen über die notwendige Sachkenntnis verfügte, während die Klägerin nach dem eigenen Vortrag der Beklagten „von der technischen Funktionsfähigkeit des Krans nicht die geringste Ahnung hat“. Daran ändert es nichts, dass die Klägerin an den Kranarbeiten mitwirkte und das Anschlagen der Hebeseile an die ausgesägten Betonteile ausweislich des Angebots der Beklagten vom 14.5.2002 nach den Angaben und auf Gefahr des Auftraggebers erfolgen sollte. Mitwirkungspflichten des Bestellers sind dem Werkvertragsrecht nicht fremd (BGH WM 1996, 1785/1786).
Da der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten demnach in der Fortsetzung der Demontageleistung der Klägerin lag und nicht in der Beförderung eines Gutes zu einem Bestimmungsort und der Ablieferung an einen Empfänger für die Klägerin als Absenderin, haben die Parteien keinen Frachtvertrag i.S.d. §§ 407 HGB geschlossen. Dabei kann dahinstehen, ob die AGB für Schwertransporte und Kranarbeiten der Beklagten (Anlage BK 2) wirksam in den Vertrag der Parteien einbezogen worden sind. Sie stehen dieser rechtlichen Qualifizierung schon deshalb nicht entgegen, weil nach Ziffer 15.1 ABG die gesetzlichen Vorschriften über das Frachtgeschäft nur für den Fall gelten sollten, dass die Hauptleistung der Beklagten in der Kranarbeit und/oder Transportleistung besteht, die Hauptleistungspflicht der Beklagten hier jedoch in der Übernahme und Entsorgung der Betonteile bestand, für die die Kranarbeit lediglich Mittel zum Zweck war. Abgesehen davon steht die Bestimmung des anzuwendenden Rechts insoweit ohnehin nicht zur Disposition der Parteien. Schließlich hat die Klägerin gegenüber der Beklagten kundgetan, es handele sich bei dem Nachunternehmervertrag mit der Beklagten um einen BGB-Vertrag (vgl. Schreiben vom 12.6.2002 = Anlage BK 3).
2.
Das Landgericht hat das Vorliegen eines Schadensersatzersatzanspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB zutreffend bejaht. Es ist auch unter Berücksichtigung der Berufungsbegründung der Beklagten davon auszugehen, dass sie bzw. ihre Mitarbeiter Pflichten verletzt haben, die am 11.6.2002 zum Umsturz des Krans und daraus resultierende Schäden der Klägerin geführt haben.
a) Grundsätzlich trägt zwar der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Schuldner eine ihm obliegende Pflicht verletzt hat (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 280 Rn 35 m.w.N.). Bei bestimmten Vertragstypen, zu denen auch der vorliegende Werkvertrag gehört, genügt für den Beweis der Pflichtverletzung, dass die Ursache für den eingetretenen Schaden, vor denen zu bewahren zu den Vertragspflichten des Unternehmers gehört, in dessen Herrschafts- oder Verantwortungsbereich zu suchen ist (BGH BauR 1985, 705; BGH NJW-RR 1995, 684 ff.; BGH NJW 2000, 2812 f.; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rn 35, 37). Das ist hier der Fall. Schadensursächlich war das Umstürzen des Krans, dessen Aufstellung und Betrieb im Herrschafts- und Verantwortungsbereich der Beklagten lag (vgl. auch OLG München NJW-RR 1987, 854/855).
b) Den ihr danach obliegenden Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht geführt (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Er ist erbracht, wenn der Schuldner die Ursache des Schadens nachweist und dartut, dass er diese nicht zu vertreten hat oder dass er die Ursache wahrscheinlich macht und sicher ist, dass er für diese nicht einzustehen hat. Ist die Ursache unaufklärbar, kann sich der Schuldner durch den Beweis entlasten, alle ihm obliegende Sorgfalt beachtet zu haben (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rn 40 m.w.N.).
aa) Soweit die Beklagte als eine mögliche Schadensursache die Untauglichkeit des Standortes des Krans behauptet, vermag sie das schon deshalb nicht zu entlasten, weil die Prüfung der Geeignetheit des Standplatzes und seiner Tragfähigkeit in ihren Verantwortungsbereich fiel (vgl. auch OLG München NJW-RR 1987, 854; TranspR 1996, 312/314; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.2.2008 – 18 U 58/07, juris Rn 31). Sie kann sich auch nicht damit entlasten, sie habe nach einem zuvor erstellten Abbruch- und Demontagekonzept gearbeitet. Eine etwaige Standortvorgabe stand gegebenenfalls unter dem selbstverständlichen Vorbehalt der Eignung des Ortes für den standsicheren Betrieb des Krans (in diesem Sinne auch OLG Frankfurt, a.a.O.). Außerdem handelte es sich bei dem Konzept zum einen – wie bereits ausgeführt – um ein von der Beklagten gerade hinsichtlich der Kranarbeiten jedenfalls mitentwickeltes Konzept. Zum anderen hätte sie einen ihr von der Generalauftraggeberin etwa vorgegebenen Standort prüfen und gegebenenfalls auf Bedenken zumindest hinweisen müssen. Sie konnte sich keineswegs ohne weiteres schlichtweg darauf verlassen, dass die „Prüfungsschemata“ der Generalauftraggeberin nach Feststellung des Kranstandortes alle potentiellen Gefahren durchgespielt und verworfen hätten. Aufgrund welcher Angaben hier was mit welchem konkreten Ergebnis geprüft worden sein soll, trägt die Beklagte nicht konkret vor. Selbst wenn die Generalauftraggeberin der Klägerin ein Abbruch- und Demontagekonzept erstellt haben sollte, entband das die Beklagte nicht von einer eigenen Prüfung der Standsicherheit am gegebenenfalls vorgegebenen Ort. Sie hat keine konkreten Umstände vorgetragen, aufgrund derer die Annahme gerechtfertigt wäre, sie habe sich auf die Prüfung Dritter verlassen können, schon gar nicht auf Angaben der Klägerin. Ebenso wenig hat die Beklagte nachvollziehbar dargetan, warum es ihr – gegebenenfalls nach Einholung entsprechender Informationen - nicht möglich gewesen sein soll, den Standort des Kranes auf seine Geeignetheit hin zu überprüfen. Die Dicke der Betonsohle und deren Fläche etwa, auf der sie ihren Kran aufstellte, konnte sie unschwer erfragen, wenn sie ihr nicht ohnehin schon aus einem ihr nach Darstellung der Klägerin am 2.5.2002 übergebenen Schnittplan hätte bekannt sein müssen; entsprechendes gilt hinsichtlich der sonstigen Beschaffenheit des Untergrundes. Anlass dazu hatte sie insbesondere dann, wenn es sich – wie sie behauptet – „geradezu aufdrängt, dass die Betonsohle unter dem Gewicht des ihrer Darstellung nach 500 Tonnen schweren Kranes so nachgegeben haben kann, dass die vollständige Standfestigkeit des Krans während der Hubleistung nicht mehr gewährleistet war“. Wieso „höchst wahrscheinlich ein unerkanntes unterirdisches Bodenrisiko“ vorgelegen haben soll, erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.
