30.04.2010 · IWW-Abrufnummer 101312

Oberlandesgericht Köln: Urteil vom 21.04.2009 – 9 U 140/08

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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9 U 140/08
83 O 19/08 Landgericht Köln
Verkündet am 21.04.2009
Oberlandesgericht Köln
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
In dem Rechtsstreit
pp.
hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln
auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2009
durch XXX für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.08.2008 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 83 O 19/08 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin war aufgrund „Transport- und Geldbearbeitungsvertrag“ vom 6./13.03.2006 (Anlage A 1, GA 8 ff) Auftraggeberin des inzwischen insolventen Geldtransportunternehmens B Sicherheit GmbH (nachfolgend nur noch: B). Gemäß § 3 Nr. 3 des Vertrags begann die Haftung von B mit der Übergabe des zu transportierenden Bargelds bzw. der Wertpapiere und Wertsachen durch die Klägerin und endete „nach ordnungsgemäßer Übergabe der Werte an die vom Auftraggeber im Leistungsverzeichnis bestimmte Bank“. § 6 Ziffern 5 und 6 des Vertrags verpflichten den Auftragnehmer zur separaten Auszählung und Verbringung der Gelder zur Bundesbank nach näherer Maßgabe des Leistungsverzeichnisses. Gemäß Ziffer II.2 dieses Leistungsverzeichnisses hatte B „sich über die Summe der … eingezahlten Gelder von der empfangenden Bundesbank eine Quittung ausstellen zu lassen und die Weiterleitung des Gesamtbetrages mit gleichtägiger Wertstellung auf das Konto des Auftraggebers zu veranlassen“. Nach den weiteren Vereinbarungen in Ziffer II.3 sollten „die Einzahlungen erfolgen z.G.“ eines sodann bezeichneten Kontos der Klägerin bei der C Bank I. Die Klägerin und B waren zudem durch eine Vereinbarung vom 21./22.02.2006 (Anlage 15, GA 226) über die Hartgeldversorgung der Klägerin verbunden, ausweislich derer die Klägerin einen sog. Wechselgeldpool in Höhe von 150.000 € zur Verfügung zu stellen hatte.

Am 28./29.08.2006 wurde auf Veranlassung der Beklagten zu 1) der Betrieb von B durch Sachverständige überprüft, wobei sich im Rahmen des Saldenabgleichs ein Fehlbestand von zunächst 16,5 Mio. € ergab. Hintergrund war ausweislich der Feststellungen in den rechtskräftigen Strafurteilen des Landgerichts F vom 07.03.2007 und vom 25.04.2007 der beigezogenen Akten 302 Js 374/06 StA F = 21 KLs (2/07) LG F, mit welchen die Geschäftsführer von B wegen Untreue zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt worden sind, folgender: Bei B waren bereits seit dem Jahr 2001 finanzielle Verluste mit monatlichen Unterdeckungen von 100.000,- € bis 200.000,- € und mehr aufgetreten. Diese wurden von den Geschäftsführern des Unternehmens mittels eines Schneeballsystems über Jahre hinweg verschleiert, indem im Kundenauftrag transportierte Gelder nach Einzahlung bei der Bundesbank nicht sofort an diese Kunden weitergeleitet, sondern zweckwidrig zur Füllung von eigenen Liquiditätslücken verwendet und die Fehlbestände mittels sodann bei anderen Kunden neu abgeholten Geldern ausgeglichen wurden.

Im Zusammenhang mit diesem von den Geschäftsführern von B praktizierten „Schneeballsystem“ nimmt die Klägerin die Beklagten aufgrund der von B geschlossenen „Geld- und Werttransport-Versicherung“ – Versicherungsschein-Nr. CLS xx0-03 – auf Versicherungsleistungen in Anspruch. Versicherungsnehmerin dieses unter Vermittlung der D Versicherungsmakler für Sicherheits- und Wertdienste GmbH (nachfolgend nur: D) geschlossenen Vertrags war B, Versicherte waren deren Transport-Auftraggeber und so auch die Klägerin. Ausweislich der als Anlage 2 (GA 24 ff) vorgelegten Vertragsunterlagen, zu welchen ein sog. Certificate – Zertifikat-Nummer SX#####1 – der „M´s Versicherer N“ vom 09.02.2005 (Anlage B 1, GA 83) gehört, war als „Führender Versicherer“ mit einem Anteil von 70 % bezeichnet die Beklagte zu 1), wobei deren Geschäftsführer den fraglichen Passus mit dem handschriftlichen Zusatz „as per certificate SX #/###2“ unterzeichnet hatte; „Beteiligter Versicherer“ mit einem Anteil von 30 % war die Beklagte zu 2). Gemäß Ziffer 15.4 der Versicherungsbedingungen hatte der Versicherungsnehmer „im Fall eines Prozesses … nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dF Anteils Klage (zu) erheben“, sofern nicht das Erreichen von Streitwertgrenzen eine Ausdehnung auf die Mitversicherer erfordern sollte.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Vertragsbestimmungen, insbesondere den Regelungen betreffend Gegenstand und Umfang der Versicherung in Ziffern 2.1 und 3.1, zum Ende des Versicherungsschutzes in Ziffer 5.1, zu den Höchsthaftungssummen in Ziffer 6 sowie den in Ziffer 8 formulierten Obliegenheiten, wird auf die zur Akte gereichten Versicherungsunterlagen (Anlagen 2 und B 1) Bezug genommen.
