20.11.2000 · IWW-Abrufnummer 000768
Finanzgericht Bremen: Urteil vom 30.03.2000 – 399117K 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Finanzgericht Bremen
Az.: 399117K 1
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
wegen: Gewerbesteuer 1992
hat das Finanzgericht Bremen, 3. Senat, durch den Präsidenten des Finanzgerichts Ziemann, die Richter am Finanzgericht Sieling-Wendt und Dr. Ehlers und die ehrenamtlichen Richter Wohlfart und Münzel aufgrund mündlicher Verhandlung vom 30.03.2000 für Recht erkannt:
Tenor:
Der Bescheid vom 18.03.1999 und der Änderungsbescheid vom 06.05.1999 für 1992 über den einheitlichen Gewerbesteuermeßbetrag und die Einspruchsentscheidung vom 25.11.1999 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Nichtzulassung der Revision kann Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden. Die Beschwerde ist beim Finanzgericht in 28195 Bremen, Schillerstraße 10, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich einzulegen. In der Beschwerdeschrift muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesfinanzhofs, von der das Urteil abweicht, angegeben oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden. Wird auf die Beschwerde die Revision zugelassen, ist sie innerhalb eines Monats nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses (Beschwerdebescheides) schriftlich beim Finanzgericht in 28195 Bremen, Schillerstraße 10, einzulegen und spätestens innerhalb eines weiteren Monats zu begründen. Ohne Zulassung kann gegen das Urteil Revision eingelegt werden, wenn wesentliche Mängel des Verfahrens im Sinne des § 116 FGO gerügt werden. In diesem Fall ist die Revision innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Finanzgericht in 28195 Bremen, Schillerstraße 10, schriftlich einzulegen und spätestens innerhalb eines weiteren Monats zu begründen. Die Revisionsschrift muß das angefochtene Urteil angeben. Die Revisionsschrift oder die Revisionsbegründung muß einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben. Bei der Einlegung der Revision und der Beschwerde und dem weiteren Verfahren vor dem Bundesfinanzhof muß sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte, welche die Befähigung zum Richteramt besitzen, vertreten lassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beklagte eine vom Kläger im Jahre 1992 im Rahmen seines gewerblichen Grundstückshandels vereinnahmte Grundstücks Vermittlungsprovision bei der Feststellung des Gewerbesteuermeßbetrages 1992 zurecht zugrunde gelegt hat oder ob die Provision - wie der Kläger meint - der Gewerbebesteuerung für das Jahr 1991 zugrunde zu legen ist, während der Beklagte meint, daß sie aufgrund einer tatsächlichen Verständigung im Streitjahr zu erfassen ist.
Der Kläger traf am 22.10.1990 mit der G-GmbH eine Vereinbarung, in der u.a. geregelt ist (GA 10):
Der Kläger wird dafür Sorge tragen, daß eine von der G-GmbH benannte Grundstücksgesellschaft ..., oder an einem mind. gleichwertigen Alternativstandort zur Größe von ca. 25.000 qm (+/- 10 %) zum alleinigen Eigentum erwerben kann.
Der Kläger wird weiter dafür Sorge tragen, daß für die erwerbende Grundstücksgesellschaft eine unanfechtbare Baugenehmigung für ein SB-Warenhaus einschließlich Getränkemarkt mit einer Nutzfläche von mindestens 7.500 qm sowie einer Tankstelle erteilt wird.
Wenn die Eigentumsumschreibung aller Grundstücke auf die von der G-GmbH benannte Grundstücksgesellschaft erfolgt ist und eine unanfechtbare Baugenehmigung vorliegt, erhält der Kläger eine Vergütung in Höhe von DM ....
Der Kläger konnte den Grundstückskauf vermitteln. Im Grundbuch wurde am 25.02.1991 eine Eigentumseintragungsvormerkung zugunsten der Z-GmbH und Co KG eingetragen (GA 62).
Auf den Antrag der Z-GmbH und Co KG vom 20.12.1990 wurde die Baugenehmigung am 18.04.1991 erteilt (GA 12).