Die von der Beklagten als Anlage BK 2 eingereichten „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Schwertransporte und Kranarbeiten„, hier insbesondere die Ziffern 19 und 20, stehen dem nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob die ABG überhaupt in den Vertrag einbezogen worden sind und ob die Abwälzung der Verantwortung für die Geeignetheit des Standplatzes (Ziffer 20 Satz 2 AGB) im Hinblick auf § 307 Abs. 1 BGB wirksam ist. Denn hinsichtlich der Auswahl des Standplatzes haben die Parteien jedenfalls dadurch eine abweichende Regelung i.S.d. § 305 b BGB getroffen, dass die Beklagte beratend tätig war sowohl hinsichtlich der Qualität des verwendeten Krans als auch bezüglich seines Standortes nebst Wahl der Anschlagmittel und der genauen Arbeitsweise des Krans. Da zudem allein sie als Fachunternehmen und nicht die Klägerin in der Lage war, die durch die Kranarbeiten entstehenden Bodendrücke und sonstigen Beanspruchungen zu beurteilen, kann sie sich ihrer übernommenen Verantwortung nicht wieder unter Hinweis auf Ziffer 20 ihrer AGB entziehen. Schließlich hat auch sie und nicht die Klägerin den Stützendruck eingestellt.
Unabhängig davon könnte sich die Beklagte durch den Hinweis auf die angebliche Ungeeignetheit des Standplatzes ohnehin nur entlasten, wenn der Umsturz des Krans auf die Bodenverhältnisse zurückzuführen wäre. Das kann jedoch nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar unter Beweisantritt dargetan, dass der Standplatz ungeeignet war und dies zum Unfall geführt hat. Sie stützt ihre Vermutung, potentielle Unfallursache sei der ungeeignete Bodengrund gewesen, auf ein angebliches Aufbrechen der Betonsohle, das sie wiederum aus den als Anlagenkonvolut BK 4 eingereichten Fotos entnehmen will. Bei der „aufgebrochenen“ Stelle handelt es sich jedoch ausweislich der von beiden Parteien eingereichten Fotografien (Fotos der Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 2.6.2008 = Bl. III/ 219 ff. d.A.) um einen bereits vor dem Unfall angelegten Pumpensumpf und nicht um eine plötzlich aufgebrochene Betonsohle im Bereich der vorderen Stützen des Krans.
bb) Dass eine Materialermüdung der im hinteren Bereich des Krans angeordneten und die Stahlseile zur Fixierung des Arbeitsbereiches haltenden Zylinder unfallursächlich waren, hat die Beklagte ebenfalls nicht einmal wahrscheinlich gemacht. Sie äußert insoweit lediglich eine Vermutung, deren Stichhaltigkeit sie weder konkret belegt noch beweisen kann. Der von ihr zum Beweis angebotene Sachverständigenbeweis ist insofern untauglich, als ein Sachverständiger eine Materialermüdung der Zylinder nicht mehr feststellen könnte, weil sie nicht mehr vorhanden sind. Er könnte, wie die Beklagte auch selbst ausführt, allenfalls feststellen, dass eine für sie nicht erkennbare Materialermüdung zum Unfall geführt haben könnte. Die Frage, ob das auch tatsächlich der Fall oder zumindest wahrscheinlich war, wäre damit jedoch nicht beantwortet.
Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass eine unzureichende Inaugenscheinnahme eines zum Hub verwendeten Rohres durch die Klägerin den Unfall verursacht oder auch nur wahrscheinlich gemacht hat. Auch insoweit handelt es sich lediglich um eine nicht durch konkrete Tatsachen untermauerte und unter Beweis gestellte Vermutung der Beklagten.
cc) Die Beklagte hat schließlich auch nicht den Beweis erbracht, alle ihr obliegende Sorgfalt beachtet zu haben. Ein Fehler beim Betrieb des Krans, für den die Beklagte verantwortlich war, kann auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags zur ordnungsgemäßen Wartung und vollen Funktionsfähigkeit des Krans nicht ausgeschlossen werden. So hat etwa die Klägerin unter Anbieten von Zeugenbeweis vorgetragen, die am Kran befindliche Last habe sich vor dem Unfall außergewöhnlich weit vorn am Ausleger befunden. Für die Richtigkeit dieses Vortrags spricht die detaillierte Schilderung des im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren (1 Bra Js 2835/02 StA Berlin), das dem Senat – wie erörtert o– noch aus dem Rechtsstreit 7 U 96/06 bekannt ist, als Zeuge vernommenen M… K…, wonach sich der Kran hinten zunächst um ca. 1,50 m angehoben habe, die Traglast gegen die gegenüberliegende Betonwand gestoßen und heruntergefallen sei, was sodann zum Zurückschnellen des Kranauslegers und zum Umsturz geführt habe. Diesen Hergang, der für die eine Pflichtverletzung beim Betrieb des Krans spricht, hat die Beklagte nicht bestritten, sondern sich ebenfalls auf den Zeugen K… bezogen. Umstände, die danach eine andere Ursache als eine Nachlässigkeit beim Betreiben des Krans zumindest nahe legen oder aus denen sich das Nichtvertretenmüssen der Pflichtverletzung ergibt, hat die Beklagte nicht konkret, nachvollziehbar und unter Beweisantritt dargelegt. Insbesondere die Reparatur durch die Firma K… im Jahre 1998, der Prüfbericht vom 24.1.2001 – beides also lange vor dem hier in Rede stehenden Unfall –, die Prüfung und Genehmigung des Anschlagskonzeptes durch den Sachverständigen J… und die Traglasttabellen stehen dem ebenso wenig zwingend entgegen wie die Reparatur durch die S… GmbH kurz vor dem Unfall. Was deren Mitarbeiter, die mit einer Überprüfung des Oberwagenmotors und des Kühlers beauftragt waren, in welchem Umfang sonst noch überprüft haben sollen, wird im Übrigen nicht näher dargelegt, so dass eine Beweiserhebung über die Behauptung, der Kran habe sich nach der Reparatur in einem technisch einwandfreien Zustand befunden, auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinausgelaufen wäre. Abgesehen davon liegen die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO für die Zulassung dieses erstmals in zweiter Instanz vorgetragenen Sachverhalts nicht vor. Schließlich hat die Beklagte selbst zutreffend vorgetragen, dass aus dem beschädigten Zustand des Krans vor dem Unfall nicht auf dessen Funktionsfähigkeit vor dem 11.6.2002 geschlossen werden kann.
Die Einstellung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO vermag die Beklagte ebenfalls nicht zu entlasten. Abgesehen von den unterschiedlichen Beweisanforderungen setzt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 319 StGB – im Unterschied zur zivilrechtlichen Schadenshaftung – eine Gefährdung von „Leib oder Leben eines anderen Menschen voraus“, so dass aus einer Verfahrenseinstellung der Staatsanwaltschaft nicht auf eine fehlende zivilrechtliche Verantwortlichkeit geschlossen werden kann.
Das Landgericht hatte schließlich keinen Anlass, die Beklagte darauf hinzuweisen, dass ihr Vortrag zu den ihre Haftung begründenden Umständen nicht ausreichte, um sie zu entlasten. Kenntnis von insoweit bestehenden richterlichen Bedenken hatte die Beklagte spätestens seit dem Urteils des Senats vom 17.7.2007 (7 U 96/06) und der Verhandlung vor dem Landgericht vom 26.9.2007. Abgesehen davon enthält auch der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten nichts Erhebliches, was die Haftung der Beklagten durchgreifend in Frage stellt.
3.
Die Beklagte haftet der Klägerin auch deliktisch (§§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1 BGB).
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist derjenige, der eine Gefahrenlage – gleich welcher Art – schafft, grundsätzlich dazu verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern (BGH NJW 2006, 2326; NJW 2007, 1683/1684 m.w.N.). Eine solche Gefahrenlage hat die Beklagte durch das Aufstellen und den Betrieb des Krans geschaffen. Es ist auch davon auszugehen, dass die Beklagte die ihr danach obliegende Verkehrssicherungspflicht fahrlässig verletzt hat.
