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26.03.2010 · IWW-Abrufnummer 101018

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 06.10.2009 – 3 U 98/08

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.


3 U 98/08
16 O 51/08 Landgericht Lübeck
verkündet am: 6. Oktober 2009

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 22. September für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 16. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 25. November 2008 geändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 3.180,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 42.280,56 € für den Zeitraum vom 7.11.2007 bis zum 30.10.2008 und auf 3.180,56 € seit dem 31.10.2008 zu zahlen.

Die weitergehende Klage – soweit die Parteien nicht eine übereinstimmende Erledigungserklärung abgegeben haben – wird zurückgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe
I.

Die Parteien streiten um die Höhe des klägerischen Pflichtteilsanspruchs gegen die Beklagten und um die Kosten des Rechtsstreits nach teilweiser Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen.

Der Kläger ist das einzige Kind des geschiedenen Erblassers Winfried Klein, der ihn mit privatschriftlichem Testament vom 23.3.1987 enterbte. In demselben Testament setzte der Erblasser seine Lebensgefährtin als Alleinerbin ein. Diese ist vorverstorben. Die Beklagten sind Cousins und Cousinen des Klägers. Erben erster und zweiter Ordnung sind nicht vorhanden.

Mit Entscheidung vom 11.4.2007 bestellte das Amtsgericht Mölln Rechtsanwalt Wolf-Dietrich Bartsch zum Nachlasspfleger. Der Wirkungskreis umfasste die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie die Ermittlung der Erben.

Am 12.9.2007 machte der Kläger dem Nachlasspfleger gegenüber seinen Pflichtteilsanspruch geltend, woraufhin dieser ihm das Nachlassverzeichnis übersandte.

Der Kläger bezifferte den Pflichtteilsanspruch mit Schreiben vom 26.9.2007 zunächst pauschal auf 25.000 Euro und verlangte vom Nachlasspfleger Zahlung sowie Ermittlung des Nachlasswertes. Alsdann gab er mit Schreiben vom 23.10.2007 den ihm nach seiner Auffassung zustehenden Pflichtteil mit 42.974,12 Euro an, setzte dem Nachlasspfleger eine Frist bis zum 6.11.2007 und kündigte eine gerichtliche Durchsetzung der Forderung an. Der Nachlasspfleger verweigerte die Zahlung unter Hinweis darauf, dass die Befriedigung von Nachlassgläubigern nicht zu seinen Aufgaben gehöre.

Nachdem der Nachlasspfleger die Beklagten als Erben ermittelt hatte, forderte der Kläger diese zur Zahlung des obigen Betrages auf, setzte abermals eine Frist bis zum 13.5.2008 und stellte gerichtliche Schritte in Aussicht. Die Beklagten beriefen sich darauf, dass der Pflichtteilsanspruch zwar dem Grunde nach bestehe; jedoch verweigerten sie die Zahlung, da der Nachlasswert unbekannt sei (Schreiben vom 15.5.2008).

Am 5.7.2008 hat der Kläger Klage erhoben und zunächst beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 42.974,12 nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 7.11.2007 zu zahlen.

Die Beklagten haben den Anspruch in der Klageerwiderungsschrift vom 25.7.2008 in Höhe von 39.000 Euro anerkannt, nachdem der Nachlasspfleger am 24.7.2008 den Nachlass ausgehändigt und den Nachlasswert mitgeteilt hatte. Die Zahlung erfolgte erst am 30.10.2008. Nach dem Verkauf eines Nachlassgegenstandes (PKW) haben die Beklagten weitere 100 Euro an den Kläger gezahlt. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit in Höhe von 39.100 Euro übereinstimmend für erledigt erklärt und nur noch um den restlichen Betrag von 3.874,12 Euro gestritten.