Unter dem 24.05.1991 schrieb die S-GmbH dem Kläger u.a. wie folgt (GA 13):
nach Ablauf der Widerspruchsfrist der Baugenehmigung für das ... SB-Warenhaus in ... können wird Ihnen heute mitteilen, daß wir bezüglich des oben genannten Objektes über eine vollziehbare Baugenehmigung verfügen.
Die uns vorliegende Bestätigung des Landkreises ... hinsichtlich der einwandfreien Entstehung des erforderlichen Planungsrechtes bedeutet, daß die erteilte Baugenehmigung aus unserer Sicht ebenso unanfechtbar ist.
Nach Ausschreibung und Vergabe des Bauauftrages gehen wir heute davon aus, in etwa 8-10 Wochen mit dem Bau zu beginnen.
Die Z-GmbH und Co KG wurde am 02.10.1991 aufgrund Auflassung vom 15.12.1990 im Grundbuch eingetragen (GA 61).
Unter dem 02.01.1992 stellte der Kläger der Z-GmbH und Co KG die Provision "lt. Vertrag vom 22.10.1990" in Rechnung (GA 14). Der Rechnungsbetrag wurde mit Wertstellung vom 09.01.1992 dem Konto des Klägers gutgebracht (GA 15).
Der Kläger erklärte die Provision im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung für 1992 als Einkünfte aus gelegentlichen Vermittlungen und das Finanzamt legte sie der Einkommensbesteuerung für 1992 zugrunde.
Aufgrund einer im Jahre 1998 u.a. zur Gewerbesteuer 1995 - 1997 bei dem vom Kläger als Einzelunternehmer betriebenen gewerblichen Grundstückshandel durchgeführten Betriebsprüfung kam der Prüfer u.a. zu folgender Auffassung (BpB vom 18.01.1999 Tz. 3.01).
Der gewerbliche Grundstückshandel ist lt. BP bereits ab dem VZ 1992 gegeben. Der Gewinn aus der in 1992 erzielten Provision i.H.v ... DM ist daher den Einkünften aus Gewerbebetrieb und nicht den sonstigen Einkünften zuzuordnen.
Bereits unter dem 07.12.1998 hat das Finanzamt über die Schlußbesprechung einen Vermerk aufgenommen, der mit "Schlußbesprechung tatsächliche Verständigung" überschrieben ist und in dem es nach Rechtsausführungen wie folgt heißt (GA 16):
Die Schlußbesprechung hat am 07.12.1998 stattgefunden.
Teilnehmer für den Stpfl.: der Kläger, der Steuerberater
Teilnehmer für die Finanzverwaltung: Herr ..., Herr ... (Dienststellenleiter)
Sachverhalt:
Der Wertansatz für die Objekte ..., v.d ..., die Prozeßkostenrückstellung, Gewerbesteuerpflicht ab 1992 (Provision über ... Mio) und die Übertragung gem. § 6 b EStG wurden im Wege einer sachgerechten Schätzung ermittelt.
Auf dieser Grundlage erließ das Finanzamt den Bescheid für 1992 über den einheitlichen Gewerbesteuermeßbetrag vom 18.03.1999. Auf den mit am 19.04.1999 eingegangenem Schriftsatz für den Kläger erhobenen Einspruch (SA-Rb 1) erließ es den Änderungsbescheid vom 06.05.1999, durch den der einheitliche Gewerbesteuermeßbescheid unter Berücksichtigung der Gewerbesteuerrückstellung neu festgesetzt wurde, und wies den Einspruch im übrigen mit Einspruchsentscheidung vom 25.11.1999 (SA-Rb 61), die am gleichen Tage zur Post aufgegeben wurde (SA-Rb 62), als unbegründet zurück.