Die Klägerin verfolgt Ansprüche aus dem bezeichneten Versicherungsvertrag kraft Ermächtigung sowie Abtretung des Insolvenzverwalters von B, wobei sie jeweils anteilig 70 % gegen die Beklagten zu 1) und 3) und 30 % gegen die Beklagte zu 2) geltend macht. Sie hat zunächst Zahlung von insgesamt 171.125,44 € begehrt mit der Behauptung, B am 29.08.2006 über 1,3 Mio. € in bar übergeben zu haben; ein Teilbetrag von 621.995,44 € sei von B in deren E -Center F angeliefert und ausgezählt worden. Hiervon wiederum sei ein Betrag von 171.125,44 € nicht an sie zurückgelangt. Sie hat weiter Zahlung von insgesamt 64.435 € aus dem sog. „Wechselgeldpool“ mit der Behauptung verlangt, es handele sich - ausgehend von einem B ursprünglich überwiesenen Betrag von 150.000 € und zwischenzeitlich sichergestellten bzw. gutgeschriebenen Beträgen - um den zu ihren Gunsten verbleibenden Restbetrag.
Infolge einer vom Insolvenzverwalter von B genehmigten Aufrechnung der Klageforerungen mit Gegenforderungen von B hat die Klägerin die Klage erstinstanzlich in Höhe von 56.477,34 € teilweise für erledigt erklärt und im Übrigen die Verurteilung der Beklagten zu 1) und 3) zur Zahlung von 125.358,17 € und der Beklagten zu 2) von weiteren 53.724,93 € begehrt. Die Beklagten haben der Teil-Erledigung widersprochen und Klageabweisung beantragt.
Mit Urteil vom 28.08.2008, auf welches hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Fassung der Klageanträge gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Kammer hat die streitige Aktivlegitimation der Klägerin bejaht, die von den Beklagten gerügte Passivlegitimation der Beklagten zu 1) sowie passive Prozessführungsbefugnis der Beklagten zu 2) indes offengelassen. Das Landgericht hat die klageabweisende Entscheidung allein damit begründet, dass weder hinsichtlich des übergebenen Bargeldes noch bezüglich der Ansprüche aus dem Wechselgeldpool ein bedingungsgemäßer Versicherungsfall vorliege. Auf der Grundlage des als unstreitig zu behandelnden Sachverhalts sei nämlich davon auszugehen, dass das streitgegenständliche, am 29.08.2006 übergebene Bargeld vom E -Center F von B aus zur Bundesbank verbracht und dort – entsprechend den vertraglichen Absprachen – auf das dort geführte (Sammel-)Konto von B eingezahlt worden sei. Es liege deshalb allenfalls eine Untreuehandlung an den solcherart zu Buchgeld gewordenen Werten vor, welche von der als Sachversicherung zu qualifizierenden Transportversicherung nicht gedeckt werde. Entsprechendes gelte für Ansprüche aus dem Wechselgeldpool, da bereits nicht ersichtlich sei, dass es sich hierbei um die Übergabe „stofflicher“ Sachen an B gehandelt habe.
Mit ihrem Rechtsmittel wendet sich die Klägerin gegen diese Beurteilung. Sie ist der Auffassung, dass auch dann ein Versicherungsfall vorliege, wenn B auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarungen das dem Transportunternehmen übergebene, ausgezählte und aufbereitete Bargeld zunächst bei der CBundesbank auf das eigene Sammelkonto eingezahlt, sodann aber die Weiterleitung auf das Konto der Klägerin bei der CBank I nicht veranlasst habe. Die Klägerin beanstandet überdies die Feststellung der Kammer als unrichtig, sie habe die von den Beklagten behauptete Einzahlung des hier noch fraglichen (Bargeld-) Betrags auf das Sammelkonto von B bei der Bundesbank unstreitig gestellt. Sie behauptet nunmehr, der offene Restbetrag von 171.125,44 € sei nicht mehr bei der Bundesbank eingezahlt worden, sondern in dem E -Center F von B „auf nicht mehr aufklärbare Weise verschwunden“.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass der auf Feststellung der teilweisen Erledigung gerichtete Antrag im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt wird. Sie hat überdies erklärt, dass die Aufrechnung gegenüber Forderungen von B mit dem auf den Bargeldtransport vom 29.08.2006 entfallenden Anspruch in Höhe von 171.125,44 € erfolgt ist.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagten zu 1) und 3) zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 125.358,17 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 30. August 2006 zu zahlen;
2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an sie 53.724,93 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 30. August 2006 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten rügen den klägerischen Vortrag zum Schicksal von am 29.08.2006 übergebenem Bargeld als unzulässig i.S. des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, treten ihm in der Sache entgegen und wiederholen und vertiefen im Übrigen ihren erstinstanzlichen Vortrag, auch, soweit weitere Einwendungen aus dem Versicherungsvertrag, den sie wegen arglistiger Täuschung ihrer Versicherungsnehmerin B angefochten haben, vorgebracht worden sind.