Der Kläger ist ausweislich des Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils von einem Aktivnachlass von 89.344,04 € und von Nachlassverbindlichkeiten von 3.395,80 € ausgegangen, die Beklagten von einem Aktivnachlass von 93.326,38 € und von Nachlassverbindlichkeiten in Höhe von 14.735,83 €. Sie kommen deshalb jeweils zu einer unterschiedlichen Höhe des Pflichtteilsanspruchs. Insoweit wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat den höheren Aktivnachlass, wie ihn die Beklagten errechnet hatten, zugunsten des Klägers zugrunde gelegt, davon aber Nachlassverbindlichkeiten in Höhe von 14.735,83 € abgezogen, so dass ein Anspruch des Klägers über die erhaltene Summe hinaus nicht verbliebe. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt hätten, habe der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, denn die Beklagten hätten ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO abgegeben.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, die er wie folgt begründet:

Die Erwägungen des Gerichts, die zur Entscheidung geführt hätten, seien nicht erkennbar. Daher sei das Urteil mangels Begründung nicht nachvollziehbar. Insbesondere fehle abgesehen von den Grabpflegekosten jede Ausführung zu den Nachlassverbindlichkeiten. Des Weiteren habe der Kläger den Nachlasspfleger zu Recht zur Zahlung aufgefordert. Dieser sei nämlich zur Leistung verpflichtet gewesen. Außerdem könnten die Kosten des Nachlassgerichts insoweit nicht abgesetzt werden, als sie die Erteilung des Erbscheins betreffen. Ein Verfahrensverstoß liege darin, dass das Gericht den Kläger nicht darauf hingewiesen habe, dass sein Bestreiten hinsichtlich der Errichtung der Stiftung unsubstantiiert gewesen sei. In der Sache habe er im Übrigen substantiiert vorgetragen, den Vortrag der Beklagten bestritten und Beweis angeboten durch das Zeugnis des Nachlasspflegers. Dieser habe vernommen werden müssen. Im Übrigen sei der Vortrag der Beklagten insoweit gar nicht zu berücksichtigen gewesen, weil der Schriftsatz dieses Inhalts erst in der mündlichen Verhandlung übergeben worden sei. Ein Schriftsatznachlass sei nicht gewährt worden. Schließlich sei die Kostenentscheidung fehlerhaft. Die Beklagten hätten nicht unverzüglich Zahlung geleistet. Zwischen Aushändigung des Nachlasses und Zahlung habe immerhin ein Zeitraum von drei Monaten gelegen. § 93 ZPO setze aber neben dem Anerkenntnis eine Zahlung ohne schuldhaftes Zögern voraus.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 25.11.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Lübeck, Aktenzeichen 16 O 51/08, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 3.874,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die Summe von 42.974,12 € für den Zeitraum vom 7.11.2007 bis zum 30.10.2008 und auf die Summe von 3.874,12 Euro seit dem 31.10.2008 zu zahlen;

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten erwidern:

Das Landgericht habe zutreffend und verfahrensfehlerfrei weitere Ansprüche des Klägers abgelehnt. Sie hätten die Errichtung der Stiftung gegenüber dem Gericht urkundlich nachgewiesen, § 415 ZPO. Der tragende Grund, warum die Kosten der Grabpflege als Nachlassverbindlichkeiten anzusehen seien, liege in der Verpflichtung der Erben zur Grabpflege durch den Erblasser.

Die Kostenentscheidung sei soweit sie auf § 93 ZPO beruhe, nicht angreifbar. Bei Anerkenntniserklärung sei der Wert des Nachlasses noch nicht feststellbar gewesen und mithin auch nicht die Höhe des zu zahlenden Betrages. Das Anerkenntnis müsse nicht mit sofortiger oder alsbaldiger Erfüllung verbunden werden. Der BGH führe dazu in NJW 1979, 2040, 2041 aus, es sei ausgeschlossen, dass ein Anlass zur Klagerhebung später nachwachse. Es entspreche der herrschenden Meinung in der Literatur und auch der Rechtssprechung des OLG Schleswig (MDR 1997, 887), dass der Kläger nach sofortigem Anerkenntnis ohne Klagveranlassung seitens des Beklagten auch dann die Kosten trage, wenn der Beklagte die anerkannte Schuld nicht alsbald erfülle. Die Beklagten hätten es auch nicht mit der etwas abweichenden Rechtssprechung des OLG Düsseldorf (NJW-RR 1994, 827, 828) versäumt, ihre Zahlungsbereitschaft unter Beweis zu stellen.

II.

Die zulässige Berufung hat zum großen Teil Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf weitere Pflichtteilszahlung über den von den Beklagten in erster Instanz bereits zugestandenen und geleisteten Betrag hinaus, zudem ist auch die Kostenentscheidung zu seinen Gunsten zu ändern, soweit das Landgericht darüber nach § 91 a ZPO entschieden hat.