Von einer Schädigung kann bei verhaltensbezogenen Pflichten auf eine Pflichtverletzung geschlossen werden, wenn der Schaden durch das Gerät des Schuldners verursacht worden ist (vgl. BGH BauR 1985, 705; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rn 37). Das ist hier der Fall. Unstreitig ist der von der Beklagten aufgestellte und betriebene Kran umgekippt und hat Schäden auf Seiten der Klägerin verursacht. Das lässt auf einen Fehler im Verantwortungsbereich der Beklagten schließen. Der Kran hätte so aufgestellt bzw. beim Bewegen der Lasten so betrieben werden müssen, dass er bei der Verrichtung der Tätigkeit, bei der es zum Unfall kam, nicht umstürzen konnte. Im Hinblick darauf war es Sache der Beklagten, die ernstliche und nicht nur vage Möglichkeit eines abweichenden Geschehensverlaufs, für den sie nicht verantwortlich war, durch konkrete Tatsachen darzulegen (vgl. BGH NJW 2005, 2454). Diese Entkräftung des Anscheinsbeweises ist der Beklagten aus den oben genannten Gründen (I.2 b) nicht gelungen. Ihre Behauptungen zur Materialermüdung als mögliche Unfallursache stellt sich ebenso lediglich als vage Vermutung dar wie die Ungeeignetheit des Untergrundes. Diesbezüglich kommt hinzu, dass die Beklagte für die Prüfung der Geeignetheit des Standplatzes verantwortlich war. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
II. Keine Verjährung
Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt, wie der Senat bereits in seinem rechtskräftigen Urteil vom 17.7.2007 (7 U 96/06) festgestellt hat. Der Senat hat dazu unter anderem ausgeführt:
„Schadensersatzansprüche aus Vertrag (§ 280 Abs. 1 BGB) und aus Delikt (§§ 823 ff. BGB) verjähren innerhalb von 3 Jahren (§ 195 BGB). Die Verjährungsfrist beginnt zu laufen mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Da das hier nach dem Umsturz des Krans am 11.6.2002 der Fall war, begann die Verjährungsfrist am 31.12.2002 und endete mit Ablauf des 31.12.2005 (vgl. auch Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., § 199 Rn 38). Weil der letzte Tag der Frist damit auf einen Sonnabend fiel, trat gemäß § 193 BGB an die Stelle dieses Tages der nächste Werktag, also der 2.1.2006.
An diesem Tag gingen die Anträge der Klägerin auf Erlass eines Mahnbescheides beim Amtsgericht Wedding ein und hemmten die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Dass die am 17.1.2006 erlassenen Mahnbescheide den Beklagten erst am 20.1.2006 zugestellt worden sind, ist insofern unschädlich, als die hemmende Wirkung gemäß § 167 ZPO bereits mit Eingang des Antrags eintritt, wenn die Zustellung „demnächst“ erfolgt. Das war hier der Fall.
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zustellung als „demnächst„ im Sinne der gesetzlichen Regelung erfolgt ist, darf nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen die Parteien bei der von Amts wegen erfolgenden Zustellung vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes bewahrt werden, weil diese Verzögerungen von ihnen nicht beeinflusst werden können (vgl. nur BGH NJW 1988, 1980/ 1981 f.; NJW 2001, 885/887; NJW 2003, 2830/2831, NJW 2006, 3206/3207). Es gibt deshalb keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst„ anzusehen ist. Dies gilt selbst bei mehrmonatigen Verzögerungen (st. Rspr.; vgl. BGH NJW 2003, 2830/2831; NJW 2006, 3206/3207 jew. m.w.N.). Denn Verzögerungen im Zustellungsverfahren, die auf vermeidbaren Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts beruhen, muss sich der Kläger nicht zurechnen lassen (BGH NJW 1988/1980/1981 f.; NJW 2000, 2282; NJW 2001, 885/887; NJW-RR 2004, 1575/1576; NJW 2006, 3206/3207 jew. m.w.N.). Nach der Rechtsprechung ist deshalb nur bei vom „Zustellungsbetreiber„ verursachten Verzögerungen der Zustellung im Regelfall nur eine Verzögerung von bis zu zwei Wochen noch als geringfügig anzusehen (BGH NJW 1996, 1060/1061; NJW 2000, 2282; FamRZ 2004, 21; BauR 2006, 967/ 968 f.).
Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Eine die Verzögerung der Zustellung verursachende Nachlässigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ergibt sich weder aus dem Vortrag der Parteien noch sonst aus dem Inhalt der Akten.“
Verjährung ist auch nicht gemäß § 439 Abs. 1 S.1 HGB eingetreten. Aus den oben genannten Gründen (I. 1.) geht es vorliegend nicht um Ansprüche aus einem Frachtvertrag.
III. Schadenshöhe
Der der Klägerin durch den Umsturz des Krans entstandene nachgewiesene Schaden beläuft sich auf 55.488,32 €.
Im Einzelnen gilt insoweit folgendes:
1. Gerüstschaden
Die Klage ist lediglich in Höhe von 4.539,44 € begründet.
Das Landgericht hat den von der Klägerin in Höhe von 5.265,75 € geltend gemachten Gerüstschaden – abgesehen von dem Umsatzsteueranteil - mit zutreffender Begründung (UA S. 17 ff.), auf die Bezug genommen wird, zugesprochen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt – bis auf den Umsatzsteueranteil - kein anderes Ergebnis.
a) Der Senat ist aufgrund der Aussage der Zeugin P… (Bl. II/126 ff. d.A.) und der Schadensanzeige der Firma B… vom 13.6.2002 (Anl. zum Schriftsatz der Klägerin vom 16.4.2007 – Anl. I) ebenso wie das Landgericht davon überzeugt, dass der Umsturz des Krans das Gerüst der Firma B… beschädigt hat. Die von der Beklagten erstmals mit der Berufung als Anlagenkonvolut BK 12 eingereichten Fotos vermögen diese Beweiswürdigung nicht zu erschüttern. Dabei kann dahinstehen, ob diese Verteidigungsmittel überhaupt nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind. Selbst wenn man die Fotos und den diesbezüglichen Vortrag berücksichtigt, sind sie nicht geeignet, die die Schäden bestätigende Aussage der Zeugin durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Während die Zeugin P… unmissverständlich bekundet hat, die Schäden an den obersten Teilen des Gerüstes mit eigenen Augen gesehen zu haben, und erläutert hat, in welcher Weise das Gerüst durch den Kranausleger beschädigt worden ist, sind die als Anlagenkonvolut BK 12 eingereichten Fotos wenig aussagekräftig. Selbst wenn auf ihnen eine konkrete Beschädigung von einzelnen Gerüstteilen nicht zu erkennen sein sollte, kann das auf die Bildperspektive zurückzuführen sein. Eine mögliche Beschädigung des Gerüstes durch den Kran schließen die Fotos entgegen der Berufungsbegründung jedenfalls keineswegs aus. Sie belegen vielmehr, dass der Kranausleger im Bereich der Gerüste zu Fall gekommen ist.
b) Die Berufung gibt auch keinen durchgreifenden Anlass, die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Höhe des Schadens in Zweifel zu ziehen. Ausweislich des Vernehmungsprotokolls vom 17.10.2002 und des angefochtenen Urteils hat die Zeugin die in der Rechnung der Fa. B… vom 9.7.2002 (Anlage 3 = Bl. I 41 f. d.A.) aufgeführten Positionen eingehend geprüft und vor dem Landgericht im Einzelnen eingehend erläutert. Sie hat ferner ausgeführt, dass die ausgewechselten Teile mit den in der Rechnung der Firma B… aufgeführten Teilen übereinstimmen. Konkrete Anhaltspunkte für einen vorzunehmenden Abzug „neu für alt„ sind nicht ersichtlich. Schließlich hat die Zeugin bekundet, an der Berechtigung der Höhe der von der Firma B… in Rechnung gestellten Positionen nach Erkundigungen bei anderen Firmen keinen Zweifel gehabt zu haben. Soweit die Beklagte pauschal die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preise bestreitet, ist ihre Behauptung unsubstantiiert. Welcher Preis jeweils ortsüblich und angemessen sein soll, trägt sie nicht vor.
