11.10.2001 · IWW-Abrufnummer 011140
Oberlandesgericht Hamm: Urteil vom 15.09.2000 – 35 U 4/00
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT HAMM
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
35 U 4/00 OLG Hamm Verkündet am 15. September 2000
16 O 113/99 LG Bielefeld
In dem Rechtsstreit
Beklagten und Berufungsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte:
gegen
Klägerin und Berufungsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
hat der 35. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Züllighoven und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Köhler und Jellentrup
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. November 1999 verkündete Urteil der VII. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, das 4 % Zinsen nicht auf 15.998,05 DM, sondern auf 13.902,30 DM zu zahlen sind.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Es beschwert die Beklagte um weniger als 60.000,00 DM.
Entscheidungsgründe:
(abgekürzte Fassung gemäß § 543 I ZPO)
Die Berufung der Beklagten, mit der diese sich dagegen wehrt, daß sie verurteilt worden ist, an die Klägerin für zwei Geschäfte restliche Provision zu zahlen, ist zulässig, aber nicht begründet.
1.
Der Anspruch der Klägerin auf die verlangte Provision folgt aus der Regelung in § 10 des Handelsvertretervertrages in dem bestimmt ist, daß die Provision 9 % des Kaufpreises der vom Handelsvertreter vermittelten Immobilie beträgt. Da die Beklagte bisher nur eine Provision in Höhe von 4,5 %, also in Höhe des hälftigen Betrages gezahlt hat, ist sie verpflichtet, den noch ausstehenden Teil der Provision an die Klägerin zu zahlen.
a)
Ein Anspruch der Klägerin auf die Zahlung der vollen Provision würde nur dann nicht bestehen, wenn die Beklagte hätte beweisen können, daß mit der Klägerin abweichend vom schriftlichen Vertrag die Zahlung einer geringeren Provision vereinbart worden ist. Diesen Nachweis hat die Beklagte nicht führen können. Eine Urkunde, also hier der Vertrag, hat die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Deshalb trägt die Partei, die sich ? wie die Beklagte ? auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruht, die Beweislast für diese Tatsache (BGH NJW 2000, 1702, 1703). Dabei ist der Beweis nicht ausreichend, daß während der Vorverhandlungen Einigkeit über einen bestimmten Punkt bestanden hat. Es muß vielmehr nachgewiesen werden, daß die Parteien die Abrede auch noch bei Errichtung der Urkunde wollten (Palandt/Heinrich, § 125, Rn. 15). Die Beweislast für die behauptete abweichende Vereinbarung obliegt der Beklagten weiter wegen der Schriftformklausel in § 12 des Vertrages. Der Formzwang kann zwar formlos aufgehoben werden. Wer sich aber auf eine Vertragsänderung beruft, die nicht in der vereinbarten Form vollzogen worden ist, muß die Vertragsänderung und die Aufhebung der Form beweisen (Palandt/Heinrichs, § 125, Rn. 14 a).
b)
Mit dem Vortrag, diese Grundsätze fänden hier keine Anwendung, weil die von der Beklagten behauptete Regelung vom Vertrag inhaltlich abweiche und nach dessen Wortlaut sogar ausdrücklich zugelassen werde, dringt die Beklagte nicht durch. In § 10 Satz 2 des Handelsvertretervertrages heißt es, daß eine gesonderte Vereinbarung über die abweichende Provisionshöhe zu treffen ist, wenn die Beklagte im Einzelfall für bestimmte Objekte weniger als eine Provision von 9 % zahlen will. Eine solche objektbezogene Einzelfallvereinbarung wird von der Beklagten selbst nicht behauptet. Sie trägt vor, für die Anfangszeit sei eine Provisionshalbierung für eine noch nicht genau festgelegte Zahl von Objekten vereinbart worden. Letztlich sollte es nach der behaupteten Regelung der Beklagten überlassen bleiben zu bestimmen, von wann an die volle Provision gezahlt wurde, ob bereits für das vierte oder erst für das sechste von der Klägerin vermittelte Geschäft. Maßgeblich sollte der Zeitpunkt sein, zu dem die Klägerin ? aus der Sicht der Beklagten ? so erfahren sein würde, daß sie selbständig arbeiten konnte. Die Zahlung der vollen Provision sollte also auf einen in der Zukunft liegenden noch unbestimmten Zeitpunkt verschoben werden. Eine derartige Regelung beinhaltet aber eine Änderung der grundsätzlichen Provisionsvereinbarung und es handelt sich nicht um einen Fall im Sinne des § 10 S. 1 des Handelsvertretervertrages.
