13.12.2006 · IWW-Abrufnummer 063620
Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 14.10.2005 – 18 U 2297/04
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Dresden
Aktenzeichen: 18 U 2297/04
1 O 293/03 LG Görlitz
Verkündet am 14.10.2005
IM NAMEN DES VOLKES
ENDURTEIL
In dem Rechtsstreit XXX
wegen Werklohnforderung
hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2005 durch
Richterin am Oberlandesgericht Luderer,
Richterin am Oberlandesgericht Bürkel und
Richterin am Landgericht Flury
für Recht erkannt:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Landgerichts Görlitz vom 26.10.2004 - Az.: 1 O 293/03 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 57.393,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens jedoch 13,5 %, aus 26.095,74 EUR seit dem 13.01.2003 sowie aus weiteren 31.298,16 EUR seit dem 28.01.2003 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage, soweit sie Werklohnansprüche hinsichtlich des Bauvorhabens B in W betrifft, abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 23 %, die Beklagten gesamtschuldnerisch 77 % zu tragen.
Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz bleibt dem dort zu erlassenden Schlussurteil vorbehalten.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss:
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 74.033,93 EUR.
G r ü n d e :
A
Die Klägerin begehrt mit der Klage restlichen Werklohn für die Ausführung von Bauarbeiten sowie die Vergütung von Planungsleistungen. Wegen des Werklohnanspruchs hat das Landgericht Görlitz ein Teilurteil erlassen, welches Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.
Die Beklagten sind Eigentümer des mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks B in W . In der 9. KW 2002 beauftragten sie die Klägerin, bei der Sanierung des Wohnhauses die Gewerke Fußboden- und Trockenbau, Elektroinstallation, Maurerarbeiten, Dachdeckerarbeiten, Gerüstbauarbeiten und Zimmererarbeiten auszuführen, zu denen anhand von Leistungsverzeichnissen erstellte Angebote anderer Unternehmen vorlagen. Bis Dezember 2002 führte die Klägerin Leistungen dieser Gewerke aus. Auf Abschlagsrechnungen vom 10.04.2002 über 34 800,00 EUR (Bl. 154 dA), 22.05.2002 über 29 000,00 EUR (Bl. 153 dA) und 19.06.2002 über 23 200,00 EUR (Bl. 152 dA) zahlten die Beklagten insgesamt 85 260,00 EUR. Eine weitere Abschlagsrechnung vom 22.07.2002 über 29 000,00 EUR beglichen die Beklagten nicht. Im Dezember 2002 legte die Klägerin getrennt nach den Gewerken Schlussrechnungen über insgesamt 160 510,22 EUR (Bl. 8-15 dA), erhielt jedoch keine weiteren Zahlungen von den Beklagten. Am 13.01.2003 teilte der Beklagte zu 1. dem Gesellschafter L der Klägerin, der für die Klägerin gehandelt hatte, mit, dass er auf eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin keinen Wert mehr lege und die noch ausstehenden Arbeiten in eigener Regie durchführen werde. Am 27.01.2002 lehnte er jegliche weitere Zahlung ab. Mit Schreiben vom 28.01.2003 (Anlage 1 zum Terminsprotokoll vom 27.04.2005, Bl. 282 d. A.) wurde der Klägerin Hausverbot erteilt.
Die Klägerin hat behauptet, ihr Gesellschafter L habe den Beklagten in einem Gespräch in der 9. KW 2002 mitgeteilt, dass die Leistungsverzeichnisse nicht andeutungsweise ca. 60 % der erforderlichen Arbeiten erfassten. Man habe vereinbart, dass die Klägerin freie Hand bekomme, die Arbeiten durchzuführen, die zusätzlich notwendigen Leistungen anzuzeigen und mit dem eigenen Bautrupp des Beklagten zu 1. vor Ort abzustimmen, wer welche Tätigkeiten durchführe. Diese hätten zu einem ortsüblichen Preis oder nach konkret festgelegter Vergütung bezahlt werden sollen. Die in den Leistungsverzeichnissen aufgeführten Arbeiten hätten nach den in den Angeboten enthaltenen Einheitspreisen abzüglich 3 % Objektrabatt sowie 2 % Skonto bei Zahlung binnen fünf Tagen bezahlt werden sollen. Aufmaßblätter hätten nicht gefertigt werden sollen. Die ausgeführten, nicht in den Leistungsverzeichnissen enthaltenen Arbeiten seien jeweils entweder mit Herrn K , dem Vertreter des Beklagten zu 1. vor Ort, oder mit diesem persönlich durch den damaligen Mitarbeiter der Klägerin, J , abgestimmt worden, soweit der Beklagte zu 1. dies nicht mit L persönlich abgesprochen habe.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 74 333,93 EUR nebst 13,5 % Zinsen gem. § 247 BGB aus 36 808,18 EUR seit dem 13.01.2003, aus 33 409,55 EUR seit dem 28.01.2003 und aus 3 816,20 EUR seit dem 31.01.2003 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben vorgetragen, L habe angeboten, dass die Klägerin, die dringend Aufträge für ihre Liquidität benötigt habe, die vorliegenden Angebote um 4 % unterbieten und 3 % Skonto gewähren werde. Der Beklagte zu 1. habe L sodann die von anderen Unternehmern vorliegenden Angebote (Anlage B 2, Bl. 72-102 dA) übersandt. Daraufhin habe L die Ausführung zu o. g. Bedingungen zugesagt. Ihm sei ein Bauvertrag (Anlage B 3, Bl. 103 ff. dA) übersandt worden, in welchem ein Festpreis von 84 056,14 EUR brutto und die Anwendung der VOB/B vereinbart worden seien. Ohne den Bauvertrag gegenzuzeichnen, habe die Klägerin mit der Ausführung des Objektes begonnen.
Die Beklagten haben gerügt, die Schlussrechnungen seien nicht prüffähig, da keine Aufmaße beigefügt seien und die nicht ausgeführten Leistungen nicht abgegrenzt seien. Bei dem Gewerk Elektro seien insbesondere die Positionen 1.7, 2.8, 3.7, 4 und 13 der Rechnung nicht ausgeführt worden. Zudem wichen dort die angegebenen Mengen vom Ist-Zustand ab. Die bei den Trockenbauarbeiten abgerechneten Zusatzleistungen seien nicht nachvollziehbar. Insbesondere seien die abgerechneten Stunden für die Ausgleichsschüttung unrealistisch. Die unter Pos. 39.1.2 genannte Ausgleichsschüttung sei nicht stärker als 10 mm eingebracht worden.