1.
Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Auskehrung weiterer 3.180,56 € gem. § 2303 Abs. 1 Satz 1 BGB über den bereits erhaltenen Pflichtteil von 39.100 € hinaus.

a)
Der Kläger ist ein per Testament vom 23.3.1987 enterbter Abkömmling des Erblassers im Sinne der Vorschrift. Die Beklagten sind als Cousins und Cousinen gesetzliche Erben dritter Ordnung im Sinne von § 1926 Abs. 1 BGB (mangels gesetzlicher Erben erster und zweiter Ordnung) gem. §§ 1922 Abs. 1, 1930 BGB Erben des Erblassers geworden. Der Anspruch ist dem Grunde nach unstreitig.

Die Höhe des Pflichtteilsanspruchs bestimmt sich nach § 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Norm besteht der Pflichtteil in der Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils. Als alleiniger Sohn des Erblassers beläuft sich der gesetzliche Erbteil des Klägers mangels weiterer Geschwister und wegen der geschiedenen Ehe des Erblassers auf 100 Prozent. Der Pflichtteilsanspruch beträgt mithin 50 Prozent des Nachlasswertes. Der Berechnung des Pflichtteils wird gem. § 2311 Abs. 1 Satz 1 BGB der Wert des Nachlasses zum Zeitpunkt des Erbfalls zugrunde gelegt. Dieser besteht in der Wertdifferenz zwischen dem Aktiv- und Passivbestand des Nachlasses (allg. Auffassung; vgl. Palandt/Edenhofer, 68. Aufl. 2009, § 2311 Rn. 1; Staudinger/
Haas [2006], § 2311 Rn. 1 jeweils m.w.N.).

b)
Hinsichtlich des Aktivnachlasses ist von 93.326,38 € auszugehen. Dies entspricht nämlich dem mündlichen Vorbringen der Beklagten erster Instanz, wofür der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Beweis bietet, § 314 S. 1 ZPO. Das Landgericht hat diesen Wert seiner Berechnung zugrunde gelegt. Der Kläger greift diesen Ausgangspunkt in seiner Berufung nicht nur nicht an, sondern legt ihn ersichtlich nunmehr selbst seiner eigenen Berechnung des begehrten restlichen Pflichtteilsanspruchs zugrunde. Die Beklagten sind dem in der Berufungserwiderung nicht entgegen getreten und haben auch keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt. Der Senat hatte mithin diesen Aktivwert des Nachlasses bis zur mündlichen Verhandlung als unstreitig anzusehen. Soweit die Beklagten in der mündlichen Verhandlung nunmehr streitig zu ihren Gunsten einen geringeren Wert des Aktivnachlasses behauptet haben, kann dieses verspätete, hinsichtlich der Verspätung auch nicht entschuldigte Vorbringen schon nach den §§ 530, 521 Abs. 2, 296 Abs. 1 ZPO nicht zugelassen werden und ist im Übrigen auch nach den §§ 529 Abs. 1 Ziff. 2, 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO nicht zuzulassen.

c)
Von dem Aktivnachlass sind 8.765,26 € in Abzug zu bringen.

Als Passiva abziehbar sind nur solche Nachlassverbindlichkeiten, die auch bei dem Eintritt der gesetzlichen Erbfolge bestehen würden (grundlegend OLG Hamburg, Urt. v. 8.3.1906, OLGRspr 12, 393; ebenso MünchKommBGB/
Lange, 4. Aufl. 2004, § 2311 Rn. 10; Staudinger/Haas [2006], § 2311 Rn. 26). Diese umfassen neben den hier nicht vorhandenen Erblasserschulden auch die sog. Erbfallschulden. Das sind solche Verbindlichkeiten, die den Erben als solchen treffen, weil (a) Rechtsgrund und Notwendigkeit der Erfüllung auf den Erbfall zurückgehen, (b) die Erfüllung auch im Interesse des Pflichtteilsberechtigten erfolgt oder (c) die Verbindlichkeit den Pflichtteilsberechtigten auch dann getroffen hätte, wenn er gesetzlicher Erbe geworden wäre (Bamberger/Roth/Mayer, 2. Aufl. 2008, § 2311 Rn. 7, 9; MünchKommBGB/Lange, a.a.O., § 2311 Rn. 13; Staudinger/Haas [2006], § 2311 Rn. 39).