Die Akten 302 Js 374/06 StA F (21 KLs (2/07) LG F) lagen vor und waren zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. In der Sache bleibt sie ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Ansprüche der Klägerin aus der von B geschlossenen „Geld- und Werttransport-Versicherung“ – Versicherungsschein-Nr. CLS xx0-## – vom 09./17.02.2005 scheitern jedenfalls daran, dass weder hinsichtlich des ihrer Behauptung zufolge am 29.08.2006 übergebenen Bargeldes noch hinsichtlich zu ihren Gunsten offener Forderungen aus dem sog. Wechselgeldpool der bedingungsgemäße Versicherungsfall eingetreten ist.
1.
Die Klägerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel nicht gegen die für sie günstige Auffassung des Landgerichts, dass sie aktivlegitimiert sei. Auch die Beklagten sind dem zu Recht nicht entgegen getreten. Denn die Aktivlegitimation der Klägerin folgt gemäß § 75 Abs. 2 VVG a.F. bereits aus der Ermächtigungserklärung des Insolvenzverwalters von B vom 04.12.2006 (Anlage A 11), welche überdies eine Abtretungserklärung betreffend die streitgegenständlichen Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag enthält.
2.
Der Senat teilt die von der Kammer geäußerten, wenn auch nicht deren Entscheidung tragenden Bedenken sowohl an der Passivlegitimation der Beklagten zu 1) als auch an der passiven Prozessführungsbefugnis der Beklagten zu 2).
a)
Versicherer des streitgegenständlichen Versicherungsvertrages sind nur die Beklagte zu 2) und – dies als führender Versicherer – die M`s Versicherungen N, vorliegend vertreten durch den Beklagten zu 3) als ihren Hauptbevollmächtigten, geworden, nicht aber die Beklagte zu 1).
aa)
Die Beklagte zu 1) ist kein Versicherer. Sie ist als GmbH organisiert, d.h. in einer Rechtsform, welcher auf der Grundlage der Regelung des § 7 Abs. 1 VAG das Betreiben von Versicherungsgeschäften nicht erlaubt ist. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um die deutsche Niederlassung und Zeichnungsstelle der M`s Versicherer N, vorliegend der zum „M`s Syndicate 2003“ zusammengeschlossenen Einzelversicherer, welche gemäß § 110 b Abs. 2 VAG durch den Beklagten zu 3) als Hauptbevollmächtigten vertreten werden. Ausweislich der maßgeblichen Vertragsunterlagen hat sie bei dem unter Vermittlung von D zustande gekommenen Vertragsschluss mit B in einer dem § 164 Abs. 2 BGB genügenden Weise auf dieses Vertretungsverhältnis hingewiesen, weshalb zugleich eine unter Rechtsscheingesichtspunkten begründete eigene Haftung der Beklagten zu 1) ausscheidet:
B als Versicherungsnehmer des M`s Syndikats ist von der Beklagten zu 1) zur Bestätigung des Vertragszustandekommens ein sog. „certificate“ vom 09.02.2005 (Anlage B 1) erteilt worden, welches unstreitig Bestandteil des Versicherungsvertrages war. Diesem „certificate“ mit der Nummer SX#####1 ist eindeutig zu entnehmen, dass „ein Versicherungsvertrag … mit den am Vertrag … beteiligten M`s Versicherern abgeschlossen“ wurde, und zwar mit einem Anteil von 70 % („70 % Participation of Risk“). In dem Vertragsdokument wird die Beklagte zu 1) als „Korrespondentin“ bezeichnet, welche kraft ihr erteilter Zeichnungsvollmacht handelt. Ausgewiesen wird überdies auch der Beklagte zu 3) als Hauptbevollmächtigter von M`s.
Der Klägerin ist zuzugeben, dass das „Deckblatt“ des Versicherungsvertrags vom 09./17.02.2005 (GA 24) in der Zeile „Führender Versicherer“ mit einem Haftungsanteil von 70 % die Beklagte zu 1) aufführt. Soweit dies für einen objektiven Erklärungsempfänger missverständlich sein könnte, leistet aber der von der Beklagten zu 1) bei der Unterschriftsleistung hinzu gesetzte handschriftliche Zusatz „as per certificate SX #/###2“ die nötige Klarstellung, dass sie nämlich – wie in dem „certificate“ ausgewiesen – lediglich als Abschlussvertreterin handelt. Dem Senat ist im Übrigen, ohne dass es entscheidend auf dieses Detail ankäme, aus den in weiter anhängigen Parallelverfahren anderer Auftraggeber von B vorgelegten vollständigen Vertragsausfertigungen (die entsprechende Seite fehlt vorliegend) bekannt, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) den fraglichen Vertrag mit der Policennummer CLS xx0-## auch unterzeichnet hat unter Verwendung von Stempelaufdrucken „underwritten by Catlin Syndicate 2003 at M`s“ sowie „as per certificate no. SX #####1“, mithin mit entsprechend klarstellenden Hinweisen auf ein Vertretungsverhältnis.