Weiter haben sie behauptet, die Gerüstarbeiten seien mangelhaft gewesen, da nicht wie vereinbart vierseitig, sondern nur zweiseitig eingerüstet worden sei. Am 12.09.2002 habe zudem die Bauberufsgenossenschaft das Gerüst wegen Mängeln gesperrt. Die Dacharbeiten seien mangelhaft, weshalb sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mangelbeseitigungskosten, die 33 030,00 EUR betrügen, geltend mache.
Das Landgericht Görlitz hat durch Teilurteil vom 26.10.2004, auf das wegen der erstinstanzlichen Feststellungen im Übrigen verwiesen wird, die Werklohnklage abgewiesen, da es nach Vernehmung des Zeugen L nicht davon überzeugt war, dass eine Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart war. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie meint, die Beklagten hätten eine Pauschalpreisvereinbarung nicht substantiiert vorgetragen, weshalb ihr selbst nicht die Beweislast für einen Einheitspreisvertrag oblegen habe. Das Gericht habe bei seiner Würdigung unberücksichtigt gelassen, dass der von den Beklagten vorgelegte Vertragsentwurf unstimmig sei und die Beklagten bereits mehr als den angeblichen Festpreis bezahlt hätten. Auch habe die Beklagtenseite zu dem vom Teilurteil nicht erfassten Klageanspruch falsch vorgetragen. Darüber hinaus habe das Gericht, wenn es den Zeugen L nicht für glaubwürdig gehalten habe, weitere Beweisangebote nicht übergehen dürfen.
Sie beantragt nach teilweiser Berufungsrücknahme zuletzt,
die Beklagten als Gesamtschuldner unter Abänderung des Urteils des LG Görlitz vom 26.10.2004 zum Aktenzeichen 1 0 293/03 zu verurteilen, an die Klägerin 69 236,75 EUR nebst 13,5 % Zinsen gem. § 247 BGB aus 33 685,00 EUR seit dem 13.01.2003, aus 31 735,55 EUR seit dem 28.01.2003 und aus 3 816,20 EUR seit dem 31.01.2003 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angegriffene Entscheidung und sind der Auffassung, die Klägerin habe zur Vereinbarung von Einheitspreisen nicht ausreichend vorgetragen. Die Rechnungen seien nach Mengen und Massen zu bestreiten, da ohne Aufmaße nicht nachvollzogen werden könne, wo diese eingebaut worden seien. Wegen der Mängel werde nunmehr ein Vorschuss für Ersatzvornahmekosten verlangt.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L , D , J und D . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 27.04.2005, 27.07.2005 und 07.09.2005 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens verweist der Senat auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eben genannten Protokolle der mündlichen Verhandlungen. Die Beklagten haben unter dem 07.10.2005 einen weiteren Schriftsatz zu den Akten gereicht.
B
Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif, § 300 Abs. 1 ZPO.
Das neue Vorbringen mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 07.10.2005 gibt, insbesondere weil die Parteien ausreichend Gelegenheit hatten, das Beweisergebnis im Anschluss an die Beweisaufnahmen vor dem Senat im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu erörtern, keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen Verhandlung, § 156 ZPO, und bleibt daher unberücksichtigt, § 296 a ZPO.
C
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in weiten Teilen Erfolg. Ihr steht ein Werklohnanspruch in Höhe von 57.393,90 EUR zu.
I.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass zwischen den Parteien vereinbart war, die Werkleistungen nach den Einheitspreisen mit 3 % Objektrabatt und 2 % Skonto zu vergüten, die in den der Klägerin übergebenen Angeboten anderer Firmen ausgewiesen waren, und darüber hinausgehende Arbeiten nach Absprache vor Ort auszuführen und ortsüblich zu vergüten.
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin zur Preisvereinbarung hinreichend substantiiert vorgetragen, so dass der dazu angebotene Beweis zu erheben war. Der Zeitpunkt der Auftragserteilung wurde auf die 9. Kalenderwoche datiert, der Zeuge L und der Beklagte zu 1) wurden als Beteiligte benannt. Der Inhalt einschließlich der Einheitspreise ergibt sich aus den vorgelegten Leistungsverzeichnissen und der Benennung eines 3%igen Rabatts sowie 2 % Skonto. Auch ist dargelegt, dass zusätzliche notwendige Arbeiten nach Absprache vor Ort ausgeführt und entweder zu ortsüblichen oder nach festzulegenden Preisen vergütet werden sollten. Dem Vortrag ist zu entnehmen, dass die ausgeführten und abgerechneten Zusatzleistungen auf entsprechenden Absprachen beruhten. Nachdem die Klägerin insoweit nicht vorbringt, dass hierfür eine gesonderte Vergütung vereinbart wurde, ist ihre Darlegung dahin zu verstehen, dass es eine solche nicht gab und deshalb auf das übliche Entgelt zurückgegriffen werden sollte.
2. Der Senat schenkt der den Klägervortrag bestätigenden Aussage des Zeugen L Glauben. Wegen des Inhalts seiner Ausführungen wird auf das Protokoll vom 27.04.2005, Seite 7 bis 14 (Bl. 266-273 d. A.) Bezug genommen. Die Schilderung war in sich schlüssig und widerspruchsfrei, wobei der Zeuge bei seiner Vernehmung unbefangen und offen wirkte und sich ersichtlich um eine seiner Erinnerung entsprechende Darstellung bemühte. Konnte er sich an etwas nicht mehr erinnern, räumte er dies freimütig ein. Diese Umstände lassen keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen aufkommen, obwohl dieser als Gesellschafter der Klägerin ein (großes) Eigeninteresse am Erfolg der Klage haben mag.