Der Kläger hat mit am 22.12.1999 eingegangenem Schriftsatz Klage erhoben (GA 3). Zur Begründung macht er geltend, das Finanzamt habe in der Festsetzung des einheitlichen Gewerbesteuermeßbetrages für 1992 zu Unrecht die im Jahre 1992 dem Kläger zugeflossene Provision berücksichtigt. Der Kläger habe - wovon auch das Finanzamt ausgehe - die Provison im Rahmen seines (mit der Provisionsvereinbarung begonnenen) gewerblichen Grundstückshandels verdient. Da der Kläger für 1992 keine Einnahmen-Überschußrechnung erstellt habe, weil er die Einkünfte nicht als gewerblich angesehen habe, seien die Einkünfte zwingend durch Bestandsvergleich zu ermitteln mit der Folge, daß nicht das Zuflußprinzip gelte, sondern die Provisionsforderung in dem Zeitpunkt zu bilanzieren gewesen sei, in dem der Anspruch entstanden und fällig gewesen sei. Das sei nach der Vereinbarung im Jahre 1991 der Fall gewesen, weil in diesem Jahr sämtliche Voraussetzungen, von denen die Entstehung des Provisionsanspruchs nach den getroffenen Vereinbarungen abhängig war, erfüllt gewesen seien. Die Baugenehmigung sei erteilt gewesen, das sei für die Vertragspartnerin bestätigt worden, und die Eigentumsumschreibung sei 1991 erfolgt.
Eine tatsächliche Verständigung, nach der die Forderung erst 1992 zu erfassen sei, sei weder getroffen worden noch hätte sie rechtlich wirksam getroffen werden können.
Das Zustandekommen einer tatsächlichen Verständigung, wie sie im Vermerk vom 07.12.1998 festgehalten worden sei, werde nicht bestritten. Die Vereinbarung habe aber nur zum Inhalt (Klagschrift Seite 5, GA 7):
1.
Der Grundstückshandel des Klägers erfüllt bereits seit 1992 die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Gewerbebetriebes.
2.
Die Provision, die dem Kläger im Jahr 1992 zugeflossen ist, ist der gewerblichen Tätigkeit des Klägers zuzuordnen. Deshalb erfüllt auch die Provision die tatbestandlichen Voraussetzungen von Einkünften aus Gewerbebetrieb.
Das Finanzamt habe aus der Vereinbarung falsche Schlüsse gezogen. Insbesondere enthalte die Vereinbarung nicht eine tatsächliche Verständigung darüber, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erfassung der Provision bei der Ermittlung des Gewinns aus Gewerbebetrieb im Jahre 1992 vorgelegen haben.
Auch eine Vereinbarung dahingehend, daß die Provision unabhängig von den tatsächlichen Verhältnissen oder gar entgegen den Rechtsfolgen, die sich aus den tatsächlichen Verhältnissen ergäben, der Gewerbeertragsermittlung für 1992 zugrunde zu legen sei, sei mit der tatsächlichen Verständigung nicht getroffen worden. Zudem wären solche Vereinbarungen unwirksam, da nach der Rechtssprechung des BFH nur tatsächliche Verständigungen nicht aber Rechtsfolgen - Änderungen zwischen Finanzbehörden und Steuerpflichtigen - wirksam vereinbart werden könnten.
Der Kläger beantragt,
den Gewerbesteuermeßbescheid 1992 vom 18.03.1999, geändert durch Bescheid vom 06.05.1999 und die Einspruchsentscheidung vom 25.11.1999 ersatzlos aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, daß die Provision aufgrund der tatsächlichen Verständigung im Streitjahr zu erfassen ist. Es entspreche dem Sinn der tatsächlichen Verständigung, daß die Beteiligten unter Aufgabe ihrer unterschiedlichen Ausgangspositionen einvernehmlich auf weitere Ermittlungen in Bezug auf den durch die tatsächliche Verständigung festgelegten Sachverhalt verzichtet hätten. Im Zeitpunkt der Schlußbesprechung hätten keinerlei Unterlagen vorgelegen, aus denen sich ergeben hätte, daß die Voraussetzung für die Entstehung, Bilanzierung und steuerliche Berücksichtigung des Anspruch bereits im Jahre 1991 vorgelegen haben. Weder der Kläger noch sein Berater hätten in der Schlußbesprechung dazu etwas gesagt. Der Kläger habe noch im Klageverfahren (im Schriftsatz vom 10.02.2000, GA 37/38) vorgetragen, daß er nicht wisse, wann die Eigentumsumschreibungen erfolgt seien (Schriftsatz vom 14.03.2000 Seite 2, GA 65). Gerade auf die Aufklärung der Zeitpunkte der Entstehungsvoraussetzung des Provisionsanspruchs sei mit der tatsächlichen Verständigung verzichtet worden. Daran müsse sich der Kläger jedenfalls nach Treu und Glauben festhalten lassen.