Daraus ergibt sich für die einzelnen von den Beklagten in Ansatz gebrachten Passivpositionen Folgendes:

aa. Unmittelbare Kosten der Bestattung

Die Kosten für die Beerdigung sind abzugsfähig (allg. Auffassung; RG JW 1908, 114; Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 47 III [S. 1199 f.]; MünchKommBGB/Lange, a.a.O., § 2311 Rn. 13; Staudinger/Haas [2006], § 2311 Rn. 40). Sie stellen nämlich Erbfallschulden dar, weil die Erben nach § 1968 BGB die Kosten der Beerdigung tragen. Die Beerdigungskosten umfassen jedenfalls die Kosten für das Beerdigungsunternehmen und die Friedhofsgebühr als unmittelbare Kosten der Bestattung (vgl. nur Müller, DStZ 2000, 329). Dies wird mit der Berufung auch nicht angegriffen.

Unter Beerdigungskosten nach § 1968 BGB fallen nur die Kosten, die mit dem Bestattungsakt als solchem zu tun haben. Der Gebührenbescheid der Kirchengemeinde Breitenfelde vom 24.07.2007 (3 ½ Monate nach dem Tod des Erblassers) über 37 € betrifft die Beseitigung eines Senkschadens in der Wahlgrabstätte mit 3 Grabbreiten und deshalb ersichtlich nicht einen Vorgang, der mit dem unmittelbaren Bestattungsakt in Zusammenhang steht. Diese Position fällt mithin nicht unter § 1968 BGB, sondern betrifft Kosten der Grabpflege, die – wie sogleich näher zu begründen – für die Berechnung des Pflichtteils nicht als Abzug vom Aktivnachlass berücksichtigt werden können.

bb. Grabpflegekosten

Die Grabpflegekosten sind entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abzugsfähig. Nach st. Rspr. und h. M. stellen Kosten für die laufende Grabpflege keine Beerdigungskosten im Sinne des § 1968 BGB dar und sind daher bei der Ermittlung des Nachlasswertes im Grundsatz nicht zu berücksichtigen (RG, Urt. v. 13.5.1939 – VI 256/38, RGZ 160, 255, 256; BGH, Urt. v. 20.9.1973 – III ZR 148/71, BGHZ 61, 238, Tz. 2 bei juris; OLG Oldenburg, Urt. v. 28. 1. 1992 – 5 U 96/91, FamRZ 1992, 987, Tz. 25 f.; Bamberger/Roth/Mayer, a.a.O., § 2311 Rn. 9; Märker, MDR 1992, 217; MünchKommBGB/Lange, a.a.O., § 2311 Rn. 13 Fn. 37; MünchKommBGB/Siegmann, a.a.O., § 1968 Rn. 4; Staudinger/Haas [2006], § 2311 Rn. 40; Staudinger/Marotzke [2002], § 1968 Rn. 5). Denn die Beerdigung ist mit der erstmaligen Herrichtung der Grabstätte abgeschlossen (RG, a.a.O.; BGH, a.a.O.). Die Grabpflege beruht daher nicht auf einer Rechtspflicht der Erben, sondern auf einer nur sittlichen Verpflichtung der nahen Angehörigen (RG, ebenda).

Soweit in neuerer Zeit vereinzelt andere Auffassungen vertreten werden, ist diesen nicht zu folgen. So wollen Damrau (ZEV 2004, 456) und Müller (DStZ 1999, 905, 908; DStZ 2000, 329, 330) die Kosten der Grabpflege zu den Kosten der Bestattung zählen (einschränkend auf die Zeit von einem Jahr seit der Beerdigung Lange/Kuchinke, a.a.O., § 47 III Fn. 59 [S. 1200]; dagegen OLG Oldenburg, a.a.O.). Dem hat sich kürzlich das AG Neuruppin angeschlossen (Urt. v. 17.11.2006 – 42 C 324/05, ZEV 2007, 597; offen gelassen von Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 1968 Rn. 4). Begründet wird dies damit, dass die Kosten der Grabpflege seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts vom 17.4.1974 (BGBl. I, 933) gem. § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG im Rahmen der Erbschaftsteuer als Nachlassverbindlichkeiten abzugsfähig sind. Damit habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Grabpflegekosten den Erben notwendigerweise treffende Kosten seien. Um die Einheit der Rechtsordnung zu garantieren, sei die legislative Entscheidung im Bereich des Steuerrechts auf das Privatrecht zu übertragen.