Seine Schilderung erscheint auch nicht unglaubhaft. Da der Leistungsumfang vor Ort abgestimmt und der ortsübliche Werklohn gezahlt werden sollte, war den Bauherren nicht etwa die Kontrolle entzogen und die Vergütung nicht in das Belieben des Unternehmers gestellt. Das Fehlen von Schriftstücken mag zwar nicht dem Üblichen entsprechen, spricht aber nicht im höheren Maße gegen die von dem Zeugen beschriebene Handhabung als gegen die von den Beklagten behauptete Pauschalpreisabrede. Zudem stellen die Beklagten nicht in Abrede, dass die Klägerin mehr als die in den zugrunde gelegten Angeboten genannten Leistungen erbracht hat, erläutern jedoch nicht, wie anders als von der Klägerin vorgetragen diese entlohnt werden sollten. Vielmehr hat der Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2005, gemäß § 141 Abs. 3 ZPO angehört, selbst angegeben, dass Mehrleistungen nach Aufmaß abgerechnet werden sollten.
3. Die Beklagten haben den vom Senat als erwiesen angesehenen Vortrag der Klägerin nicht widerlegen können. Ihre Behauptung, es habe eine Pauschalpreisvereinbarung gegeben, ist weder hinreichend substantiiert noch schlüssig. So bleibt unklar, wie es zu einer Einigung über einen Festpreis gekommen sein soll, nachdem die Klägerin den von den Beklagten als Anlage B 3 (Bl. 103 ff. d. A.) vorgelegten Bauvertrag nicht unterschrieb. Die Preisbildung in diesem Vertragsentwurf ist zudem nicht nachvollziehbar, da die für die einzelnen Gewerke genannten Beträge nicht mit denen der unstreitig den Vertragsverhandlungen zugrunde gelegten Angebote korrespondieren, überwiegend sogar höher liegen als diese, obwohl sie durch einen Nachlass von den Angebotssummen zustande gekommen sein sollen. Unter diesen Umständen war weder die angebotene Parteivernehmung des Beklagten zu 1), hinsichtlich derer die Klägerin bereits in erster Instanz die Zustimmung verweigert hat, §§ 447, 448 ZPO, veranlasst noch dessen Anhörung gemäß § 141 Abs. 3 ZPO geboten.
II.
Die Fälligkeit der Klageforderung scheitert nicht daran, dass die Rechnungen nicht prüffähig sind, insbesondere keine Aufmaße vorgelegt wurden.
Eine Pflicht zur prüfbaren Abrechnung ergibt sich vorliegend nicht aus § 14 VOB/B, da deren Geltung nicht vereinbart wurde. Zwar wurde auf sie im Bauvertrag Anlage B 3 Bezug genommen, doch wurde diese Vertragsurkunde von keiner der Parteien unterzeichnet. Es ist nicht einmal bewiesen, dass die Klägerin den Entwurf jemals erhielt. Sein Inhalt kann daher nicht als Vertragsgegenstand angenommen werden.
Das somit allein anzuwendende BGB kennt jedoch keine Pflicht, prüffähige Rechnungen zu stellen. Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob bei einem BGB-Bauvertrag die Fälligkeit des Werklohns auch von der Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung abhängig ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1368 ff.; OLG Celle NJW 1986, 327 m.w.N.). Der BGH hat dies für die Frage der Verjährung verneint (vgl. BGHZ 79, 176) und in weiteren Entscheidungen anklingen lassen, dass eine Schlussrechnung generell keine Voraussetzung der Fälligkeit der endgültigen Vergütung beim BGB-Werkvertrag darstellt (vgl. BGH BauR 2002, 938; BauR 2004, 316). Tatsächlich spricht nichts dafür, die Fälligkeit je nach der Rechtsfolge, die sich aus ihr ergibt, unterschiedlich zu beurteilen. Der Wortlaut von § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB gibt für ein Erfordernis der prüfbaren Abrechnung nichts her. Auch besteht keine Notwendigkeit für eine solche Fälligkeitsvoraussetzung, da der Werkunternehmer spätestens im Prozess seinen Anspruch schlüssig darlegen und - soweit bestritten - beweisen muss.
Eine Pflicht zur prüfbaren Abrechnung ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass der Werkvertrag vorzeitig beendet wurde, da die Klägerin nur tatsächlich erbrachte Leistungen vergütet haben will. Daher muss sie auch nicht die nicht erbrachten Leistungen abgrenzen und ersparte Aufwendungen anrechnen.
Auch ist nicht ersichtlich, dass aufgrund vertraglicher Vereinbarung die Klägerin zur prüfbaren Abrechnung verpflichtet war. Zwar sollte sich die Vergütung nach den tatsächlich ausgeführten Massen und Mengen bestimmen. Entsprechend ist auch die Berechnung in den Schlussrechnungen erfolgt, allerdings ohne Aufmaßblätter. Wurden aber die einzelnen Leistungen stets vor Ort mit dem Beklagten zu 1), der einen eigenen Bautrupp auf der Baustelle hatte, abgestimmt, muss den Beklagten selbst bekannt sein, wo welche Arbeiten ausgeführt wurden, so dass eine Nachprüfung der Rechnung auch ohne Aufmaßblätter erfolgen konnte. Soweit sie sich in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.10.2005 darauf berufen haben, dass die Klägerin unter dem 17.09.2003 vorgetragen habe, es sei eine Bezahlung "nach Aufmaß" vereinbart gewesen, lassen sie unberücksichtigt, dass nach dem weitergehenden Vorbringen der Klägerin "nach Abschluss" keine "Aufmaßblätter zu fertigen" waren. Auch die Beweisaufnahme hat im Übrigen nicht ergeben, dass die Vorlage von Aufmaßen als Fälligkeitsvoraussetzung vereinbart gewesen wäre.
Allein aus dem Umstand, dass Abschlagszahlungen vereinbart und geleistet wurden, ergibt sich ebenfalls keine Notwendigkeit der prüffähigen Schlussrechnung. Die von den Beklagten hierfür angeführte Entscheidung des BGH in BauR 2002, 938 besagt nur, dass der Auftraggeber Rechenschaft darüber ablegen muss, ob ihm die erhaltenen Abschlagszahlungen als Vergütung letztlich zustehen. Dies aber hat die Klägerin getan, indem sie ihre Vergütungsansprüche dargelegt hat.
Schließlich können die Beklagten mit dem Einwand der fehlenden Prüfbarkeit schon nach Treu und Glauben nicht gehört werden, weil sie nicht binnen zwei Monaten nach Erhalt der Schlussrechnungen konkrete Rügen gegen deren Prüffähigkeit vorgebracht haben (vgl. BGH BauR 2004, 316).