bb)
Ob den Versicherungsmaklern D die reine Vertretungstätigkeit der Beklagten zu 1) für die M`s Versicherer bekannt war – was im Hinblick auf deren Branchenerfahrung zu erwarten gewesen wäre – oder nicht (so die Feststellungen des OLG Düsseldorf in d F Urteil vom 05.11.2008 in dem insoweit gleichgelagerten Parallelverfahren I-18 U 188/07), kann dahin stehen. Denn auch ein möglicher Irrtum der Makler über die Versicherereigenschaft der Beklagten zu 1) würde keine andere Beurteilung rechtfertigen. Denn das ausweislich Ziffer 14 des Versicherungsvertrags als Versicherungsmakler tätige Unternehmen D war kraft dieser Funktion für B als deren Sachwalter tätig geworden. Da die Klägerin ihre Rechte ihrerseits von B als der Versicherungsnehmerin ableitet, hat sie sich in gleicher Weise die Fehler und Irrtümer des Maklers zurechnen zu lassen wie dieser.
Im Übrigen kann aber auch kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass D schon mit Blick auf die ansonsten eröffnete Möglichkeit einer aus § 134 BGB i.V. mit § 7 VAG resultierenden Nichtigkeit des Vertragsabschlusses nur mit dem zugelassenen Versicherer – also dem M`s Syndikat – kontrahieren wollte. Eine irrtümliche Falschbezeichnung der Beklagten zu 1) als Versicherer wäre deshalb jedenfalls unschädlich, sei es über den Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ (so OLG Düsseldorf a.a.O.) oder als Geschäft für den, den es angeht.
b)
Der Senat neigt der Auffassung zu, dass die Beklagte zu 2) wegen der Prozessführungsklausel in Ziffer 15.4 des Versicherungsvertrages nicht passiv prozessführungsbefugt ist.
aa)
Nach Ziffer 15.4 Satz 1 sind Klagen des Versicherungsnehmers nur gegen den führenden Versicherer unter Beschränkung auf den von diesem übernommenen Anteil zu erheben (die für das Erreichen von Streitwertgrenzen vorgesehene Ausnahme des 2. Halbsatzes ist im Streitfall ersichtlich nicht einschlägig). Die Mitversicherer erkennen gemäß Satz 2 der Bedingung - in Ergänzung zu der in Ziffer 15.3 enthaltenen Anschlussklausel – die ergehenden gerichtliche Entscheidungen als auch für sie verbindlich an. Diese Prozessführungsklausel schafft nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht des Versicherungsnehmers, ausschließlich den Führenden zu verklagen. Infolge des damit verbundenen vorübergehenden materiellen Leistungsverweigerungsrechts ist eine Klage gegen den oder die mitbeteiligten Versicherer – als derzeit unbegründet – abzuweisen, wenn sich diese auf die Klausel berufen (vgl. Senat Urteil v. 2.9.2008 - 9 U 151/07 - m.w.N. = r+s 2008, 468 = VersR 2008, 1673).
bb)
Der Beklagten zu 2) ist eine Berufung auf die Klausel, anders als dies das OLG Düsseldorf (a.a.O.) in dem dort entschiedenen Parallelverfahren beurteilt hat, auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, § 242 BGB, verwehrt, weil sie die Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung erklärt hat.
Die Klägerin stellt in diesem Verfahren die Wirksamkeit dieser Anfechtung gerade in Abrede und wendet sich ausdrücklich gegen die Auffassung der Beklagten, dass der Versicherungsvertrag nach Maßgabe der §§ 123, 142 BGB nichtig sei. Unabhängig von der Richtigkeit dieser Ansicht, über die aufgrund der Besonderheiten der Fallgestaltung vorliegend nicht zu entscheiden sein wird, kann es der Beklagten zu 2) nicht als treuwidrig vorgeworfen werden, sich für den Fall des wirksamen Fortbestands des Versicherungsvertrages auf die Geltung der Prozessführungsklausel zu berufen.
3.