Diese Begründung überzeugt nicht. Denn zum einen sind die Regelungsgehalte der Vorschriften unterschiedlich. Während es bei der steuerlichen Norm des § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG darum geht, von dem steuerpflichtigen Erwerb Nachlassverbindlichkeiten abzusetzen, um die Bemessungsgrundlage für die Steuer bestimmen zu können, regelt § 1968 BGB allein die rein privatrechtliche Pflicht der Erben zur Tragung der Beerdigungskosten. Dies ist nicht mit einander vergleichbar. Zudem besteht kein zwingender Gleichlauf zwischen den Wertungen des Steuerrechts und denen des bürgerlichen Rechts. Vielmehr ist es keine Besonderheit, dass steuerliche und privatrechtliche Gesetze insoweit divergieren, als sie ein anderes Ziel verfolgen.

Zum anderen kann allein aus § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die Grabpflegekosten nunmehr auch als Beerdigungskosten im Sinne von § 1968 BGB ansieht. Denn wäre dies der Fall, so hätte es aus legislativer Sicht nahe gelegen, § 1968 BGB spätestens im Zuge der letzten Änderung durch Art. 33 Nr. 31 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 5.10.1994 (BGBl. I, 2911) insoweit anzupassen. Dies ist nicht geschehen, obwohl der Gesetzgeber den knappen Wortlaut der Norm dort durchaus bedacht, nämlich die damalige Fassung „Der Erbe trägt die Kosten der standesgemäßen Beerdigung des Erblassers“ durch Streichung des Adjektivs korrigiert hat. Wortlaut wie Gesetzgebungsgeschichte stehen mithin einer ausdehnenden Auslegung der Norm im Sinne einer Einbeziehung der Grabpflegekosten ersichtlich entgegen.

Daher bleibt es bei dem Grundsatz, dass Grabpflegekosten im Rahmen der Ermittlung des Nachlasswertes nicht zu berücksichtigen sind.

Anders wäre es nur, wenn der Erblasser die entsprechende Verbindlichkeit als Erblasserschuld bereits zu Lebzeiten begründet oder die Grabpflege testamentarisch den Erben auferlegt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 24.4.1991 – IV ZR 156/90, NJW 1991, 1885; Märker, MDR 1992, 217; MünchKommBGB/Siegmann, a.a.O., § 1968 Rn. 4; Staudinger/Marotzke [2002], § 1968 Rn. 5). Beides ist hier aber nicht der Fall.

Unstreitig hat der Erblasser zu Lebzeiten einen Grabpflegevertrag nicht abgeschlossen. Auch eine Stiftung zum Zweck der Finanzierung der Grabpflege hat er nicht gegründet. Dafür reicht eine bloße Äußerung des Erblassers, eine solche Stiftung gründen zu wollen, nicht aus. Eine nichtrechtsfähige – unselbständige, fiduziarische - Stiftung wird durch Treuhandvertrag oder durch Vertrag über eine Zuwendung unter Auflage begründet und entsteht erst dann, wenn das Vermögen übertragen oder zumindest eine gesicherte Anwartschaft der juristischen oder natürlichen Person, die das Stifungsvermögen halten soll, geschaffen ist (Erman/Werner, BGB, 12. A. 2008, vor § 80 Rn. 12).

Die Beklagten behaupten, der Nachlasspfleger habe die Stiftung am 18.9.2007 und mithin rund 6 Monate nach dem Tod des Erblassers errichtet. Eine etwaige Errichtung der Stiftung durch den Nachlasspfleger vermag keine Nachlassverbindlichkeit zu begründen, weil die Gründung der Stiftung nicht testamentarisch angeordnet war. Ob der Erblasser seinen Willen zur Stiftungsgründung geäußert hat, ist auch insoweit nicht maßgebend. Denn eine etwaige Äußerung wäre als testamentarische Anordnung jedenfalls gem. § 125 Satz 1 i.V.m. §§ 2232 Satz 1, 2247 Abs. 1 BGB formunwirksam.