III.
Die Beklagten haben nur einige Positionen der streitgegenständlichen Rechnungen wirksam bestritten (unten 1.). Zu den streitigen Ansprüchen ist der Klägerin der Beweis nur teilweise gelungen (unten 2. bis 7.).
1. Die Beklagten haben erstmals in der Berufungserwiderung ausdrücklich alle abgerechneten Mengen bestritten. Allerdings ist das Beharren darauf, dass die Rechnungen nicht prüffähig seien, insbesondere nicht ersichtlich sei, wo die Mengen eingebaut worden seien, als konkludentes Bestreiten der Mengenansätze nach § 138 Abs. 3 ZPO zu verstehen. Ein derart pauschales Bestreiten ist indes nicht ausreichend. Zwar genügt in der Regel gegenüber einer Tatsachenbehauptung das einfache Bestreiten (vgl. BGH NJW 1999, 1404). Dies erfordert aber trotzdem, dass sich der Bestreitende zu einzelnen Tatsachenbehauptungen äußert und nicht pauschal alles bestreitet (vgl. Peters in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 138 Rdn. 19; Leipold in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rdn. 35). Dem wird der Beklagtenvortrag lediglich in wenigen Punkten gerecht. Eine Auseinandersetzung mit den einzelnen Positionen der Rechnungen erfolgt nur hinsichtlich der relevanten (mittlerweile unstreitigen) Dachfläche, den Positionen 1.7, 2.8, 3.7, 4, 8, 9 und 13 der Elektrorechnung, indem bestritten wird, dass diese Leistungen erbracht wurden, hinsichtlich der Stärke der Ausgleichsschüttung (Position 39.1.2 der Rechnung vom 12.12.2002) und wegen der aufgewendeten Arbeitsstunden für die Ausgleichsschüttung im Dachgeschoss (Position 3 der Rechnung vom 12.12.2002). Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass die Beklagten den Umfang der erbrachten Arbeiten überprüft hätten (was etwa bei der Anzahl der montierten Steckdosen kein Problem sein konnte) oder ihnen dies nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Insoweit lässt der Beklagtenvortrag nicht deutlich werden, welche konkreten Tatsachen bestritten sein sollen, so dass das pauschale Bestreiten unbeachtlich ist.
2. Für den Trockenbau (Rechnung Nr. 2002-1012 vom 12.12.2002, Bl. 8 d. A.) steht der Klägerin eine Vergütung von 35.795,16 EUR zu. Hierbei sind die Positionen 39.1.2, 3, 11, 12 und 13 zu korrigieren.
a) Die zugrunde zu legenden Einheitspreise sind nicht, wie die Beklagten meinen, dem Angebot der Firma N vom 02.01.2002 (Anlage B 2, Bl. 72 ff. d. A.), sondern - wie in der Schlussrechnung vom 12.12.2002 geschehen - dem Angebot der Metall- und Trockenbau Z & L vom 27.12.2001 (Bl. 161 ff. d. A.) zu entnehmen, welches nach der Überzeugung des Senats den Vertragsverhandlungen zugrunde lag.
Zwar hat der Zeuge L nicht mit Sicherheit sagen können, welches der beiden Angebote ihm von den Beklagten übermittelt worden war. Auch hat er in seiner Aussage vor dem Landgericht die Firma N als anderen Anbieter genannt (vgl. Protokoll vom 14.09.2004, S. 4, Bl. 198 d. A.), was jedoch nicht notwendig beinhaltet, dass er ein Angebot dieses Unternehmens ausgehändigt erhalten hat. Schließlich ist das Angebot N auch günstiger als das von Metall- und Trockenbau Z & L .
Trotzdem hält der Senat das letztere für maßgeblich. Hierfür spricht entscheidend, dass die Klägerin es im Rechtsstreit vorlegen konnte, es sich also in ihrem Besitz befand. Da die dortigen Preise in die Schlussrechnung vom 12.12.2002 übernommen wurden, muss die Klägerin auch schon zu diesem Zeitpunkt darüber verfügt haben. Nachdem aber die Beklagten der Klägerin gemäß dem Parteivorbringen zu jedem Gewerk nur ein Angebot überließen und nicht ersichtlich ist, wie die Klägerin anders zu diesem Angebot gekommen sein soll, zieht der Senat den Schluss, dass dieses auch Vertragsgrundlage war.
b) Die Rechnungsposition 39.1.2 ist hinsichtlich der Quadratmeterzahl nicht zu beanstanden, aber im Einheitspreis zu korrigieren.
aa) Die Fläche von 333,6 qm, auf der im Erdgeschoss und Obergeschoss eine Ausgleichsschüttung eingebracht worden sein soll, ist auch unter Zugrundelegung der Flächenangaben der Beklagten nicht überhöht. Die Beklagten haben für das Erdgeschoss 178,48 qm und für das Obergeschoss 180,83 qm, zusammen 359,31 qm vorgetragen. Dies sind 25,71 qm mehr als abgerechnet. Auch wenn man berücksichtigt, dass laut unbestrittenem Klägervortrag zwei Räume mit einer Fläche von zusammen 24,25 qm mit Betonestrich versehen und daher nicht durch Schüttung ausgeglichen wurden, ergibt sich keine Unterschreitung der abgerechneten Fläche.
bb) Der angesetzte Einheitspreis von 16,36 EUR ist jedoch überhöht.
Allerdings steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin die Ausgleichsschüttung in einer mittleren Höhe von 40 mm eingebracht hat. Dies stützt sich auf die Aussage des Zeugen J , der an der Arbeitsausführung beteiligt war. Dieser hat berichtet, es seien Höhenunterschiede von 12 cm bis 14 cm auszugleichen gewesen, da das Gebäude "geflügelt" habe. Dazu habe man teilweise Hartschaumplatten eingesetzt, um zu vermeiden, dass eine Verdichtung der nur für geringere Höhendifferenzen geeigneten Perliteschüttung erforderlich würde. Der in der Abrechnung genannte Durchschnittswert von 40 mm erscheine ihm eher zu gering.