Einer abschließenden Entscheidung bedürfen die zu Ziffer 2. aufgeworfenen Fragen allerdings nicht. Denn die Klage ist unbegründet und die Berufung erfolglos, weil sich Voraussetzungen eines bedingungsgemäßen Versicherungsfalls nicht feststellen lassen.
a)
An einem Versicherungsfall fehlt es zunächst hinsichtlich des von der Klägerin nach Aufrechnung in Höhe von noch insgesamt 114.648,10 € verfolgten Anspruchs im Zusammenhang mit einem Bargeldtransport vom 29.08.2006.
aa)
Im Ausgangspunkt ist mit der Kammer festzustellen, dass die „Geld- und Werttransport-Versicherung“ zur Policen-Nummer CLS xx0-##, aus welcher sich allenfalls der von der Klägerin verfolgte Deckungsanspruch ergeben könnte, nur Schutz bietet im Fall eines körperlichen Zugriffs auf eine gegenständliche und für den Transport vorgesehene Sache. Denn nach den von dem Bundesgerichtshof in den Beschlüssen vom 21.11.2007 – IV ZR 70/07 und IV ZR 48/07 – (r+s 2008, 164ff) aufgezeigten Grundsätzen zum Schutzbereich einer Valorentransportversicherung liegt auch im Streitfall eine Transportversicherung vor, wobei der bedingungsgemäße Versicherungsfall einen stofflichen Zugriff auf die zu transportierenden Sachen voraussetzt.
Der Senat nimmt die Begründung der Kammer, welche auch der von dem OLG Celle (vgl. dF Urteile vom 19.09.2008 – 8 U 63/08 – und vom 29.01.2009 – 8 U 41/08) in vergleichbaren Fallgestaltungen vorgenommenen entspricht, als insgesamt zutreffend in Bezug. Danach weisen die Regelungen der Versicherungsbedingungen in ihrer Gesamtheit eindeutig darauf hin, dass ausschließlich „Gefahren abgedeckt sind, die sich auf einen stofflichen Zugriff auf die versicherte Sache beziehen“ (BGH a.a.O.), und zwar während des in Ziffer 5 definierten Versicherungszeitraums:
Nach Ziffer 2.1 sind Gegenstand der Versicherung nur „Sachen“ - und nicht Forderungen -, welche nach Maßgabe der Bestimmungen in Ziffern 2.1.1. und 2.1.2. gegenständlich behandelt werden können („übergeben“, „befördert“, „verwahrt“); Ziffer 3.1, welche den Versicherungsumfang als Allgefahrenversicherung anlegt, hebt auf „Transporte“ bzw. (stoffliche) „Bearbeitung und Verwahrung“ ab (Ziffer 3.1.1) und nennt in Ziffer 3.1.2. ausschließlich die Eigentumsdelikte „Veruntreuung [welche in Übereinstimmung mit den zitierten Beschlüssen des BGH mit dem in § 246 Abs. 2 StGB geregelten Delikt der veruntreuenden Unterschlagung gleichzusetzen ist], Unterschlagung oder Diebstahl“; nach Ziffer 5.1 endet der Versicherungsschutz mit der (körperlichen) Übergabe in die „Obhut des berechtigten Empfängers“; Ziffer 6 enthält Regelungen über Höchsthaftungssummen, welche einen Bezug nur zu Transport- bzw. Bearbeitungs- und Verwahrungsarbeiten herstellen und in Ziffer 8 werden schließlich Obliegenheiten formuliert, die – nur – in Zusammenhang stehen mit einem Transport des Versicherungsguts.
bb)
Gemäß Ziffer 5.1 der Bedingungen endet der Versicherungsschutz, wenn die versicherten Sachen „in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind“.
Die entscheidende Frage, wer in diesem Sinne berechtigter Empfänger der behaupteten Bargeldübergabe am 29.08.2006 sein sollte und wann folglich der Versicherungsschutz in Bezug auf diese konkret endete, ist im Lichte der vorstehend in lit. aa) aufgezeigten Grundsätze unter ergänzender Berücksichtigung der von B mit der Klägerin vereinbarten Transportbedingungen zu beantworten. Nach Maßgabe dieser Kriterien endete die Transporthaftung von B und zugleich der diese deckende Versicherungsschutz, sobald B die transportierten Gelder bei einem Mitarbeiter der Bundesbank mit der Anweisung ablieferte, die Einzahlung auf das dort geführte (Sammel-)Konto von B vorzunehmen.
(1)
Auf der Grundlage der Vereinbarungen der Klägerin mit B in dem „Transport- und Geldbearbeitungsvertrag“ vom 6./13.03.2006, dort in §§ 3 Nr. 3, 6 Nrn. 5 und 6 i.V. mit den Bestimmungen in Ziffern II. 2 und 3 des zugehörigen „Leistungsverzeichnisses“ hat das Landgericht es zutreffend als unstreitig festgestellt, dass B vertraglich berechtigt war, das sog. „Pooling- und Überweisungsverfahren“ zu praktizieren. Danach war B berechtigt und verpflichtet, übergebenes Bargeld zunächst bei der Bundesbank zugunsten des eigenen dort geführten (Sammel-)Kontos einzuzahlen, wobei sodann gemäß Ziffer II.2 des Leistungsverzeichnisses umgehend „die Weiterleitung des Gesamtbetrages mit gleichtägiger Wertstellung auf das Konto des Auftraggebers zu veranlassen“ war; bei diesem Konto handelte es sich um das in Ziffer II.3 des Leistungsverzeichnisses bezeichnete der Klägerin bei der CBank I.