Ob der Nachlasspfleger gegenüber den beklagten Erben zur Gründung der Stiftung berechtigt war, ist hier nicht zu entscheiden. Der Nachlasspfleger ist gesetzlicher Vertreter der Erben, so dass sich die Beklagten sein Vorgehen hier im Verhältnis zu dem Kläger zurechnen lassen müssen.

cc. Kosten der Nachlasspflegschaft

Die Kosten der Nachlasspflegschaft sind abzugsfähig (so schon RG, Urt. v. 21.12.1905 – 314/05, JW 1906, 114; MünchKommBGB/Lange, a.a.O., § 2311 Rn. 13; Lange/Kuchinke, a.a.O., § 37 IV [S. 911]; Soergel/Dieckmann, 12. Aufl. 1992, § 2311 Rn. 13; Staudinger/Haas [2006], § 2311 Rn. 40; a. A. soweit ersichtlich nicht vertreten). Alle Voraussetzungen, wie sie oben S. 9 für die Abzugsfähigkeit von Nachlassverbindlichkeiten vom Aktivnachlass zur Ermittlung der Höhe des Pflichtteils aufgestellt worden sind, liegen insoweit ersichtlich vor.

dd. Gebühren des Nachlassgerichts

Hinsichtlich der Gebühren des Nachlassgerichts ist zu differenzieren:

Die Kosten der Testamentseröffnung können nicht vom Aktivnachlass abgezogen werden (MünchKommBGB/Lange, a.a.O., § 2311 Rn. 14; Bamberger/Roth/Mayer, a.a.O., § 2311 Rn. 10; Staudinger/Haas [2006], § 2311 Rn. 26, 46;Soergel/Diekmann, a.a.O., § 2311 Rn. 11). Denn sie sind gerade nicht Gegenstand einer Verbindlichkeit, die auch bei dem Eintritt der gesetzlichen Erbfolge entstanden wäre.

Ebenso wenig können die Kosten für die Erteilung des Erbscheins in Ansatz gebracht werden. Diese beruhen auf keiner Nachlassverbindlichkeit. Der Erbschein dient nämlich in erster Linie nicht der Nachlassverwaltung, sondern der Legitimation des Erben (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 24.11.1977 – 8 W 365/77, Justiz 1978, 76, Tz. 10 bei juris; Bamberger/Roth/Mayer, a.a.O., § 2311 Rn. 10; Staudinger/Haas [2006], § 2311 Rn. 46).

Hingegen gehören die (gerichtlichen) Kosten für die Einleitung der Nachlasspflegschaft zu den absetzbaren Kosten der Nachlasspflegschaft. Denn durch die Ernennung des Nachlasspflegers nach § 1960 Abs. 2 BGB wird dessen Amt begründet (statt aller Lange/Kuchinke, a.a.O., § 38 IV [S. 990]). Die dadurch verursachten Kosten hängen deshalb unmittelbar mit der Nachlasspflegschaft an sich zusammen.

d.
Im Ergebnis können mithin nur folgende Positionen dem Aktivbestand von 93.326,38 Euro auf der Passivseite entgegengesetzt werden:

Kosten für das Beerdigungsunternehmen 2.542,92 €
Friedhofsgebühr 752,88 €
Kosten der Nachlasspflegschaft 5.277,46 €
Gerichtsgebühren Einleitung Nachlasspflegschaft 192 €
gesamt 8.765,26 €

Daraus folgt ein Wert des Nachlasses von 93.326,38 € abzgl. 8.765,26 € = 84.561,12 €. Der Pflichtteilsanspruch i.H.v. 50 Prozent des Nachlasswertes beträgt mithin 42.280,56 €. Davon sind 39.100 Euro abzuziehen, da die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Im Ergebnis hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 3.180,56 € gegen die Beklagten, die nach § 2058 BGB als Gesamtschuldner haften.

e)
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Beklagten sind seit dem 7.11.2007 in Verzug. Denn der Kläger hat dem Nachlasspfleger fruchtlos eine Frist zur bezifferten Leistung bis zum 6.11.2007 gesetzt. Darin ist eine aufschiebend befristete Mahnung zu sehen. Der Nachlasspfleger war kraft Amtes auch zur Leistung verpflichtet. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er die Nachlassgläubiger nicht zu befriedigen hatte. Denn zu seinem Wirkungskreis zählte die Verwaltung des Nachlasses. In diesem Fall ist der Nachlasspfleger wie der Nachlassverwalter zur Bedienung von Nachlassverbindlichkeiten befugt (BayObLG, Beschl. v. 28.8.1996 – 1Z BR 166/96, NJW-RR 1997, 326, Tz. 15; MünchKommBGB/Leipold, a.a.O., § 1960 Rn. 53 jeweils m.w.N.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – durch die Befriedigung des Gläubigers unnötige Kosten und Prozesse vermieden worden wären (BayObLG, a.a.O.; Staudinger/Marotzke [2008], § 1960 Rn. 44 m.w.N.).