Der Senat schenkt den Ausführungen vollen Glauben. Der Zeuge hat kein Interesse am Ausgang des Verfahrens, zumal er nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt ist. Er vermittelte bei seiner Vernehmung den Eindruck, seine Erinnerung wahrheitsgemäß wiederzugeben. Daher bestehen keine Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit und der Richtigkeit seiner schl üssigen Darlegungen. Zudem hat die Klägerin durch Lieferscheine nachgewiesen, dass sie 12 cbm Schüttung eingekauft hat. Unstreitig hat sie weitere 1,344 cbm Material, das noch in ihrem Bestand vorhanden war, angeliefert, das erstmalige Bestreiten der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.10.2005 ist unbeachtlich, § 296 a ZPO. Dieser Materialeinsatz entspricht bei der zu bearbeitenden Fläche einer durchschnittlichen Schüttung von 40 mm.
Soweit die Beklagten meinen, es müssten Setzungsrisse aufgetreten sein, wenn derart große Höhenunterschiede bestanden hätten, ist dem Senat, wie mit den Parteien eingehend erörtert, aus persönlicher Erfahrung eines Senatsmitglieds bei der Sanierung eines Altbaus bekannt, dass solches nicht zwingend der Fall ist. Zudem hätten die Setzungsrisse, wenn sie denn notwendig hätten entstehen müssen, schon vor längerer Zeit aufgetreten und beseitigt worden sein können, so dass ihr Fehlen zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Sanierung nichts besagt.
Betrug aber die Höhe der Ausgleichsschüttung im Mittel das Vierfache der im Angebot genannten Höhe, ist der dortige Einheitspreis anzupassen. Dabei vermag der Senat der Behauptung der Beklagten, bis zu 50 mm Schüttung sei der Arbeitsaufwand unabhängig von der Schütthöhe, nicht zu folgen, was aus eigener Sachkunde beurteilt werden kann. Ein Arbeitsmehraufwand bei höherer Schüttung ergibt sich ohne weiteres daraus, dass mehr Material herbeigeschafft, aus den Säcken geleert und auf den Boden verteilt werden muss. Allerdings erhöht sich der Arbeitsaufwand nicht proportional zur Schütthöhe, da sie auf manche Arbeiten keinen Einfluss hat. So ist der Rieselschutz unabhängig von der Schütthöhe nur einmal einzubringen. Auch das Glattziehen der Oberfläche erfordert keinen höheren Aufwand, wenn mehr Schüttung eingebracht ist. Entgegen der Behauptung der Klägerin war, wie der Zeuge J ausgesagt hat, eine Verdichtung im Übrigen nicht erforderlich. Der Senat schätzt daher (§ 287 Abs. 2 ZPO), dass die vierfache Schütthöhe einen doppelten Arbeitsaufwand einschließlich des Einbringens der Hartschaumplatten nach sich zieht. Diesem mit den Parteien ebenfalls erörterten Ansatz sind diese in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten.
Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Beklagten, aus der Ausschreibung ergebe sich, dass sich die Angabe 10 mm nur auf die (unstreitig technisch notwendige) Mindestüberdeckung beziehe, da bei einer Schüttung von 10 mm im Mittel ein Höhenausgleich gar nicht erfolgen könne. Dem steht vielmehr das allgemeine Verständnis der Abkürzung i.M. mit "im Mittel" ebenso entgegen wie die DIN 18353, nach deren Ziffer 0.2.5 die Dicke von Ausgleichsschüttungen in Leistungsbeschreibungen anzugeben ist. Warum die Klägerin hier dennoch die Position so hätte verstehen sollen, dass der aus dem Angebot eines Drittanbieters übernommene Einheitspreis abweichend von den Vorgaben der DIN unabhängig von der Schütthöhe bleiben sollte, legen die Beklagten nicht dar.
Im Termin vom 27.07.2005 haben die Parteien übereinstimmend erklärt, der Einheitspreis für die Positionen 39.1.1 und 39.1.2 setze sich zur Hälfte aus Materialkosten und zur anderen Hälfte aus Arbeitsleistungen zusammen. Soweit die Klägerin dies im Schriftsatz vom 17.08.2005 wieder in Frage stellt, ist dies unbeachtlich, da ihrer früheren Erklärung als Parteivereinbarung bindende Wirkung zukommt (vgl. Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 138 Rdn. 13 und vor § 284 Rdn. 41). Vervierfacht sich sodann der Materialeinsatz, während sich der Arbeitsaufwand verdoppelt, ergibt sich eine Verdreifachung des Einheitspreises (4 x 1/2 + 2 x 1/2 = 3). Daher kann die Klägerin für die Position 39.1.2 das Dreifache des vereinbarten Einheitspreises von 4,09 EUR pro Quadratmeter, mithin 12,27 EUR pro Quadratmeter verlangen. Statt der abgerechneten 5.457,70 EUR ergeben sich bei 333,6 qm 4.093,27 EUR.
c) Den Einbau von Perliteschüttung im Dachgeschoss (Position 3 der Rechnung) durfte die Klägerin nicht nach Arbeitsstunden abrechnen.
Zwar musste sie die Vergütung anders als für Erdgeschoss und Obergeschoss bemessen, weil die Parteien übereingekommen waren, dass für das Dachgeschoss die Beklagten das im Einheitspreis enthaltene Material stellen. Die dadurch notwendige Änderung der Preisbemessung hatte aber nach dem Gefüge des bestehenden Vertrags zu erfolgen, der für die reine Arbeitsleistung, die für das Einbringen der Schüttung nötig war, eine Vergütung beinhaltete, zwar nicht als sichtbar ausgewiesener Betrag, aber als Bestandteil des Einheitspreises, der anhand der Kalkulation ermittelt werden konnte. Daher war dieser festzustellende Preis zugrunde zu legen.
Wie aufgrund der Einigung der Parteien im Prozess feststeht, entfiel auf die Arbeitsleistung die Hälfte des Einheitspreises, also 2,045 EUR. Da sich wegen der Höhe der Schüttung der Arbeitsaufwand verdoppelte (siehe oben), sind 4,09 EUR pro Quadratmeter anzusetzen.