An die entsprechenden Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU 2) ist die Klägerin gemäß § 314 ZPO gebunden. Sie entsprechen im Übrigen ihrem eigenen Verständnis von dem vertraglich vorgesehenen Procedere bei Bargeldtransporten, wie dies auch noch in ihrem schriftlichen Berufungsvorbringen zum Ausdruck kommt, vgl. etwa Seite 3 zu Ziffer I.2 und Seite 5 oben zu Ziffer II ihres Schriftsatzes vom 09.03.2009.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung hat vertreten lassen, sie habe die vertragliche Zulässigkeit einer Einzahlung des Bargelds zunächst auf das Sammelkonto von B weder vorgetragen noch unstreitig gestellt und nunmehr vorbringt, tatsächlich sei B verpflichtet gewesen, die Werte unmittelbar auf ein bei der Bundesbank geführtes Konto ihrer Hausbank, der CBank I, ohne Zwischenschaltung des eigenen Kontos einzuzahlen, ist dieses – in der Sache ohnehin zweifelhafte – Vorbringen jedenfalls unbeachtlich und als unzulässig i.S. des § 531 Abs. 2 Nr. 3 zurückzuweisen.
(2)
Es ist mithin davon auszugehen, dass B grundsätzlich vertraglich berechtigt war, von der Klägerin übergebenes Bargeld bei der Bundesbank abzuliefern und dort zunächst auf das eigene Sammelkonto einzuzahlen; erst von diesem war sodann die Weiterleitung/Überweisung auf das Konto der Klägerin zu veranlassen.
Dies vorausgesetzt, erschöpft sich die – zum Ende der Haftung von B gemäß § 3 Nr. 3 des „Transport- und Geldbearbeitungsvertrages“ und zugleich zum Ende des Versicherungsschutzes gemäß Ziffer 5.1 der Versicherungsbedingungen führende – Übergabe an den berechtigten Empfänger zwar nicht schon in der bloßen körperlichen Übergabe des aufbereiteten Bargelds an einen Mitarbeiter der Bundesbank. Vielmehr muss im Hinblick auf die im Transportvertrag getroffenen Vereinbarungen hinzutreten, dass bei Übergabe der Werte auch Erklärungen über die Verwendung des Bargelds getätigt werden, welche mit den vertraglichen Vorgaben des Auftraggebers in Einklang stehen. Im Streitfall bedurfte es insoweit nur der Anweisung, die Werte auf das eigene Sammelkonto von B einzuzahlen. Denn dieser Einzahlungsmodus war, wie ausgeführt, Bestandteil der mit der Klägerin getroffenen Vertragsabsprachen. Und mit der – bestimmungsgemäßen – Gutschrift des Bargeldwertes auf dem Sammelkonto von B wandelte sich dieses von einer vor der Gefahr des körperlichen Zugriffs versicherten Sache in Buchgeld und folglich eine als solches nicht mehr vor Verlust geschützte Forderung.
cc)
Hieraus folgt, dass der Eintritt eines bedingungsgemäßen Versicherungsfalls im Verhältnis zur Klägerin von vorneherein nur dann in Betracht kommt, wenn das restliche Bargeld vom 29.08.2006 auf dem Transportweg, d.h. nach Übergabe der Klägerin an Mitarbeiter von B, aber noch vor Ablieferung bei der Bundesbank und Einzahlung auf das dortige Sammelkonto von B, erfolgt sein sollte. Diese Voraussetzungen, für welche die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig ist, lassen sich allerdings nicht feststellen.
Die Klägerin hat zum Nachweis der bestrittenen Übergabe von Bargeld in Höhe von insgesamt 1.307.754,21 € am 29.08.2006 an Mitarbeiter von B auch in dem Verhandlungstermin vor dem Senat die Übergabe eines Sammelordners angeboten, in welchem sich entsprechende, von B ausgestellte Quittungen über diesen Gesamtbetrag befinden sollen. Es soll für die nachfolgenden Ausführungen unterstellt werden, dass in dieser Höhe Bargeld tatsächlich übergeben worden ist.
Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin wurde das Bargeld zunächst in das E -Center F von B zur Aufbereitung verbracht. Dort konnte am 30.08.2006 ein Teilbetrag von 450.870 € von ihr sichergestellt werden, weil das Geld sich noch in den eine Zuordnung erlaubenden Behältnissen befunden hatte; ein weiterer Teilbetrag von 685.758,77 e€ wurde ordnungsgemäß ihrem Konto gutgeschrieben. Soweit ein hier relevanter Restbetrag von 171.125,44 € in Verlust geraten sein soll, stehen der Annahme eines Versicherungsfalls unter mehreren Aspekten Bedenken entgegen.
(1)
Der Versicherungsfall lässt sich allerdings nicht schon mit der Begründung der Kammer verneinen, dass es bereits ausweislich der Feststellungen der beigezogenen Strafurteile des LG F – 21 KLs (2/07) – vom 07.03.2007 (Anlage B 2) und vom 25.04.2007 (Anlage B 10) auch hinsichtlich dieses Teilbetrags noch zu einer Ablieferung bei der Bundesbank nebst Einzahlung auf das Sammelkonto von B gekommen sein soll.