c)
Die Behauptung der Beklagten über eine vom schriftlichen Vertrag abweichende mündlich getroffene Vereinbarung ist zwar vom Zeugen ... bestätigt worden. Dessen Aussage reicht aber zum Beweis nicht aus, weil Zweifel an der Richtigkeit der Aussage bestehen. Wenn es tatsächlich so ist, wie von der Beklagten behauptet und auch vom Zeugen bekundet, daß neue hauptberuflich eingestellte Handelsvertreter regelmäßig für die ersten drei bis sechs Geschäfte nur die halbe Provision, also eine Provision in Höhe von 4,5 % statt 9 % erhalten, ist es unverständlich, weshalb diese generelle und für alle Fälle geltende Regelung nicht ihren Niederschlag im Wortlaut des schriftlichen Vertrages gefunden hat. Das ist um so weniger nachvollziehbar, weil die Beklagte und auch der für das Aushandeln des Handelvertretervertrages zuständige Zeuge in seiner Eigenschaft als Bezirksdirektor, dieser Regelung große Bedeutung zugemessen hat. Der Zeuge hat nämlich ausgesagt, daß er nicht nur bei dem Vorstellungsgespräch, sondern auch bei dem später mit der Klägerin geführten Einzelgesprächen, sowie erneut bei der Vertragsunterzeichnung und schließlich noch einmal vor jedem einzelnen Geschäft auf die Provisionsvereinbarung hingewiesen hat. Zweifel an der Aussage bestehen weiter deshalb, weil aufgrund der Aussage des Zeugen ... in der zweiten Instanz der Eindruck entsteht, als sei die von der Beklagten behauptete Provisionsvereinbarung ständiger Gesprächsgegenstand gewesen. Wenn tatsächlich vor und bei Unterzeichnung des Vertrages mehrfach auf die Provisionsregelung hingewiesen worden ist, die Klägerin dieser Vereinbarung zugestimmt hat, wie es der Zeuge ausgesagt hat, so ist es unverständlich, weshalb anläßlich der beiden von der Klägerin vermittelten Geschäften erneut diese Frage noch einmal aufgegriffen worden sein soll, obwohl die Provisionsregelung doch eindeutig feststand. Außerdem ist es, wenn die Provisionsregelung von so zentraler Bedeutung war, daß der Zeuge Riekers bei seiner Vernehmung durch das Landgericht auf die Einzelheiten dieser Vereinbarung nicht eingegangen ist. Er will, nach seiner Aussage vor dem Senat, diese Frage von sich aus nicht angesprochen haben, weil sie für ihn selbstverständlich gewesen sei. In Widerspruch zu dieser Erklärung war aber dem Zeugen ... bei seiner Vernehmung durch das Landgericht bekannt, daß es gerade für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidend auf die Provisionsvereinbarung angekommen ist. Der Zeuge ... war über die Streitfrage informiert, denn er ist, wie er bei seiner Vernehmung durch den Senat ausgesagt hat, schon vor dem Rechtsstreit von seinem Vorgesetzten, dem Zeugen Brand, auf die für den Rechtsstreit maßgeblichen Fragen angesprochen worden. Zweifel an der Aussage des Zeugen ... sind weiter deshalb begründet, weil seine Aussage zu der Frage, wie es vor den einzelnen Geschäften noch einmal zur Bestätigung der Provisionsvereinbarung gekommen ist, in sich nicht nachvollziehbar ist. Der Zeuge will der Klägerin vor dem Geschäft mit dem Kunden .../... gesagt haben, eigentlich müsse er eine neue Provisionsregelung mit ihr treffen, wenn er wegen seines falsch geparkten Pkws mehrere Tausend DM zahlen müsse. Kosten, die durch das falsche Parken des Pkws des Zeugen angefallen waren, waren eindeutig allein Sache des Zeugen. Weshalb die Klägerin sich an diesen Kosten hätte beteiligen sollen, ist nicht verständlich, umso weniger die Darstellung des Zeugen, die Klägerin habe es als großzügig bezeichnet, daß er darauf verzichtet habe, sie an den Kosten des Falschparkens zu beteiligen. Die Darstellung, mit welcher der Zeuge begründen will, warum er vor dem Geschäft .../... mit der Klägerin noch einmal über die Provision gesprochen hat, ist in sich nicht stimmig und damit auch insgesamt die Bekundung, bei dieser Gelegenheit sei ausdrücklich noch einmal über das Geschäft gesprochen worden.
Nicht glaubhaft ist auch die Darstellung des Zeugen, wie es anläßlich des Geschäfts ... noch einmal dazu gekommen ist, daß über die Provision von 4,5 % gesprochen worden ist. Die Klägerin soll, so der Zeuge ..., gefragt haben, ob es bei den 4,5 % Provision bleibe, wenn ein weiterer Handelsvertreter für dieses Geschäft zugezogen werde, nämlich der Zeuge Wedel. Zu dieser Frage bestand aber für die Klägerin überhaupt keine Veranlassung, weil die Beklagte selbst nicht behauptet, daß der Klägerin mitgeteilt worden sei, bei der Mitarbeit eines dritten Handelsvertreters müsse sie mit einer anderen Aufteilung der Provision rechnen.
Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage bestehen weiterhin deshalb, weil die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits mehrfach ihren Sachvortrag gewechselt hat. In der ersten Instanz hat sie zunächst behauptet, die Klägerin habe mit dem Zeugen ... und ... im Einzelfall eine Provisionsteilung vereinbart. Später hat die Beklagte vor dem Landgericht vorgetragen, die Vereinbarung sei zwischen dem Zeugen ... und der Klägerin für die Anfangszeit getroffen worden. In der zweiten Instanz hat die Beklagte ihren Sachvortrag wiederum gewechselt und zunächst behauptet, es seien Einzelfallvereinbarungen über die hälftige Provision getroffen worden, und zwar beide zwischen der Klägerin und dem Zeugen .... Im Verlauf der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte den Sachvortrag noch einmal umgestellt und nunmehr vorgetragen, es sei immer wieder und auch anläßlich der Unterzeichnung des Vertrages mit der Klägerin die Zahlung der hälftigen Provision für die ersten drei bis fünf Geschäfte vereinbart worden. Da es der Beklagten bekannt, war daß es in diesem Rechtsstreit um die Provisionsvereinbarung geht und da sie über ihren Mitarbeiter, den Zeugen ..., bereits vor dem Rechtsstreit bei dem Zeugen ... Informationen über den Ablauf der Gespräche eingeholt hatte, ist es nicht verständlich, weshalb von der Beklagten nicht von Anfang an zum Ablauf des Geschehens so vorgetragen worden ist, wie zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Der ständige Wechsel des Sachvortrags wirft die Frage auf, ob die Beklagte ihren Sachvortrag nicht jeweils so anpaßt, wie es ihr im Verlauf des Rechtsstreits günstig erscheint.
Schließlich bestehen auch Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen .... Er ist ersichtlich an dem Ausgang des Rechtsstreits interessiert. Seine Aufgabe als Bezirksdirektor der Beklagten war es nämlich, die Provisionsvereinbarung mit der Klägerin zu treffen. Es liegt nahe, daß der Zeuge ... Nachteile durch die Beklagte befürchtet, wenn er es versäumt haben sollte, eine derartige Regelung zu vereinbaren. Hinzu kommt, daß der Zeuge bei einem der von der Klägerin vermittelten Geschäfte die halbe Provision erhalten hat und er damit rechnen muß, daß die Beklagten diese Provisionszahlungen von ihm zurückverlangt, wenn die Klägerin ihrerseits in dem Rechtsstreit obsiegen wird und die Beklagte somit die volle Provision an die Klägerin zahlen muß.
2.
Für die Beklagte spricht auch nicht die Tatsache, daß sie der Klägerin je einen Entwurf der von dieser an die Beklagte zu stellenden Rechnung übergeben hat, welche die Klägerin nach der Unterzeichnung zurückgesandt hat, wobei die Rechnungen sich nur über die Hälfte der Provision verhalten.
In dem Überreichen der Rechnungen ist, entgegen der Ansicht der Beklagten kein Angebot der Klägerin zum Abschluß einer Provisionsvereinbarung zu sehen. Mit der Rechnung erklärt der Gläubiger nur, wieviel er auf der Grundlage des bestehenden Vertrages als Vergütung verlangt. Die Rechnung für sich enthält somit kein Angebot zur Neuregelung der vereinbarten Vergütung.
In der Übergabe der Rechnung liegt auch kein negatives Anerkenntnis bezüglich der anderen Provisionshälfte. An ein solches negatives Anerkenntnis sind hohe Anforderungen zu stellen. Die Erklärung des Gläubigers muß aus der Sicht des Schuldners eindeutig als Verzichtserklärung zu verstehen sein. Das ist hier nicht der Fall. Zu berücksichtigen ist, daß im Handelsvertreterrecht nicht der Handelsvertreter, sondern der Unternehmer verpflichtet ist, abzurechnen (§ 87 c HGB). Dieses Recht ist unabdingbar. Vor einer solchen vertragsgemäßen Abrechnung durch die Beklagten hatte die Klägerin keine Veranlassung, auf Teile ihrer Provision zu verzichten. Die Abrechnung der Beklagten kann nicht in dem von ihr an die Klägerin gesandten Rechnungsentwurf gesehen werden, denn nach der Regelung in § 9 Abs. 3 des Handelsvertretervertrages, sollte die Abrechnung nicht von der Beklagten, sondern für diese durch die Jugendsparberatung erfolgen, wie das auch später geschehen ist.