Der Flächenberechnung legt der Senat zugrunde, dass das Dachgeschoss laut dem von der Klägerin vorgelegten Plan ohne Treppenhaus 183,89 qm hat, die Beklagten allerdings eine Fläche von 184,57 qm zugestehen. Unstreitig wurden die beiden Bäder mit 11,67 qm und 11,50 qm nicht mit Ausgleichsschüttung versehen, so dass diese Flächen abzuziehen sind. Dies ergibt 161,40 qm bearbeitete Fläche.
Die Klägerin kann somit in Position 3 der Rechnung 161,40 qm x 4,09 EUR = 660,13 EUR verlangen.
d) Die Position 11 der Rechnung hat die Klägerin selbst im Prozess hinsichtlich der Fläche auf 176 qm korrigiert. Ohne Relevanz ist die nunmehrige Behauptung der Beklagten, der Einbau von Hartschaumplatten sei nur im Erdgeschoss, nicht auch im Obergeschoss erfolgt. Da sie die Masse selbst nicht in Abrede stellen, spielt es für den Vergütungsanspruch keine Rolle, in welchem Geschoss das Material eingebaut wurde. Der Klägerin stehen insoweit 721,60 EUR (4,10 EUR x 176 qm) zu.
e) Die Position 12 der Rechnung ist zu streichen, da die Arbeitsleistung für die Verlegung von Hartschaumplatten im Dachgeschoss bereits bei den in Position 3 abgerechneten Ausgleichsarbeiten enthalten ist.
f) Für Position 13 gilt das in c) Gesagte. Die Vergütung ist aus dem vereinbarten Einheitspreis zu entwickeln, der zur Hälfte auf die Arbeitsleistung entfällt. Somit kann die Klägerin 7,42 EUR pro Quadratmeter bei einer bearbeiteten Fläche von 161,40 qm, mithin 1.197,59 EUR verlangen. Dass die Position 13 dadurch erhöht wird, erscheint nicht unbillig, da die in der Rechnung für die Positionen 3, 12 und 13 abgerechneten Stunden nach der Aussage des Zeugen J insgesamt für diese Arbeiten anfielen, ohne konkret den einzelnen Positionen zugeordnet werden zu können, so dass die Stundenzahl in Position 13 nicht der Realität entsprechen muss. Zu beachten ist daher nur, dass die Summe aus den Positionen 3, 12 und 13 nicht überschritten wird, was nicht der Fall ist.
g) Korrigiert man die Positionen der Rechnung entsprechend Ziffer b) bis f), ergibt sich ein Gesamtnettobetrag von 31.812,27 EUR. Hiervon sind 3 % (954,37 EUR) als Objektrabatt abzuziehen, so dass 30.857,90 EUR netto verbleiben. Brutto stehen der Klägerin somit 35.795,16 EUR zu.
3. Hinsichtlich des Gewerks Elektro stehen die Positionen 1.7, 2.8, 3.7, 4 und 12 der Rechnung Nr. 2002-1612 vom 16.12.2002 in Streit. Für deren Berechtigung ist der Klägerin der Beweis nur teilweise gelungen.
a) Den Einbau zusätzlicher Steckdosen, TV-Dosen und TAE-Dosen (Positionen 1.7, 2.8 und 3.7) hat der Zeuge Damian überwiegend bestätigt. Anhand der von der Klägerin vorgelegten Pläne (Bl. 323 d. A.) hat er bekundet, dass die dort notierten Zahlen zu den Elektroanschlüssen von ihm im Rahmen einer Begehung nach den Festlegungen des Bauherrn vermerkt worden seien und er dies später abgearbeitet habe. Die Eintragung auf den Plänen entspreche dem, was er tatsächlich eingebaut habe.
An der Richtigkeit dieser Aussage hegt der Senat keinen Zweifel. Das Verhalten des Zeugen ließ deutlich erkennen, dass er sich um eine zutreffende Darstellung bemühte und nur das als Tatsache bekundete, woran er sich tatsächlich erinnern konnte. Ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens besteht bei ihm nicht, da er nicht bei der Klägerin beschäftigt ist.
Somit kann die Klägerin zur Überzeugung des Senats in Position 1.7 16 Steckdosen, eine TV-Dose und 9 TAE-Dosen, also 650,00 EUR, in Position 2.8 26 Steckdosen, 3 TV-Dosen und 9 TAE-Dosen, also 950,00 EUR, und in Position 3.7 38 Steckdosen, 5 TV-Dosen und 9 TAE-Dosen, also 1.300,00 EUR abrechnen.
b) Hingegen hat der Zeuge nicht bestätigen können, dass die Positionen 4 und 13 der Rechnung erbracht wurden. Hierzu hat er keine Erinnerung mehr gehabt, so dass die Klägerin hier nichts verlangen kann.
c) Für den Zählerschrank (Position 7 der Rechnung) kann die Klägerin nur 1.022,58 EUR verlangen, wie sie im Angebot der ESA GmbH (Anlage B 2, Bl. 96 ff. d. A.) ausgewiesen sind. Zwar hat die Klägerin hierzu behauptet, der ursprünglich angebotene Zählerschrank sei aufgrund einer Richtlinienänderung bei Ausführung der Arbeiten nicht mehr zugelassen gewesen. Der nunmehr verwendete Zählerschrank sei im Einkauf schon teurer als die Angebotssumme dieser Position gewesen.
Dieser Vortrag genügt indes nicht, um einen Mehrvergütungsanspruch zu begründen. Die Klägerin teilt schon nicht mit, wann die fragliche Richtlinie geändert wurde. Geschah dies etwa schon vor Vertragsschluss, hätte die Klägerin die Beklagten darauf hinweisen müssen. Verletzte sie aber ihre Hinweispflicht, kann sie Mehrkosten vor dem Hintergrund, dass sie erklärtermaßen die Mitbieter unterbieten wollte, auch nicht als Sowieso-Kosten verlangen. Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht ansatzweise darstellt, dass der verlangte Preis dem Preisgefüge des Vertrags entspricht. So teilt sie weder den Einkaufspreis für den vereinbarten Zählerschrank noch den kalkulierten Arbeitsanteil mit.