2.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, trägt – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht der Kläger, sondern tragen die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits.

Weil die Parteien die Hauptsache nur teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben und im Übrigen durch Urteil in der Hauptsache entschieden worden ist, liegt hier eine sog. Kostenmischentscheidung vor, die nicht nur – soweit auf § 91 a ZPO gestützt – mit der sofortigen Beschwerde (91 a Abs. 2 ZPO) sondern nach Wahl des Beschwerten auch einheitlich mit dem Hauptsacherechtsmittel angefochten werden kann (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. A. 2009, § 91 a Rn. 54 und 56). Die einheitliche Berufung in der Hauptsache ergreift auch die Kostenentscheidung, soweit sie den nach § 91 a ZPO erledigten Teil betrifft (Zöller/Vollkommer, aaO, § 91 a Rn. 56 mwN).

Nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht im Fall übereinstimmender Erledigungserklärungen über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Danach haben hier aber die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung der 39.100 Euro (und sogar darüber hinaus, s.o.) zustand.

Die anzustellenden Billigkeitserwägungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist in diesem Rahmen grundsätzlich ein sofortiges Anerkenntnis gem. § 93 ZPO zu berücksichtigen (vgl. nur Stein/Jonas/Bork, 22. Aufl. 2004, § 91a Rn. 28), was dazu führen kann, dass ein Kläger trotz seines bestehenden Anspruchs nach Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen die Kosten des Rechtsstreits trägt. Vorliegend sind die Voraussetzungen des § 93 ZPO indes nicht erfüllt.

§ 93 ZPO setzt voraus, dass der Beklagte keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben und den Anspruch des Klägers sofort anerkannt hat. Der Beklagte gibt Anlass zur Klage, wenn er sich so verhält, dass der Kläger bei vernünftiger Würdigung davon ausgehen darf, dass er seinen Anspruch anders nicht durchsetzen kann (st. Rspr.; RGZ 118, 264; BGH NJW 1979, 2040; OLG München NJW-RR 2001, 42).

Hier haben die Beklagten Anlass zur Klagerhebung gegeben. Der Kläger hat den Nachlasspfleger bereits mit Schreiben vom 26.9.2007 und 23.10.2007 zur Zahlung aufgefordert und gerichtliche Schritte in Aussicht gestellt. Der Nachlasspfleger hat dennoch nicht gezahlt und sich – zu Unrecht (s. dazu schon oben S. 15) – darauf berufen, dass die Gläubigerbefriedigung nicht seine Aufgabe sei. Schon auf Grund dessen ist eine Klageveranlassung zu bejahen, die sich die Erben zurechnen lassen müssen, weil der Nachlasspfleger deren gesetzlicher Vertreter ist (statt vieler Lange/Kuchinke, a.a.O., § 38 IV [S. 990] m. zahlr. Nachw. in Fn. 142). Jedenfalls aber haben die Erben durch die Reaktion auf das klägerische Schreiben vom 28.4.2008 mit dortiger Firstsetzung bis 13.5.2008 Anlass zur Klageerhebung gegeben, da sie abermals die Zahlung verweigerten und sich auf den unbekannten Nachlasswert beriefen. Der Nachlasswert stand zu diesem Zeitpunkt seit langem jedenfalls im Wesentlichen fest, wie dem Nachlassverzeichnis vom 27.8.2007 zu entnehmen ist. Zu Recht hatte deshalb der Kläger bereits mit Anwaltsschriftsatz vom 26.9.2007 jedenfalls einen Abschlag von 25.000 € gefordert. Die beklagten Erben wären zumindest gehalten gewesen, auf den Nachlasspfleger einzuwirken, eine Abschlagszahlung auf den fälligen Pflichtteil zu tätigen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt durfte der Kläger davon ausgehen, dass ein Rechtsstreit nötig ist, um zu seinem Recht zu gelangen, zumal seit der Bestellung des Nachlasspflegers schon über ein Jahr vergangen und der Nachlass nicht umfangreich war.

3.
Die Kostenentscheidung beruht im Übrigen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.

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Im Bild: Barbara Oehrlein, Jasmin Baumeister, Michaela Scharvogel-Junghof und Arnold Scheiner
Nicht abgebildet: Ulla Vollrath

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