Soweit die Geschäftsführer von B wegen Untreue verurteilt worden sind wegen der vertragswidrigen Verwendung von bei der Bundesbank eingezahlten (Buch-) Geldern, stehen die fraglichen Feststellungen in Zusammenhang mit Taten, die den Geschäftsführern im Zeitraum bis zum 13.01.2006 vorgeworfen worden sind. Im Streitfall ist demgegenüber eine deutlich später am 29.08.2006 erfolgte Bargeldübergabe betroffen. Ausweislich der weiteren Feststellungen in den Strafurteilen sollen aber insbesondere diejenigen Kunden von B mit ihren Forderungen „ausgefallen“ sein, welche B „in der 34. und 35. Kalenderwoche Geldbeträge … anvertraut hatten“, weil diese Gelder von B zur unmittelbaren Lückenfüllung verwendet worden sind. In diesen Zeitraum (35. KW 2006 = 28.8. – 3.9.2006) fällt auch die vorliegende Bargeldübergabe. Allein anhand der Feststellungen im Strafverfahren lässt sich deshalb nicht beurteilen, welchen Weg die übergebenen Werte genommen haben.
(2)
Soweit die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 29.08.2007, dort Seite 6 zu Ziffer II.1, behauptet und durch Zeugnis ihres Mitarbeiters T unter Beweis gestellt hat, dass das B übergebene Bargeld in Höhe des Teilbetrags von 171.125,44 € „nicht eingezahlt worden“ sei, sprechen die Umstände angesichts ihres übrigen Vorbringens dafür, dass sie mit der fraglichen Einzahlung nicht etwa den Akt der Einzahlung des aufbereiteten Bargelds auf das Sammelkonto von B gemeint hat, wie sie dies im Rahmen ihres Berufungsvorbringens nunmehr darstellt, sondern vielmehr den fehlenden Eingang auf ihrem eigenen Konto bei der C Bank I. Die damit einhergehende Problematik einer Zurückweisung neuen Vorbringens nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dahingestellt, hat der Senat allerdings noch in der mündlichen Verhandlung auf die Untauglichkeit des angebotenen Beweismittels hingewiesen, ohne dass die Klägerin dem entgegen getreten wäre. Denn der Zeuge T , Leiter des Rechnungswesens bei der Klägerin, wird naturgemäß nur Bekundungen machen können über Bewegungen auf dem eigenen Konto der Klägerin bei ihrer Hausbank in I. Auf diese kommt es indes bei der Beurteilung des Versicherungsfalls nicht an, sondern allein auf die vorgeschalteten Einzahlungen auf das Sammelkonto von B bei der Bundesbank.
(3)
Unergiebig für ihre Behauptung, dass es nicht mehr zu Ablieferung und Einzahlung des (restlichen) Bargelds bei der Bundesbank und also zu einem Versicherungsfall gekommen sei, sind auch das Schreiben der Klägerin an B vom 05.09.2006 (Anlage B 25) sowie ihr Anzeigeschreiben vom 07.11.2006 an die Ermittlungsbehörde (Beiakte Band III Bl. 961 f). Ob nämlich die Mitarbeiterin J von B mit der Bemerkung, das Geld sei „entnommen“ worden, eine (versicherte) körperliche Wegnahme gemeint hat oder eine (nicht mehr versicherte) Verbringung auf das Sammelkonto von B bei der Bundesbank mit dem Ziel der Verwertung zu eigenen, vertragswidrigen Zwecken, ist offen.
In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass auch keine sonstigen greifbaren Anhaltspunkte für die Behauptung der Klägerin ersichtlich sind, es sei nach der Bargeldübergabe, und zwar am 29. oder 30.08.2006 in dem E -Center F von B zur körperlichen Zueignung des fraglichen Bargeldbetrages gekommen. Denn zum einen gehörten derartige Unterschlagungen nicht zu dem von den Geschäftsführern von B praktizierten Schneeballsystem und wären deshalb zumindest untypisch gewesen. Außerdem wurden ausweislich des beigezogenen Ermittlungsverfahrens (BA Bd. 1, Bl. 263 ff) alle drei Geschäftsführer des Unternehmens noch am 30.08.2006 in Untersuchungshaft genommen; dass aber Dritte, insbesondere in den E -Centern beschäftigte sonstige Personen Unterschlagungen angelieferten Bargeldes vorgenommen hätten, ist nicht ersichtlich. Zum anderen ist zu bedenken, dass die Beklagte zu 1) schon ab dem 28.08.2006 Betriebsprüfungen in den Räumlichkeiten von B veranlasst hatte. Am 28. und 29.08.2006 wurde das E -Center F von dem insoweit eingesetzten Sachverständigen Lederer überprüft. Ausweislich seiner zeugenschaftlichen Vernehmung am 31.08.2006 im Ermittlungsverfahren (BA Bd. 1, Bl. 342 ff) war für ihn trotz seiner unmittelbaren Anwesenheit vor Ort nicht transparent, (ob und) in welcher Weise Manipulationen vorgenommen worden waren, sei es unter Verwendung von bereits ausgezähltem Münzgeld oder aber von zur Bundesbank bereits verbrachtem/vorhandenem (Buch-)Geld. Im Übrigen ist dem polizeilichen Bericht (BA Bd. 1, Bl. 319 ff) betreffend die Durchsuchung der F er Räumlichkeiten von B, welche gleichfalls am 30.08.2006 durchgeführt worden war, zu entnehmen, dass nach den Angaben des noch anwesenden Sachverständigen Lederer gegenüber den Polizeibeamten „der gesamte Bargeldbestand des F er E -Centers unter seiner Verwaltung stehe und alle Bargeldbestände seit Dienstag Nachmittag [= 29.08.2006] exakt Kunden zugeordnet werden können“ (a.a.O. Bl. 321), weshalb es seit diesem Zeitpunkt nicht mehr zum „Verschieben“ von Kundengeldern gekommen sei.