Die Akten (Sonderakte, Gewerbesteuerakte, Rechtsbehelfsakte und Betriebsprüfungsakte) haben vorgelegen. Ihr Inhalt ist wie der der Gerichtsakte Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen, soweit die Entscheidung darauf beruht. Insoweit wird auf den Inhalt der Akten ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Klage, gegen deren Zulässigkeit Bedenken nicht erhoben worden und auch nicht ersichtlich sind, ist begründet.
Der Kläger hat, jedenfalls seit der Provisionsvereinbarung am 22.10.1990, mit der anschließenden Vermittlung des Grundstücksgeschäfts einen gewerblichen Grundstückshandel und damit einen stehenden Gewerbebetrieb im Sinne von § 2 GewStG unterhalten. Der Betrieb unterliegt demgemäß nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer und der Gewerbeertrag ist nach § 7 GewStG der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus Gewerbebetrieb, der bei Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum, also dem Kalenderjahr (§ 14 Abs. 2 GewStG), entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist. Der Gewinn aus Gewerbebetrieb ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1, 2 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 15 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG durch Vermögensvergleich zu ermitteln, da die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 EStG nicht vorliegen, weil der Kläger keine Überschußrechnung erstellt hat.
Forderungen sind in der Bilanz auszuweisen, wenn sie bürgerlich-rechtlich entstanden sind, und wenn der Steuerpflichtige seine Leistung aus dem Vertrag, aus dem die Forderung resultiert, erbracht hat (BFH Urteile vom 27.11.1968 I 104/65, BFHE 95, 97, BStBl. II 1969, 296; vom 23.11.1995 IV R 50/94, BFHE 179, 307, BStBl. II 1996, 194 jeweils m.w.N.).
Die Provisionsforderung des Klägers ist nach § 662 Abs. 1 BGB dadurch entstanden, daß der Kläger den Grundstückskaufvertrag vermittelt hat und daß die vertraglichen Entstehungsvoraussetzungen der Provisionsforderung - die "unanfechtbare Baugenehmigung" und die " Eigentumsumschreibung aller Grundstücke" - verwirklicht worden waren.
Alle Entstehungsvoraussetzungen waren im Kalenderjahr 1991 gegeben. Die Baugenehmigung ist unter dem 18.04.1991 erteilt worden. Sie ist - wie das Schreiben der S-GmbH vom 24.05.1991 und die weitere Entwicklung zeigen - im Jahre 1991 bestandskräftig geworden. Die "Eigentumsumschreibungen" sind ausweislich des Grundbuchs sämtlich am 02.10.1991 durch Eintragung der Z-GmbH als Eigentümerin erfolgt. Damit war zugleich der Gewinn i.S. der Rechtssprechung des BFH realisiert.
Das ist auch von den seinerzeitigen Vertragsbeteiligten so beurteilt und praktiziert worden, indem der Kläger die Provision unter dem 02.01.1992 in Rechnung gestellt hat und die Z-GmbH den Rechnungsbetrag auf das Konto des Klägers überwiesen hat, auf dem der Betrag mit Wertstellung zum 09.01.1992 gutgeschrieben worden ist.
Demgemäß war die Provisionsforderung für die Festsetzung des Gewerbeertrages im Vermögensvergleich auf den 31.12.1991 zu erfassen.