Daß die Klägerin die Rechnung über die halbe Provision unterzeichnet und an die Beklagte gesandt hat, ist nicht einmal ein Indiz für den Vortrag der Beklagten. Die Klägerin konnte davon ausgehen, daß sie noch eine weitere Hälfte der Provision berechnen durfte, und zwar nach der im Vertrag vorgesehenen Abrechnung des Geschäfts durch die Jugendsparberatung. Im Übrigen ist es häufig so, daß ein Handelsvertreter falsche Abrechnungen des Unternehmers zunächst nicht rügt, weil er Streit mit dem Unternehmer vermeiden will. Darin ist aber noch kein Verzicht auf Ansprüche zu sehen.
3.
Der Beklagten ist zuzugeben, daß die beiden Schreiben der Klägerin bzw. der Gewerkschaft HBV vom 23.12.1996 und vom 18.09.1997 darauf hindeuten, daß sie selbst im Falle nicht an eine die Hälfte übersteigende Provisionsforderung gedacht hat. Das ist aber allenfalls ein Indiz für einen vom Vertrag abweichende Vereinbarung im Fall ..., denn es kommt nicht auf den Glauben der Klägerin an, sondern darauf, was tatsächlich zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Möglicherweise hat die Klägerin sich auch durch die beiden Rechnungen in einer ungünstigen Position gesehen und deshalb in der Vorkorrespondenz nicht diesen Teil der Provision bestanden. Wegen der erheblichen Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen ..., reicht dieses schwache Indiz zum Beweis für die Behauptung der Beklagten aber nicht aus.
4.
Die in § 10 des schriftlichen Handelsvertretervertrages getroffene Provisionsregelung gilt auch, soweit die Klägerin im Fall .../... schon vor Abschluß des schriftlichen Vertrages tätig geworden ist. Wird am Anfang eines Vertragsverhältnisses, wenn auch einige Wochen nach dessen Beginn, wie von Anfang an vorgesehen, ein schriftlicher Vertrag unterzeichnet, dann kann es nicht zweifelhaft sein, daß diese Regelung auch von Anfang an gelten soll. Für die Annahme, daß die Parteien gewollt haben, daß die ersten Wochen der Tätigkeit der Klägerin auf einer abweichenden vertraglichen Grundlage abgewickelt werden sollten, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Es ist nicht vorstellbar, daß die Parteien gewollt haben, daß für die vertraglichen Beziehungen zunächst das Gesetz gelten sollte, und erst nach einigen Wochen der sorgfältig ausgearbeitete Standardvertrag.
5.
Die Beklagte meint, der Klägerin stehe der geltend gemachte Provisionsanspruch nicht zu, weil sie die Verträge nicht vermittelt habe. Unstreitig ist aber, daß sie den Kontakt zu den Kunden hergestellt hat. Das genügt. Der Provisionsanspruch gemäß § 87 HGB ist nämlich schon dann begründet, wenn der Vertragsschluß auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen ist. Der Handelsvertreter muß, um ein Provisionsanspruch zu erlangen, nicht das Geschäft im Rechtssinne vermitteln. Es genügt jede Mitursächlichkeit, also auch das Herbeiführen des Kontakts mit dem Kunden, wie das hier unstreitig durch die Klägerin geschehen ist.
6.
Die Beklagte hat auch keinen Anspruch auf den Beitrag der Klägerin zum Mitarbeitersozialfond, so daß sie den Betrag von 10,00 DM nicht mit dem Provisionsanspruch der Klägerin verrechnen darf. Den Mitarbeitersozialfond gibt es nur bei der Jugendsparberatung. Hier geht es aber nicht um Provisionsansprüche im Vertragsverhältnis der Klägerin zur Jugendsparberatung, sondern im Verhältnis zur Beklagten. Dieser steht daher der verrechnete Beitrag nicht zu.
7.
Bezüglich des Urteilsausspruchs über die Zinsen war die Entscheidung des Landgerichts gemäß § 319 ZPO zu berichtigen. Das Urteil ist nämlich bezüglich der zu verzinsenden Summe offenbar unrichtig. Die Klägerin hat mit dem Schriftsatz vom 11.12.1998 die Zahlung von 15.998,05 DM nebst 4 % Zinsen auf den Nettobetrag verlangt. Mit Nettobetrag gemeint war offensichtlich die Hauptsumme ohne Mehrwertsteuer. In seinem Tatbestand hat das Landgericht den Antrag der Klägerin folgerichtig auch dahin dargestellt, daß 4 % Zinsen auf 13.902,30 DM begehrt werden. In seinen Gründen hat das Landgericht gemeint, die Beklagte befinde sich mit 13.902,30 DM in Verzug. Zuerkannt hat das Landgericht dagegen Zinsen auf die Bruttosumme. Dabei handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit, wie aus dem Klageantrag und aus den Entscheidungsgründen des Urteils zu ersehen ist.
8.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