In Ansehung dieser Abläufe erscheint es zumindest als sehr unwahrscheinlich, dass unter den Augen des Sachverständigen oder gar der Polizeibeamten noch am 29. oder 30.08.2006 körperliche – und als solche versicherte – Zugriffe auf von der Klägerin übergebenes Bargeld erfolgt sein sollen. Ob (auch) der von der Klägerin vorliegend begehrte Teilbetrag noch auf das Sammelkonto von B bei der Bundesbank verbracht worden ist, lässt sich zwar nicht sicher feststellen, zumal die Klägerin keine Erkenntnisse – denkbar mittels im Zuge des Ermittlungsverfahrens gegen die Verantwortlichen von B eingeholte Kontoauszüge betreffend dieses Bundesbankkonto – über die fraglichen Kontobewegungen angestrebt hat. Diese Unsicherheit geht allerdings zu ihren Lasten; denn ihre allein zur möglichen Begründetheit der Klageforderung führende – streitige – Behauptung, es sei noch auf dem versicherten Transportweg, und zwar im E -Center F von B zu körperlichen Zueignungen des ausgezählten restlichen Bargeldes gekommen, erschöpft sich nach alledem in einer reinen, durch konkrete Umstände nicht gestützten Vermutung, welche über diese Schlüssigkeitsbedenken hinaus, wie ausgeführt, auch nicht ordnungsgemäß unter Beweis gestellt worden ist.
Die Klägerin vermag auch nicht zu entlasten, dass es sich bei dem fraglichen Bargeldtransport um Vorgänge gehandelt hat, die sich außerhalb ihrer eigenen Sphäre im Betrieb der Versicherungsnehmerin abgespielt haben, nachdem nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin von der ihr grundsätzlich eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte, nötige Informationen gegebenenfalls durch Einsicht in das Ermittlungsverfahren oder auch mittels Erkundigungen bei dem Insolvenzverwalter von B zu erhalten.
b)
Der Berufung bleibt auch weitergehend der Erfolg versagt, soweit die Klägerin Deckung für den aus dem sog. Wechselgeldpool offenen Restbetrag von 64.435 € begehrt. Die Feststellung der Kammer, dass es am Eintritt eines Versicherungsfalls fehlt, ist zutreffend.
Ausweislich der Modalitäten der durch die Vereinbarung vom 21./22.02.2006 geregelten Hartgeldversorgung der Klägerin durch B handelte es sich bei dem „Wechselgeldpool“ um einen reinen Buchungsposten auf einem Konto von B, über den in Abhängigkeit von den durch B jeweils abgeholten und als Wechselgeld wieder zur Verfügung zu stellenden Werten mittels Gutschriften und Belastungen verfügt wurde. Die Klägerin errechnet ihren Anspruch folgerichtig dergestalt, dass sie von den ursprünglich ihrer Behauptung zufolge an B überwiesenen 150.000 € einesteils in Abzug bringt die noch körperlich bei B aufgefundenen und an sie ausgehändigten Wechselgeldbehältnisse und andernteils die ihr von B noch gut geschriebenen Beträge. Der verbleibende Schaden, nämlich die Differenz zum ursprünglichen Wechselgeldpool von 150.000 €, ist aber eine reine Forderung und gerade keine „Sache“ i.S. von Ziffer 2 der Versicherungsbedingungen.
4.
Die prozessualen Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Insbesondere rechtfertigen die zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf bzw. des OLG Celle keine Revisionszulassung, weil sich die tragenden Gründe der vorliegenden Entscheidung ohne Widerspruch hierzu in einer tatrichterlichen Würdigung des zu entscheidenden Einzelfalls erschöpfen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 179.083,10 EUR, wobei auf die Beklagten zu 1) und 3) 125.358,17 EUR entfallen und auf die Beklagte zu 2) 53.724,93 EUR