Daran ändert die in dem Vermerk vom 07.12.1998 festgehaltene Vereinbarung zwischen den Beteiligten nichts. Sie bewirkt - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht, daß die Provision bei der Ermittlung des Gewerbeertrages und mithin bei der Festsetzung des einheitlichen Gewerbesteuermeßbetrages nach § 14 GewStG für den Veranlagungszeitaum 1992 zu berücksichtigen ist. Die Beteiligten haben nicht die Rechtsmacht, eine solche Rechtsfolge zu bewirken.
Anders als im Bereich des Zivilrechts - in dem die verfassungsmäßige Ordnung dem Einzelnen Vertragsfreiheit als ein Mittel zur freien Entfaltung seiner Persönlichkeit Art. 2 Abs. 1 GG in dem dort gesteckten Rahmen (BVerfGE 33, 125, 158; E 89, 214, 230ff, jeweils m.w.N.) und den natürlichen Personen auch als Ausdruck der Menschenwürde, die das Recht zur Gestaltung der eigenen Lebensverhältnisse im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung umfaßt, gewährleistet und in dem sich der Staat darauf beschränkt, mit der Zivilrechtsordnung die typisierten Vertragsgestaltungen mit typisiertem Interessenausgleich und wenigen Gestaltungsverboten und -sanktionen zur Verfügung zu stellen, und in dem er mit den staatlichen Gerichten die Durchsetzung des Rechts (einschließlich der Vollstreckung) garantiert - haben die Beteiligten im Bereich des öffentlichen Rechts Befugnisse zur Gestaltung der sie betreffenden Rechtsverhältnisse nicht von Verfassung wegen, sondern nur, wenn und soweit ein Gesetz ihnen diese Befugnis einräumt. Im Bereich des öffentlichen Rechts (zu dem das Steuerrecht als Eingriffsrecht gehört) begründet das Gesetz - anders als das Zivilrecht - unmittelbar Rechte und Pflichten, und die in diesem Bereich vom Gesetzgeber in seiner aussschließlichen Kompetenz getroffene Entscheidung über das Zusammenleben in der Gesellschaft (BVerfGE 49, 89, 126f m.w.N.) steht nicht zur Disposition des Einzelnen rechtsunterworfenen Bürgers. Es steht auch nicht zur Disposition der Verwaltung, die als vollziehende Gewalt nach Art. 20 Abs. 3 GG (wie die Rechtssprechung) "an Gesetz und Recht gebunden" ist. Für den Bereich des Steuerrechts ist diese Verpflichtung in § 85 AO dahingehend konkretisiert, daß die Finanzbehörden die Steuern "nach Maßgabe der Gesetze gleichmäßig festzusetzen und zu erheben" haben. Gesetzliche Ausnahmen von diesem Grundsatz (wie § 156 Abs. 2 AO und §§ 205ff AO), die zu Abweichungen führen können, bestätigen die Regel. Eine Regelung über die vertragliche Gestaltung des Steuerschuldverhältnisses enthält die Abgabenordnung im Gegensatz zu anderen Verwaltungsverfahrensgesetzen, (wie z.B. §§ 54 ff VwVfG und §§ 53 ff SGB X) nicht. Die Abgabenordnung verleiht mithin weder dem Kläger noch dem Beklagten die Rechtsmacht zur vertraglichen Gestaltung des zwischen ihnen bestehenden Steuerrechtsverhältnisses.
Allerdings geht der BFH in ständiger Rechtssprechung davon aus, daß die Beteiligten des Steuerrechtsverhältnisses mit bindender Wirkung eine "tatsächliche Verständigung" treffen können (BFH std. Rspr., Urteile vom 05.10.1990 III R/88, BFHE 162, 211, BStBl. 111991, 45; vom 06.02.1991 I R 13/86, BFHE 164,168, BStBl. II 1991, 673; Beschluß vom 14.09.1999 V B 77/99, BFH/NV 2000, 328).
Nach dieser Rechtssprechung können Finanzverwaltung und Steuerpflichtiger bindende tatsächliche Verständigungen unter folgenden Voraussetzungen vereinbaren (BFH-Urteil vom 31.07.1996 VIIII R 78/95, BFHE 181, 103, BStBl. II 1996, 225):
Es muß ein schwierig zu ermittelnder Sachverhalt vorliegen, wie zum Beispiel in Schätzungsfällen.