c) Nach den Aussagen der Zeuginnen P… und W… besteht schließlich kein Zweifel daran, dass die Klägerin der Firma B… den von dieser in Höhe von 5.265,75 € in Rechnung gestellten Schaden auch tatsächlich erstattet hat. Dass der Schaden vorrangig von einer Bauwesenversicherung zu ersetzen gewesen wäre, ist weder konkret dargetan noch sonst ersichtlich. Die Beklagte hat außerdem nicht näher dargelegt, warum sie durch eine möglicherweise nicht in Anspruch genommene Versicherung nunmehr von ihrer Schadensersatzpflicht auf Kosten der Klägerin zu befreien sein soll. Die Klägerin haftete der Firma B… gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1, 278 BGB.
d) Der von der Beklagten zu ersetzende Schaden umfasst allerdings nicht den Umsatzsteueranteil von 726,31 €. Umsatzsteuer ist nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB nur zu ersetzen, wenn sie tatsächlich angefallen ist. Das ist bei der vorsteuerabzugsberechtigten Klägerin nicht der Fall. Bei ihr stellt sich der Mehrwertsteuerbetrag als lediglich durchlaufender Posten dar. Ist der Geschädigte zum Vorsteuerabzug berechtigt, besteht unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung daher keine Ersatzpflicht (vgl. BGH NJW 1972, 1460 f.; OLG Hamm, Urt. v. 14.2.1996 – 12 U 157/94, juris Tz 5; OLG Celle, Urt. v. 1.7.2004 – 14 U 233/03, juris Tz 25; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn 1275, 1584 Fn 177).
2. D… -Seilsäge
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Anschaffung einer neuen Seilsäge schon dem Grunde nach nicht substantiiert unter Beweisantritt dargetan. Obwohl die Beklagte schon in erster Instanz bestritten hatte, dass die beschädigte Säge im Eigentum der Klägerin stand und der Senat bereits im Rahmen der Erörterung einer vergleichsweisen Beilegung des Rechtsstreits in der Sitzung am 24.4.2007 (7 U 96/06) deshalb vorgeschlagen hatte, diese Position mangels Darlegung des Eigentumsnachweises nicht zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, hat die Klägerin den Eigentumserwerb begründende Umstände auch in der Folgezeit nicht konkret unter Beweisantritt vorgetragen. Dem – erstinstanzliches Vorbringen lediglich konkretisierenden und deshalb nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossenen - Vortrag der Beklagten, wonach die Säge im Eigentum der S… B… GmbH stand (Bl. III 94 d.A. nebst Anlagen BK 13 ff.), ist die Klägerin nicht konkret entgegengetreten. Sie hat vielmehr durch ihre Behauptung, den Leasingvertrag mit Andienungsrecht vollständig erfüllt zu haben, das Bestehen eines Leasingvertrages eingeräumt, Konkretes zur Andienung hingegen nicht vorgetragen. Auf Seite 12 ihres Schriftsatzes vom 16.4.2007 (Bd. II, 12 d.A.) hatte sie auch schon vorgetragen, dass die Säge über der S… -L… finanziert worden sei. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht ist es keineswegs entscheidend, dass die Säge neuwertig und in ihrem Besitz war. Aus der Aussage des Zeugen W… ergibt sich schließlich ebenfalls nicht, dass die Klägerin Eigentümerin der Säge war.
Auf den Umfang der Beschädigung der Säge und die Kosten für eine Ersatzbeschaffung kommt es danach nicht an. Einen auf dem Besitz beruhenden Schaden macht die Klägerin nicht geltend.
3. Betonpressgerät
Einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Anschaffung eines neuen Betonpressgerätes hat die Klägerin ebenfalls schon dem Grunde nach nicht substantiiert unter Beweisantritt dargelegt. Es fehlt wiederum an einem Nachweis der Klägerin, Eigentümerin der Maschine gewesen zu sein. Auf Seite 26 ihrer Berufungserwiderung trägt die Klägerin selbst vor, lediglich „im Besitz“ des neuwertigen Betonpressgerätes gewesen zu sein. Soweit sie sich dort ergänzend auf das Zeugnis des T… H… dafür bezieht, dass das Betonpressgerät zu ihrem Maschinenbestand gehörte und neuwertig war, kann das als zutreffend unterstellt werden. Ein Eigentumserwerb des Betonpressgerätes ergibt sich daraus nicht. Soweit sich die Klägerin im Schriftsatz vom 16.4.2007 weitergehend auf die Zeugen P…, W… und H… für einen Verkauf und Übereignung durch eine Firma D… B… und S… am 6.5.2002 bezogen hat, kam eine (weitergehende) Vernehmung der Zeugen nicht in Betracht. Da die Klägerin keine ihre Rechtsbehauptungen untermauernden konkrete Tatsachen vorgetragen hat, liefe eine (ergänzende) Vernehmung der Zeugen auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinaus. Im Übrigen haben die Zeugen P… und W… im Rahmen ihrer Vernehmung vor dem Landgericht keinerlei für Kauf und Übereignung sprechende Tatsachen bekundet, obwohl es gegebenenfalls nahe gelegen hätte, derartiges zu offenbaren. Anschaffungsrechnungen hat die Klägerin schließlich nicht vorgelegt, obwohl dies – worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat - im Falle eines Eigentumserwerbs zur Nachweisführung nahegelegen hätte, gerade wenn das Gerät neuwertig gewesen sein soll.
4. Neue Statik
Das Landgericht hat der Klägerin für die infolge des Kranunfalls erforderliche Erstellung einer neuen Statik 1.440,22 € zugesprochen; davon entfallen 440,22 € brutto auf die Kosten für den Statiker und (geschätzte) 1.000,00 € auf Arbeitsleistungen der Zeugin P… und des Geschäftsführers der Klägerin. Dagegen richten sich die Berufungen beider Parteien. Während die Klägerin die Zahlung in Höhe des nicht zuerkannten Differenzbetrages zur Klageforderung begehrt, rügt die Berufung der Beklagten die Verurteilung zur Zahlung der 1.000,00 € für angebliche Arbeitsleistungen sowie den Ansatz der Umsatzsteuer beim Statiker.
Die Klägerin hat lediglich einen Anspruch auf Ersatz der Kosten f ür den Statiker in Höhe des Nettobetrages von 379,50 €. Dass der Klägerin ein Schaden in Gestalt der Kosten für den Statiker in Höhe von brutto 440,22 € entstanden ist, stellt die Berufung der Beklagten nicht in Frage. Soweit sie die Zuerkennung auch des Umsatzsteueranteils (60,72 €) rügt, ist sie begründet. Aus den oben genannten Gründen (oben III. 1 d) hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung des Umsatzsteueranteils.