Unbeachtlich ist allerdings der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe den Zählerschrank nicht angeschlossen. Dies wurde - entgegen der Behauptung der Beklagten - in erster Instanz nicht vorgetragen. Das erstmalige Vorbringen im Berufungsrechtszug ist nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
d) Nach Korrektur der Positionen 1.7, 2.8, 3.7 und 7 und Streichen der Positionen 4, 8 bis 10 und 13 (Positionen 8 bis 10 wurden unstreitig nicht erbracht) verbleibt ein Gesamtnettobetrag von 11.852,63 EUR. 355,58 EUR sind als 3%iger Objektrabatt abzuziehen. Somit ergeben sich 11.497,05 EUR netto = 13.336,58 EUR brutto. Da sich die Parteien laut Klägervortrag auf einen Abzug von 300,00 EUR verständigt haben, können 13.036,58 EUR aus dem Gewerk Elektro beansprucht werden.
4. Gegen die Abrechnung der Maurerarbeiten in der Rechnung Nr. 2002-1812 vom 18.12.2002 haben die Beklagten keine relevanten Einwendungen erhoben, so dass es bei dem Rechnungsbetrag von 11.208,43 EUR verbleibt.
5. Die Rechnung Nr. 2002-2712 vom 27.12.2002 ist nur wegen einer unzutreffenden Flächenangabe zu reduzieren. Andere Einwände der Beklagten greifen nicht durch.
a) Die Klägerin hat nunmehr unstreitig gestellt, dass die zu bearbeitende Dachfläche nicht 365 qm, sondern 329 qm betrug. Entsprechend sind die Rechnungspositionen 20.1.1 auf 848,82 EUR, 20.1.2 auf 1.473,92 EUR, 20.1.3 auf 355,32 EUR, 20.1.4 auf 1.819,37 EUR, 20.2.1 auf 8.205,26 EUR und 20.2.1.2 auf 2.595,81 EUR zu reduzieren.
b) Soweit die Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 20.07.2005 einzelne Positionen der Rechnung konkret bestreiten, kann dies nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden, da keine Gründe ersichtlich sind, warum der Vortrag nicht bereits erstinstanzlich erfolgte. Hierauf wurden die Beklagten, die sich des Erfordernisses substantiierten Bestreitens ausweislich des Schriftsatzes vom 15.03.2004 durchaus bewusst waren, auch mit Senatsbeschluss vom 13.05.2005 (dort: Ziffer I) hingewiesen.
Unzutreffend ist die Behauptung der Beklagten, sie hätten schon im Schriftsatz vom 27.06.2003 ausgeführt, dass die Positionen 21.1.1 und 21.1.2 nicht erbracht worden seien. Der dortige Vortrag benannte diese Positionen nicht und bezog sich lediglich auf den Flachdachteil. Hieraus erschloss sich nicht, dass die unter Positionen 21.1.1 und 21.1.2 abgerechneten Arbeiten, die nach ihrem Umfang gegenüber dem Angebot der N M GmbH erheblich nach unten abweichen (in 21.1.1 70,30 EUR statt 617,44 EUR, in 21.1.2 2,30 qm statt 72,3 qm), bestritten werden sollen. Daher ist das Vorbringen als neu zu behandeln und nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
c) Unter Berücksichtigung der korrigierten Positionen ergibt sich ein Gesamtnettobetrag von 53.275,83 EUR. Nach Abzug von 3 % Objektrabatt (1.598,27 EUR) verbleibt ein Vergütungsanspruch von 51.677,56 EUR netto = 59.945,97 EUR brutto.
6. Als Vergütung der Zimmererarbeiten (Rechnung Nr. 2002-3012 vom 30.12.2002) kann die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nur 15.000,00 EUR brutto verlangen.
Der Senat sieht es als erwiesen an, dass die Parteien einen Pauschalpreis für die Zimmererarbeiten vereinbarten, dem ein Betrag von 3.000,00 EUR brutto pro Gaube bei (unstreitig) fünf Gauben zugrunde lag. Dies haben die Zeugen L , D und J im Grundsatz übereinstimmend bekundet. Allerdings hat der Zeuge L ausgesagt, er habe letztlich mit dem Beklagten zu 1) wegen weiterer Holzarbeiten am Turm einen Bruttogesamtpreis von 18.000,00 EUR vereinbart, was die beiden anderen Zeugen jedoch nicht haben bestätigen können. Alle drei haben aber berichtet, dass ein Pauschalpreis von 3.000,00 EUR zwischen den Parteien festgelegt worden sei. Weichen die Aussagen in Einzelheiten auch voneinander ab, hat der Senat doch keinen Zweifel daran, dass sie in ihrem wesentlichen Kerngehalt zutreffend sind, da er die Zeugen für glaubwürdig hält und nichts darauf hindeutet, dass sich die Zeugen hierzu abgesprochen hätten. Soweit die Beklagten demgegenüber mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.10.2005 erneut darauf verweisen, dass in dem vertragsgegenständlichen Angebot der N M GmbH vom 28.12.2001 für die Erneuerung einer Dachgaube ein Einheitspreis von lediglich 863,07 DM netto vorgesehen war, lassen sie im Übrigen unberücksichtigt, dass dieser Preis nach den übereinstimmenden Bekundungen der hierzu vernommenen Zeugen angepasst wurde, nachdem festgestellt wurde, dass die Gauben vollständig ersetzt werden mussten.
Die Darstellung des hierzu angehörten Beklagten zu 1), es habe keine Pauschalabrede zu den Gauben gegeben, ändert nichts daran, dass der Senat den Zeugen Glauben schenkt. Auch der vom Beklagten zu 1) ins Feld geführte Umstand, dass die Gauben alle verschieden groß gewesen seien, erschüttert die Glaubhaftigkeit der Schilderungen nicht. Da letztlich ein Gesamtpreis für alle Gauben vereinbart wurde, mögen die Parteien den Betrag von 3.000,00 EUR als Durchschnittswert angesetzt haben, um den Gesamtpreis zu kalkulieren. Der Beklagte zu 1) hat im Übrigen jedenfalls eingeräumt, dass Mehrarbeiten angefallen sind, ihm war zwar der von den Zeugen übereinstimmend angegebene vollständige Austausch sämtlicher Gauben nicht mehr erinnerlich, er hat solches aber auch nicht ausgeschlossen. Die Angemessenheit der von der Klägerin für die vollständige Neuerrichtung von 5 Gauben begehrten Vergütung wurde ebenfalls nicht in Frage gestellt, weshalb der geltend gemachte Anspruch auch nach § 632 Abs. 2 BGB begründet erscheint.