Die tatsächliche Verständigung betrifft in der Regel nur einen Ausschnitt aus dem gesamten zu beurteilenden Besteuerungssachverhalt und hat das Ziel, insoweit Unsicherheiten und Ungenauigkeiten zu beseitigen.
Die tatsächliche Verständigung darf nicht zu einem offensichtlich unzutreffenden Ergebnis führen.
Auf Seiten der Finanzbehörde muß ein Amtsträger beteiligt sein, der zur Entscheidung über die Steuerfestsetzung befugt ist.
Die Verständigung darf sich nur auf Tatsachen und nicht auf Rechtsfolgen beziehen (BFH in BFH/NV 2000, 328).
Diese Rechtsgrundsätze, die von der Rechtssprechung aus der verwaltungs- (und gerichts-) praktischen Notwendigkeit der vereinbarungsmäßigen Festlegung eines anders nicht oder jedenfalls nicht mit vertretbarem Aufwand zu ermittelnden Sachverhalts entwickelt worden sind, und die in der Praxis der Finanzverwaltungen und der Steuerpflichtigen - der Rechtssprechung folgend - ständig praktiziert werden, gelten inzwischen als richterliches Gewohnheitsrecht. Sie sind daher von den Verwaltungsbehörden und den Gerichten nach Art. 20 Abs. 3 GG als geltendes Recht anzuwenden, ohne daß es darauf ankommt, ob die Gerichte zu Beginn dieser Rechtssprechung die Kompetenz zu solcher Rechtssetzung (bzw. -entwicklung) außerhalb des Gesetzes oder gegen das Gesetz hatten. Auch die Fortentwicklung des Rechts, die Aufgabe der Gerichte ist, bedarf der Rückkoppelung an das gesetzte Recht.
Die Anwendung dieser richter- gewohnheitsrechtlichen Rechtssätze auf den vorliegenden Fall ergibt, daß die Vereinbarung zwischen den Beteiligten, wie sie im Vermerk vom 07.12.1998 festgehalten ist, keine Bindungswirkung dahingehend entfaltet, daß die Provision im Streitjahr (1992) zu erfassen ist.
Der Senat hält die Vereinbarung für formunwirksam, weil sie nicht schriftlich, sondern mündlich getroffen worden ist und nur einseitig - wenn auch unbestritten zutreffend schriftlich fixiert worden ist. Wie erwähnt muß sich die richterliche Rechtsfortbildung am geschriebenen Gesetz orientieren. Das geschriebene Recht mißt - soweit es die vertragliche Gestaltung eines Verwaltungsrechtsverhältnisses zuläßt - nur schriftlichen Vereinbarungen Bindungswirkung zu. Die abweichende vom BFH (in BFHE 181, 103) vertretende Auffassung ist - soweit ersichtlich - bisher nur einmal in der höchstrichterlichen Rechtssprechung vertreten worden. Sie gehört nicht zu dem Regelungsbestand, der richterliches Gewohnheitsrecht geworden ist. Sie bindet den Senat bei seiner Entscheidung mithin nicht. Darauf kommt es letztendlich nicht an, weil die zwischen den Beteiligten getroffenen tatsächliche Verständigung, soweit in diesem Verfahren darüber zu entscheiden ist, schon deswegen nicht bindend ist, weil die Voraussetzungen, unter denen nach den Rechtssätzen des richterlichen Gewohnheitsrechts eine tatsächliche Verständigung Bindungswirkung entfalten kann, nicht vorliegen.
Die tatsächlichen Verhältnisse, nach denen sich die Rechtsfrage entscheidet, ob die Provision bei der Feststellung des einheitlichen Gewerbesteuermeßbetrages für 1991 oder 1992 zu erfassen ist, waren keineswegs schwierig zu ermitteln. Die im Verfahren vom Kläger vorgelegten (Kopien von) Urkunden waren am 07.12.1998 längst entstanden und beim Kläger vorhanden. Die maßgeblichen Grundbucheintragungen sind am 02.10.1991 vorgenommen worden. Eine entsprechende Grundbuchauskunft oder eine entsprechende Auskunft der Erwerberin, der die Eigentumseintragung nach § 55 GBO bekannt gemacht worden ist, hätte ohne großen Arbeits- und Zeitaufwand eingeholt werden können.