Die weitergehende Klage war abzuweisen. Die Klägerin hat das Erleiden eines Schadens aufgrund der behaupteten Arbeitsleistungen ihres Geschäftsführers und der Zeugin P… nicht schlüssig dargetan. Selbst wenn diese „überobligationsmäßig“ gearbeitet haben sollten, um nach dem Kranunfall an der Erstellung eines neuen Demontagekonzeptes mitzuwirken, resultiert daraus nicht ohne weiteres ein finanzieller Schaden der Klägerin. Dass diese die – unterstellten – (Zusatz-) Arbeiten ihrem Geschäftsführer bzw. ihrer Mitarbeiterin zusätzlich vergütet hätte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Zeugin P… hat ausgesagt, für die Erstellung des neuen Demontagekonzeptes keine Extra-Bezahlung erhalten zu haben.
Unabhängig davon hat die Klägerin die für die Arbeitsleistungen angesetzten Kosten nicht beweisen können. Die Zeugin P… konnte zur Zusammensetzung der Kosten und deren Anzahl und Kalkulation nicht annähernd konkrete Angaben machen. Es fehlt deshalb auch an einer hinreichenden Grundlage für eine Schätzung des Schadens gemäß § 287 Abs. 1 ZPO. Auf welcher Tatsachengrundlage das Landgericht einen Betrag von 1.000,00 € geschätzt hat, ist nicht nachvollziehbar und auch sonst nicht ersichtlich.
5. Stillstandbedingte Lohnkosten
Die Berufung der Beklagten ist teilweise begr ündet, die der Klägerin nicht. Ihr Anspruch auf Ersatz stillstandsbedingter Lohnkosten ist vielmehr nur in Höhe von 2.583,00 € begründet.
Soweit das Landgericht der Klägerin 480 Stunden (à 10,50 €) stillstandsbedingte Lohnkosten für die Zeit vom 11. bis 15. Juni 2002 zugesprochen hat, verstößt das gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat selbst nur einen Ausfall von 246 Stunden geltend gemacht. Von der Richtigkeit dieser Behauptung ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch auszugehen. Die Zeugin W… hat den Vortrag der Klägerin bestätigt, dass in der Zeit vom 11. – 15.6.2002 im Schichtbetrieb jeweils 5 bzw. 4 Mitarbeiter der Klägerin eingesetzt werden sollten. Geplant war der Einsatz allerdings nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nur für jeweils 8 Stunden. Dass die Zeugin sich in diesem Detail irrte und von 12 Stunden je Schicht ausgegangen ist, steht ihrer Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Nach den Aussagen der Zeuginnen W… und P… ist ferner davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer der Klägerin in dem genannten Zeitraum nicht bzw. nur für durch den Kranumsturz bedingte Aufräumarbeiten eingesetzt werden konnten. Es liegt ohnehin auf der Hand, dass die Demontagearbeiten, für die die Mitarbeiter eingeplant waren, nach dem Unfall für einige Zeit nicht fortgesetzt werden konnten und dass Schäden beseitigt werden mussten. Es gibt auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiter der Klägerin – zumal so kurzfristig – in einem nennenswerten Umfang auf anderen Baustellen hätten eingesetzt werden können. Nach der Aussage der Zeugin W…, an deren Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen Anlass sieht, handelte es sich seinerzeit um den Hauptauftrag der Klägerin und war es dieser nicht möglich, ihre Mitarbeiter auf anderen Baustellen einzusetzen. Dass die Zeugin lediglich nicht ausschließen konnte, dass der ein oder andere Mitarbeiter in der Zeit des Stillstandes auf einer anderen Baustelle mit einer kleinen Sache beschäftigt war, rechtfertigt nicht die Annahme eines erheblichen anderweitigen Einsatzes. Aus dem von der Beklagten als Anlage BK 20 eingereichten Bautagesbericht ergibt sich ebenfalls nichts anderes. In Bezug auf den 11.6.2002 verkennt die Beklagte, dass die Klägerin für diesen Tag nur die Stunden der Spätschicht ab 18.00 Uhr ansetzte. Hinsichtlich der Arbeiten am 13.6.2002 ist nicht ersichtlich, dass es sich dabei um den Auftrag erfüllende Arbeiten gehandelt. Nach den Aussagen der Zeuginnen ist eher davon auszugehen, dass es sich dabei um Aufräumarbeiten gehandelt hat.
Der Höhe nach hat das Landgericht zu Recht lediglich einen Stundensatz von 10,50 € in Ansatz gebracht. Nach der Aussage der Zeugin W… wurden die in Rede stehenden Mitarbeiter der Klägerin mit 10,00 bzw. 11,00 € die Stunde bezahlt. Dafür sprechen auch die als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 16.4 2007 eingereichten Lohn- und Gehaltsabrechnungen. Einen darüber hinausgehenden Schaden hat die Klägerin nicht substantiiert dargetan, geschweige denn bewiesen. Entgegen der von ihr vertretenen Ansicht kommt es nicht darauf an, wie hoch nach den Ermittlungen des S… B… die Kosten je geleisteter Arbeitsstunde sind und welcher Stundenausfallsatz unter Berücksichtigung von Vorhaltekosten „angemessen und marktüblich“ ist, sondern welche Zahlungen die Klägerin tatsächlich geleistet hat. Das hat sie – ungeachtet auch des Hinweises des Senats auf Seite 7 seines Urteils vom 17.7.2007 in dieser Sache (7 U 96/06) - nicht substantiiert unter Beweisantritt getan. Neben- und Vorhaltekosten hat sie nicht konkretisiert. Es kommt schließlich für den hier geltend gemachten Schaden nicht darauf an, welchen Stundensatz die Klägerin ihren Vertragspartnern gewöhnlich berechnet.
Wie die Beklagte zu ihrer Behauptung kommt, die Zeugin W… habe sich dahingehend eingelassen, dass den klägerischen Mitarbeitern die Ausfallstunden nicht bezahlt, sondern sie von ihren jeweiligen Überstunden-Konten in Abzug gebracht worden seien, ist schließlich nicht nachvollziehbar und auch sonst nicht näher unter Beweisantritt dargetan. Aus dem Vernehmungsprotokoll ergibt sich das nicht.
Danach besteht ein Anspruch auf Ersatz stillstandsbedingter Lohnkosten lediglich in Höhe von 2.583,00 € (246 Stunden à 10,50 €), § 287 ZPO.
6. Entgangener Gewinn
Das Bestehen eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn in Höhe von 158.883,00 € hat die Klägerin auch unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen des § 252 BGB nicht nachweisen können, selbst wenn man – trotz einiger Ungereimtheiten – aufgrund der Aussage der Zeugin P… davon ausgeht, dass die Klägerin mit der am 6.5.2002 unter dieser Firmierung nicht mehr existenten G.… . P… und C… KG tatsächlich den als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 23.4.2007 eingereichten „Bauvertrag“ zu einem nur durch eine (unklare) Ortsbezeichnung bezeichneten Bauvorhaben abgeschlossen hat und dieser Vertrag auch realisiert werden sollte. Ein den Vertrag möglicherweise konkretisierendes Angebot vom 3.5.2002 hat die Klägerin entgegen ihren Ankündigungen nicht eingereicht. Es kann letztlich auch dahinstehen, ob die Klägerin das streitgegenständliche Bauvorhaben ohne den Kranunfall bis zum 22.6.2002 hätte abschließen können und sie in der Lage gewesen wäre, bereits drei Tage nach dem ursprünglich vorgesehenen Ende der Arbeiten am „L… B… “ mit den Rückbauarbeiten in K… R… (Ukraine) zu beginnen.
Die Klägerin hat jedenfalls nicht bewiesen, dass sie aus dem Auftrag einen 35-prozentigen Gewinn gezogen hätte. Für die Richtigkeit ihrer Kalkulation hat sie sich auf das Zeugnis ihrer Mitarbeiterin P… berufen, die den Auftrag mit dem Geschäftsführer der Klägerin kalkuliert habe. Die Zeugin hat – wovon auch das Landgericht ausgegangen ist – die Behauptungen der Klägerin zur Richtigkeit der vorgetragenen Kalkulation nicht bestätigt, jedenfalls nicht überzeugend.
Einen Gewinnanteil von 35 % hat die Zeugin nicht bekundet. Ihrer Aussage nach kalkulierte der Geschäftsführer der Klägerin bei dem Auftrag einen Gewinn „von über 30 %“ ein. Das spricht dafür, dass die Zeugin nicht genau wusste, wie hoch der Gewinnanteil tatsächlich sein sollte. Überhaupt konnte sie zu dem Auftrag und dessen Kalkulation nur relativ vage Angaben machen. Über eigene Kenntnisse der Kalkulation verfügte sie offensichtlich nicht. Das erklärt sich aber auch ohne weiteres damit, dass ihrer Aussage nach die Kalkulation vom Geschäftsführer M… der Klägerin selbst erstellt wurde und sie selbst lediglich versuchte, die Kalkulation nachzuvollziehen. Wie sie zu der Annahme kommt, Herr M… habe mit einem Gewinn von „über 30 %“ kalkuliert, vermochte sie deshalb nicht über nachvollziehbar und überzeugend zu erläutern. Sie konnte keine konkreten Angaben dazu machen, ob die ihr vorgelegte handschriftliche Kalkulation des Geschäftsführers tatsächlich dem Vertrag vom 6.5.2002 zugrunde lag und ob deren Prämissen richtig waren. Einzelheiten des Bauvorhabens waren ihr offenbar überhaupt nicht bekannt. Sie konnte deshalb die Richtigkeit der Kalkulation nicht bestätigen. Hinzukommt, dass ein Gewinnanteil von 35 % außergewöhnlich hoch erscheint, auch aus Sicht der Zeugin. Ihren Angaben zufolge gibt es zwar Bauvorhaben der Klägerin mit mehr als 30 % Gewinn, allerdings nur bei kleineren Aufträgen.
Soweit die Klägerin rügt, das Landgericht habe die Zeugin nicht detailliert genug vernommen, ist das nicht stichhaltig. Das hätte die Klägerin schon im Laufe der Vernehmung rügen und gegebenenfalls selbst weitere Fragen an die Zeugin richten müssen. Dass ihr das Landgericht dazu Gelegenheit gegeben hat, ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll. Fragen nicht zugelassen hat das Gericht danach hingegen nicht. Das behauptet auch die Klägerin selbst nicht. Sie hat vielmehr selbst den ausdrücklichen Hinweis des Landgerichts, dass es den Beweis jedenfalls zur Höhe des entgangenen Gewinns nach der Vernehmung der Zeugin P… zum Beweisthema Ziffer I.6. nicht als erbracht ansehe, nicht zum Anlass genommen, ihrerseits noch weitere Fragen an die Zeugin zu stellen oder ergänzend Beweis anzutreten. Soweit sich die Klägerin – auch schon erstinstanzlich - für die Richtigkeit ihrer Aufstellung (zur Kalkulation) und für die Angemessenheit und Marktüblichkeit der angesetzten Leistungen und Beträge auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen hat, handelt es sich um einen untauglichen Beweisantritt. Ein Sachverständiger mag zwar auf der Grundlage der schriftsätzlichen Darlegungen der Klägerin dazu Stellung nehmen können, ob die Ansätze auf der Basis der vorgetragenen Tatsachen sachgerecht und die Preise seinerzeit angemessen und marktüblich waren. Er könnte jedoch nicht die Richtigkeit der von der Klägerin ihrer Kalkulation zugrundeliegenden Tatsachen beurteilen, weil sie maßgeblich von der konkreten Beschaffenheit des Bauvorhabens abhängig sind, dazu jedoch mangels Vortrags der Klägerin keine konkreten Feststellungen getroffen werden können.
Soweit sich die Klägerin für die Richtigkeit ihrer Berechnung erstmals in zweiter Instanz auch das Zeugnis des B… K… bezieht, handelt es sich um ein neues Angriffsmittel für dessen Zulassung die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO weder dargetan noch sonst ersichtlich sind. Unabhängig davon würde es sich aber auch ohnehin wiederum um ein untaugliches Beweismittel handeln, weil nicht ansatzweise vorgetragen worden ist, wieso der Zeuge, der der Projektleiter der Vertragspartnerin des Bauvertrages vom 6.5.2002 gewesen sein soll, die Richtigkeit der klägerischen Kalkulation soll bestätigen können. Dass ein Auftraggeber einen detaillierten Einblick in die Preiskalkulation seines Auftragnehmers hat, erscheint äußerst ungewöhnlich, zumal hier, wo er einen außergewöhnlich hohen Gewinn der Klägerin von 35 % akzeptiert haben soll. Dazu fehlt jede nachvollziehbare Erklärung der Klägerin. Im Übrigen verwundert es im Zusammenhang mit der Benennung des K… als Zeugen, dass die Klägerin ihn nicht als Zeugen dafür benennt, dass er nach der Aufhebung des Vertrages mit der Klägerin ein Drittunternehmen mit der Leistungserbringung beauftragt hat zu einem der mit der Klägerin vereinbarten Pauschalvergütung vergleichbaren Preis. Naheliegend wäre das gewesen, wenn die G. … . KG das Bauvorhaben tatsächlich realisiert haben sollte.
Es fehlt nach alledem auch an einer hinreichenden Grundlage für eine Schätzung des entgangenen Gewinns (§§ 252, 287 ZPO). Wie das Landgericht auf der Basis der von ihm zutreffend gewürdigten Tatsachen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Wege der Schätzung zu einem Gewinnanteil von 10 % kommt, ist nicht nachvollziehbar.
7. Mehraufwand für zusätzliche Schnittleistungen und Bohrungen
a) Zusätzliche Schnittleistungen
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz für zusätzliche Schnittleistungen in Höhe von 31.434,70 €.
Die Klägerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie zur Demontage zusätzlich zu den bereits ausgeführten Schnitten drei weitere Horizontalschnitte erbringen musste, damit der Ersatzkran aufgrund seiner geringeren Traglast die Betonteile aufnehmen und schwenken konnte. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Die Tragfähigkeit des umgestürzten Krans war Teil des von der Beklagten mitentwickelten Demontageplans. Sie war auch ohne Vertragsfristen vertraglich verpflichtet, einen Ersatzkran zu stellen. War ihr der Einsatz eines gleichwertigen Krans nicht möglich, hat sie den daraus resultierenden Schaden in Gestalt der Mehraufwendungen für die Klägerin zu tragen.
Die Zeugin P… hat die von der Klägerin detailliert vorgetragene zusätzliche Schnittleistung von 170 qm bestätigt, ebenso – grundsätzlich - die Kosten eines Quadratmeter-Preises von 330,00 €. Das ist der Preis, den die Klägerin ihren Vertragspartnern berechnet. Soweit die Streithelferin der Beklagten den Preis für überhöht hält, ist das nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt (so auch bezüglich der folgenden Positionen 7 b) – d).