Das (richtergewohnheitsrechtliche) Rechtsinstitut der tatsächlichen Verständigung ist weder bestimmt noch geeignet den Beteiligten die Rechtsmacht zu verleihen, entgegen §§ 88, 90, 93 AO, auch geringen Aufwand zur Feststellung des steuerrelevanten Sachverhalts abzubedingen.
Schließlich bezieht sich die Verständigung - so wie das Finanzamt sie interpretiert - nicht nur auf den Sachverhalt - jedenfalls kommt das in der Niederschrift nicht hinreichend zum Ausdruck - sondern darauf, daß die Besteuerung unabh ängig von tatsächlichen Sachverhalt und unabhängig davon, in welchem Jahr die Provisionsforderung nach dem Gesetz zu erfassen war, im Streitjahr erfaßt werden sollte, und damit auf eine steuerrechtliche -Rechtsfrage.
Mithin liegt eine wirksame tatsächliche Verständigung, die zur Erfassung der Provision bei der Festsetzung des einheitlichen Gewerbesteuerbetrags für das Streitjahr (1992) führt, nicht vor.
Daraus folgt - entgegen der Auffassung des Beklagten - zugleich, daß der Kl äger nicht durch Treu und Glauben verpflichtet sein kann, die Besteuerung der Provision im Veranlagungszeitraum 1992 hinzunehmen. Zwar beherrscht der Grundsatz von Treu und Glauben als allgemeines Rechtsprinzip die gesamte Rechtsordnung. Die Grundsätze von Treu und Glauben können jedoch nicht bewirken, daß eine nach Gesetz und Recht nicht zulässige und damit im Bereich des Steuerrechts nach § 85 Satz 1 AO gesetzwidrige Vereinbarung, die Rechtsfolgen einer wirksamen, gesetzmäßigen Vereinbarung entfaltet. Die Grundsätze von Treu und Glauben dienen der Durchsetzung des richtigen Rechts gegenüber dem, der sich treuwidrig auf eine formale Rechtsposition beruft. Sie führen jedenfalls im Bereich des öffentlich-rechtlichen Steuerrechtsverhältnisses nicht dazu, daß eine nach dem Gesetz nicht zulässige und mithin gesetzwidrige Vereinbarung zwischen den Beteiligten des Steuerrechtsverhältnisses das Steuerrechtsverhältnis (im Ergebnis) in der Weise verändert, wie die Beteiligten es - ohne gesetzliche Grundlage und mithin ohne entsprechende Rechtsmacht - gestalten wollten.
Darüber, ob für die Festsetzung des einheitlichen Gewerbesteuermeßbetrages für 1991 Festsetzungsverjährung eingetreten ist oder ob der Beklagte unbeschadet des Eintritts der Verjährung den Meßbetrag noch festsetzen kann, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Die Zuziehung des Bevollmächtigten war wegen der Schwierigkeiten, die sich aus der Annahme des Finanzamts, daß eine wirksame tatsächliche Verständigung vorliege, ergeben haben, notwendig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 151 Abs. 3 FGO und § 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FGO nicht vorliegen. Weder weicht das Urteil von einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs oder des Bundesverfassungsgerichts ab noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung.
Beschluß:
Der Streitwert wird auf 231.693 DM festgesetzt.
Gründe:
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 25 Abs. 2 Satz 1 und § 13 Abs. 1 GKG. Der Streitwert entspricht im Verfahren gegen die Festsetzung des einheitlichen Gewerbesteuermeßbetrages der Gewerbesteuer, die im Bescheid vom 06.05.1999 zutreffend auf 231.693 DM festgesetzt worden ist. Die Beschwerde ist gegen diesen Beschluß nicht zulässig (§ 25 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 3 GKG).