Aus den oben genannten Gründen abzuziehen ist allerdings wiederum die 16-prozentige Umsatzsteuer. Die Beklagte hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf den in dem Preis enthaltenen Wagnis- und Gewinnanteil hat. Der Senat geht im Hinblick auf die Darlegungen zur Position „Entgangener Gewinn“ davon aus, dass dieser Anteil jedenfalls nicht höher ist als 35 % (§ 287 ZPO). Dass er niedriger ist, ist weder konkret dargetan noch sonst ersichtlich. Danach ist der der Klägerin durch die Notwendigkeit zusätzlicher Schnittleistungen entstandene Schaden auf 31.434,70 € (170 qm x 184,91 € netto) zu schätzen (§ 287 ZPO).
b) Zusätzliche Bohrleistungen – Aufhängung
Entsprechendes gilt hinsichtlich der Kosten für zusätzliche Bohrleistungen. Es liegt auf der Hand, dass aufgrund der höheren Anzahl der herausgesägten Betonteile mehr Löcher für die jeweiligen Aufhängungen zum Krantransport gebohrt werden mussten. Die Zeugin P… hat die Anzahl von 38 Bohrlöchern ebenso bestätigt wie den Preis von 300,00 € je Bohrung. In Abzug zu bringen sind aus den oben genannten Gründen jedoch wiederum der 16-prozentige Umsatzsteuer- sowie der Wagnis- und Gewinnanteil (35 %), so dass der der Klägerin insoweit entstandene Schaden auf 6.387,80 € (168,10 € x 38 Bohrungen) zu schätzen ist, § 287 ZPO
c) Zusätzliche Bohrleistungen – Seildurchführung
Auch hier gilt Entsprechendes. Die Beklagte hat die nachvollziehbaren Darlegungen der Klägerin zur Notwendigkeit der zusätzlichen Bohrungen für die Seildurchführungen nicht substantiiert bestritten, die Zeugin P… Anzahl (28) und Preis (240,00 €) der Bohrungen bestätigt. Abzuziehen war lediglich wiederum die auf den geltend gemachten Betrag entfallene Umsatzsteuer sowie der Wagnis- und Gewinnanteil (35 %), so dass die Klageforderung in Höhe von 3.776,08 € (134,86 € x 28 Bohrungen) berechtigt ist, § 287 ZPO.
d) Zusätzliche Bohrleistungen – hydraulisches Pressen
Hier gilt ebenfalls Entsprechendes. Die Beklagte ist den Darlegungen der Klägerin zur Notwendigkeit der Zusatzbohrungen nicht konkret entgegentreten; die Zeugin P… hat Anzahl (38) und Preis der Bohrungen (300,00 €) bestätigt. Unter Abzug des Umsatzsteuer- und Wagnis-/Gewinnanteils (35 %) verbleibt ein Schaden in Höhe von 6.387,80 € (168,10 € x 38 Bohrungen), § 287 ZPO.
e) Kein weiterer Abzug wegen etwaiger Fremdleistungen
Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 4.11.2008 behauptet, der Klägerin könnten gar keine Kosten für zusätzliche Kernbohrungen entstanden seien, weil diese von der B… B… F… (O… ) GmbH durchgeführt und ihr, der Beklagten, gegenüber abgerechnet worden seien, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, das nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Es hätte bereits in erster Instanz geltend gemacht werden können und müssen. Die Beklagte war im Rahmen ihrer Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) gehalten, ihre Einwendungen so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Das hat sie hinsichtlich der behaupteten Fremdbohrungen und deren Bezahlung nicht getan. Sie kann sich nicht damit entlasten, dass es bei ihr ca. 20.000 Rechnungsbelege gebe, die sie während der Prozessführung nicht komplett habe sichten können. Dessen bedurfte es hier überhaupt nicht. Es hätte vielmehr ausgereicht, die in zeitlicher Nähe zum Kranunfall entstandenen Unterlagen zu sichten, um die hier in Rede stehende Rechnung, die sich nach eigener Darstellung der Beklagten im Eingangsrechnungsordner des Monats Juli 2002 befand, zu finden. Für die „Nachlässigkeit“ i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO reicht die einfache Fahrlässigkeit der Partei aus (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 531 Rn 31 m.w.N.). Die dem Einwand der Beklagten zugrunde liegenden Tatsachen sind auch streitig. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Klägerin die Rechnung (Anlage BK 31) nicht kenne, und auch sonst zu erkennen gegeben, dem Einwand der Beklagten entgegenzutreten.
Unabhängig davon hat die Beklagte aber auch nicht konkret dargelegt, auf welche der drei von der Klägerin geltend gemachten und vom Landgericht zuerkannten Bohrleistungen sich ihr Einwand genau bezieht. Es kann auch sonst nicht festgestellt werden, dass die Bohrungen der B… GmbH identisch sind mit den von der Klägerin vorgetragenen Bohrungen. Worauf sich die in der Rechnung vom 2.7.2002 (BK 31) genannten 42 Bohrungen genau beziehen, erschließt sich auch insofern nicht, als das Angebot der BBF GmbH vom 19.6.2002 (BK 30) lediglich 20 Bohrungen beinhaltet.
8. Mehraufwand Demontage-Konzept und verl ängerte Bauzeit
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der von ihr unter dieser Position geltend gemachten abgeglichenen Kosten von 13.920,00 €.
Sie hat schon nicht nachvollziehbar vorgetragen, für welche Leistungen genau sie die 13.920,00 € eigentlich verlangt. Nach der Klagebegründung forderte sie „pauschal einen Mehraufwand in Höhe von 13.920,00 €“ für die Erstellung eines neuen Demontagekonzeptes und für eine um sechs Wochen verlängerte Bauleitung. Nach Seite 31 ihres Schriftsatzes vom 3.8.2006 hielt sie den „pauschalen Mehraufwand“ für das Demontagekonzept, die Erstellung der veränderten Terminpläne, Schnittkonzepte und für die verlängerte Bauzeit (Vorhaltezeit) und für die Bauleitung mit 13.920,00 € für „angemessen bewertet“, ausgehend von einem Mehraufwand von 20 Arbeitstagen je 8 Stunden je Person à 43,50 €. Wofür konkret ihr Geschäftsführer und die Zeugin P… die angesetzte Zeit aufgewendet haben sollen, bleibt unklar, zumal Kosten für die Erstellung eines neuen Demontagekonzeptes auch schon Gegenstand der Position „Neue Statik“ waren. Schließlich hat die Klägerin in ihrer Berufung selbst nur noch behauptet, dass die Zeugin P… lediglich 5 Stunden täglich für das streitgegenständliche Bauvorhaben aufgewandt habe (2 Stunden auf der Baustelle, 2 Stunden im Büro, 1 Stunde Hin- und Rückfahrt). Die Feststellung des Landgerichts, die Behauptungen der Klägerin unter dieser Schadensposition zu Art und Umfang der Tätigkeit des Geschäftsführers M… seien nicht bewiesen, hat die Klägerin überhaupt nicht angegriffen. Eine Grundlage für die Schätzung des Landgerichts gibt es aber auch nicht.
Für die Zeugin P… könnten nach dem Vortrag der Klägerin und dem Ergebnis der Beweisaufnahme (wegen Urlaubs der Zeugin nur 17 Arbeitstage) allenfalls 17 Tage x 5 Stunden à 43,50 € (soweit die Klägerin auf Seite 28 ihrer Berufungsbegründung einen Stundensatz von 42,50 € nennt, handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler) angesetzt werden, also ein Betrag von 3.697,50 €. Auch das ist jedoch letztlich nicht gerechtfertigt, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin insoweit tatsächlich einen Schaden erlitten hat. Sie musste der Zeugin die Zeit nicht zusätzlich vergüten. Überstunden sind nach der Aussage der Zeugin P… während der verlängerten Bauzeit nicht angefallen. Sie wären ihr ihrer Bekundung nach auch ohnehin nicht vergütet worden. Auch der Geschäftsführer der Klägerin erhielt von ihr keine zusätzliche Vergütung. Die Behauptung der Klägerin, ihrem Geschäftsführer und der Zeugin P… sei es „für die Zeit der verlängerten Bauleitung verwehrt“ gewesen, „anderweitig für Umsatz zu sorgen“, ist gänzlich unsubstantiiert. Sie steht auch im Widerspruch zu der Aussage der Zeugin, 30 % Bauleitertätigkeit auf anderen Baustellen ausgeübt zu haben. Dass die Klägerin darüber und über den unter der Position „Entgangener Gewinn„ vorgetragenen Sachverhalt hinaus gehindert gewesen wäre, die Zeugin anderweitig einzusetzen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
9. Zwischenergebnis
Die Klägerin hat einen ersatzfähigen Schaden in Höhe von 55.488,32 €.
IV. Hilfsaufrechnung
Die Forderung der Klägerin ist durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB in Höhe von 35.496,40 € erloschen.
1.
Die Beklagte hat auf den im Hinblick auf die durch den Kranunfall entstandenen Schäden am 15.11.2002 geschlossenen Vergleich (Anlage B 7) Zahlungen geleistet bzw. im Wege der Verrechnung der Klägerin gutgeschrieben, die entsprechenden Beträge jedoch nicht zurückerhalten, nach dem die Parteien den Vergleich später einvernehmlich wieder aufgehoben haben. Da die Leistungen der Beklagten infolge der Aufhebung des Vergleichs ohne Rechtsgrund erfolgten und die Klägerin sie sich in diesem Rechtsstreit auch nicht bereits auf die von ihr geltend gemachten Schadenspositionen hat anrechnen lassen, ist sie in Höhe der von der Beklagten geleisteten Beträge ungerechtfertigt bereichert (§ 812 Abs. 1 BGB).
2.
Das betrifft folgende Positionen:
a) Nach dem unter Mithilfe des Prozessbevollmächtigten der Klägerin zustande gekommenen Vergleich vom 15.11.2002 waren sich die Parteien darüber einig, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten ein „Aufrechnungsvolumen“ in Höhe von 33.493,44 € zusteht (Ziffer 2 des Vergleichs). Diesen Betrag für Mehrkosten aus dem Kranunfall hat die Klägerin der Beklagten gegenüber mit Rechnung vom 27.11.2002 (Anlage B 9) verlangt und im Wege der Verrechnung mit der Rechnung der Beklagten Nr. 201747 vom 15.7.2002 erhalten. Das ergibt sich nicht nur aus dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten, sondern wird auch belegt durch den Verrechnungsvermerk der Klägerin selbst auf ihrer Rechnung vom 27.11.2002 (Anlage B 9).
Eine Rückerstattung des verrechneten Betrages hat die Klägerin weder dargetan noch ist das sonst ersichtlich. Auch auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2008 auf die nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten und den von ihr schon in erster Instanz vorgelegten Anlagen B 8, 9 und 10 mögliche Begründetheit der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen hat die Klägerin, nach erneuter Einsichtnahme in die Anlagen, weder die von der Beklagten vorgetragene und durch die Anlage B 9 belegte Verrechnung bestritten noch eine Rückerstattung behauptet.
b) Die Beklagte hat außerdem unbestritten dargelegt und durch Vorlage der weiteren Rechnung der Klägerin vom 27.11.2002 nebst Verrechnungsvermerk (Anlage B 8), die ebenfalls Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2008 war, belegt, dass die Klägerin aufgrund der Ziffer 6 des Vergleichs vom 15.11.2002 einen Betrag von jedenfalls 3.000 € verrechnet hat. Ob der verrechnete Betrag tatsächlich höher war (3.480,00 €) kann dahinstehen, weil die Beklagte die (hilfsweise) Aufrechnung lediglich in Höhe von 3.000,00 € erklärt hat. Eine Rückerstattung hat die Klägerin selbst nicht behauptet.
c) Die Beklagte hat ferner unbestritten dargelegt, dass die Klägerin den ihr nach Ziffern 3 und 5 des Vergleichs vom 15.11.2002 und der – ebenfalls in der Sitzung vom 14.11.2008 erörterten - Rechnung der Klägerin vom 9.12.2002 (Anlage B 10) geschuldeten Betrag von 3.662,74 € erhalten, ihn jedoch nach Aufhebung des Vergleichs nicht zurückerstattet hat.
d) Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Sitzung vom 14.11.2008 geäußert hat, sich nicht dazu äußern zu können, ob und welche Zahlungen auf den Vergleich geleistet worden seien, war ihm keine weitere Gelegenheit zu geben, hierzu weiter schriftsätzlich vorzutragen. Der Senat hat ausdrücklich das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers der Klägerin zum Verhandlungstermin zur Sachaufklärung gemäß § 141 Abs. 1 ZPO angeordnet. Erscheint er – wie hier - gleichwohl nicht und informiert er auch nicht hinreichend seinen gemäß § 141 Abs. 3 ZPO entsandten Vertreter, so dass eine weitere Aufklärung über eine seit über 2 1/2 Jahren in den Rechtsstreit eingeführte und in der Berufungsbegründung wiederholte Gegenforderung, die auf einem einfach gelagerten und grundsätzlich leicht zu klärenden Sachverhalt beruht, nicht möglich ist, bedarf es nicht der Gewährung einer Schriftsatzfrist, um dem Prozessbevollmächtigten Gelegenheit zu geben, beim Geschäftsführer der Partei Informationen einzuholen, von denen nicht zuletzt im Hinblick auf die von der Klägerin selbst erstellten Rechnungsunterlagen zu erwarten war, dass sie gegebenenfalls in der mündlichen Verhandlung hätten erteilt werden können.
Entsprechendes gilt hinsichtlich der weiteren Punkte, zu denen der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Gewährung einer Erklärungsfrist beantragt hat. Auch insoweit bedurfte es im Übrigen keines vorherigen Hinweises des Senats, nachdem die Gründe für die Kürzung der klägerischen Schadenspositionen jedenfalls teilweise bereits Gegenstand der Verhandlung vor dem Senat am 17.7.2007 (7 U 96/06) waren (insbesondere D… -Seilsäge und stillstandsbedingte Lohnkosten) und die Beklagte die entscheidungserheblichen, zur Kürzung der klägerischen Forderung führenden Gesichtspunkte sämtlichst gerügt hatte, und zwar schon lange vor ihrem Schriftsatz vom 4.11.2008. Da es auf den darin enthaltenen Vortrag nicht mehr entscheidend ankam, war der Klägerin deshalb auch hierauf kein Schriftsatznachlass mehr zu gewähren.
V. Ergebnis
Unter Berücksichtigung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten verbleibt ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 19.991,92 €.
V. Zinsen
Zinsen stehen der Klägerin wie vom Landgericht ausgeurteilt – jedoch in Höhe von 8 Prozent punkten über dem Basiszinssatz - erst ab Rechtshängigkeit (21.1.2006) zu, § 288 Abs. 1 BGB i.V.m. 291 BGB. Einen über die ausgeurteilten Zinsen hinausgehenden Zinsanspruch hat die Klägerin nicht dargetan. Sie hat die landgerichtliche Zinsentscheidung inhaltlich nicht angegriffen, insbesondere nicht begründet, warum ihr entgegen dem erstinstanzlichen Urteil Zinsen schon von einem früheren Zeitpunkt an zustehen sollen.
Soweit das Landgericht im Urteilstenor zu Ziffer 1. einen um zwei Tage von den Entscheidungsgründen abweichenden Zinsbeginn ausgeurteilt hat (23 statt 21.1.2006), handelt es sich ausweislich der Entscheidungsgründe (UA S. 39) um einen offensichtlichen Schreibfehler, der gemäß § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berichtigen war.
VI. Prozessuale Nebenentscheidungen
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.1 ZPO, 92 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Schriftsatz der Klägerin vom 25.11.2008 bot keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO).