Der Senat geht allerdings von einem vereinbarten Pauschalpreis von 5 x 3.000,00 EUR = 15.000,00 EUR für die Zimmererarbeiten aus. Da die Zeugen D und J keine sicheren Angaben dazu haben machen können, ob ein Brutto- oder ein Nettopreis gemeint gewesen sei, wird zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin angenommen, dass die Mehrwertsteuer bereits enthalten ist.
Nicht überzeugen konnte sich der Senat davon, dass ein Gesamtpauschalpreis von 18.000,00 EUR vereinbart wurde. Der Zeuge L hat seine diesbezügliche Aussage nicht hinreichend konkretisieren können, insbesondere wie sich die mit nicht näher dargestelltem Mehraufwand im Turmbereich begründete Differenz zwischen 15.000,00 EUR und 18.000,00 EUR erklärt.
7. Das Stellen der Rüstung ist mit 7.667,76 EUR brutto zu vergüten. Dabei setzt die Rechnung Nr. 2002-2912 vom 30.12.2002 in Übereinstimmung mit dem laut Beklagtenvortrag günstigsten und damit Vertragsgrundlage gewordenen Angebot der N M GmbH vom 08.01.2002 (Bl. 70 ff. d. A.) zutreffend 3.100,00 EUR für die ersten vier Wochen an.
Nicht durchdringen können die Beklagten mit ihrem Einwand, das Gerüst sei nur zwei-, statt vierseitig gestellt worden. Insoweit hat der Zeuge L glaubhaft bekundet, dass das Gebäude komplett eingerüstet worden sei. Auf einer Giebelseite sei das Gerüst allerdings zunächst nur bereit gehalten und sodann für einige Tage aufgebaut worden, um dem Nachbarn die Einfahrt mit seinem Wagen zu ermöglichen. Wegen dieser Besonderheit, die für die Klägerin wohl eher eine Belastung als eine Einsparung bedeutete, ist ein Abzug von der vereinbarten Vergütung nicht gerechtfertigt.
Hingegen hat die Klägerin nicht bewiesen, dass sie für die vier Wochen übersteigende Vorhaltung der Rüstung 125,00 EUR pro Woche verlangen konnte. Der Zeuge L hat letztlich keine sichere Aussage dazu treffen können, welches Angebot zur Vertragsgrundlage gemacht wurde. Auch seine Angabe, dass 125,00 EUR pro Woche als Vorhaltepreis vereinbart waren, wirkte unsicher, zumal er schließlich eingeräumt hat, dass es viel hin und her gegeben habe. Der Senat vermag sich daher nicht davon zu überzeugen, dass Einigkeit über diesen Preis bestand, und geht davon aus, dass das Angebot der N M GmbH als das günstigste insgesamt gelten sollte. Demnach kann die Klägerin f ür die 5. bis 22. Woche pauschal 1.700,00 EUR und für die verbleibenden 15 weiteren Wochen je 100,00 EUR pro Woche, mithin 1.500,00 EUR verlangen, so dass sich eine Gesamtvergütung von 6.300,00 EUR ergibt. Nach Abzug des Objektrabatts von 3 % stehen der Klägerin 7.088,76 EUR brutto zu. Hinzu kommen unstreitig 579,00 EUR Gebühren, woraus eine Gesamtvergütung von 7.667,76 EUR resultiert.
IV.
Die Behauptung der Beklagten, es lägen diverse Mängel an den Gewerken, insbesondere am Dach, vor, bleibt ohne Einfluss auf den Rechtsstreit.
Hinsichtlich der angeblichen Mängel am Dach haben die Beklagten zwar erstinstanzlich ein Zurückbehaltungsrecht beansprucht. Dessen Berechtigung erscheint jedoch schon deshalb zweifelhaft, weil ein solches nur bestehen kann, wenn ein Gegenanspruch verfolgt wird, hier ein Mängelbeseitigungsanspruch. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagten jemals vorprozessual oder während des Rechtsstreits von der Klägerin die Beseitigung von Mängeln verlangt hätten. Der Senat geht daher davon aus, dass die Beklagten Nachbesserungsarbeiten der Klägerin gar nicht wünschen, sie vielmehr allein weitergehende Zahlungen verweigern, so dass ihnen auch ein Zurückbehaltungsrecht nicht zusteht.
Hinzu kommt, dass die Beklagten im Berufungsverfahren erklärt haben, sie würden nunmehr Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten verlangen (Bl. 263 d. A.). Ein Zurückbehaltungsrecht scheidet spätestens mit dieser Erklärung aus, da sich aus ihr zweifelsfrei ergibt, dass von der Klägerin keine Mängel mehr beseitigt werden sollen.
Ein solcher Vorschussanspruch nach § 637 BGB ist indes nicht schlüssig dargelegt. Die pauschale Behauptung, es sei unter Fristsetzung die Mangelbeseitigung verlangt worden, genügt nicht, nachdem die Klägerin im Rechtsstreit bereits vorgetragen hatte, dass ihr Mängel nicht angezeigt worden seien (Bl. 122 d. A.). Eine Fristsetzung war nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin die Mängel im Rechtsstreit bestreitet. Nachdem die Beklagten durch ihr bisheriges Verhalten den Eindruck erweckten, gar keine Nachbesserungsarbeiten der Klägerin zu begehren, kann dieser nicht zum Nachteil gereichen, dass sie keine Bereitschaft zur Nachbesserung zeigt.
Aus Mängeln an anderen Gewerken haben die Beklagten überhaupt keine Rechte hergeleitet und es auch auf Hinweis des erstinstanzlichen Gerichts bei der bloßen Behauptung der Mängel belassen. Wollen aber die Beklagten keine konkreten Rechtsfolgen aus der angeblichen Mangelhaftigkeit des Werks ableiten, besteht für das Gericht kein Anlass, sie zu berücksichtigen.
V.
Der Klägerin stehen somit folgende Vergütungen zu:
Trockenbau: 35.795,16 EUR
Elektroarbeiten: 13.036,58 EUR
Maurerarbeiten: 11.208,43 EUR
Dachdeckerarbeiten: 59.945,97 EUR
Zimmererarbeiten: 15.000,00 EUR
Gerüstarbeiten: 7.667,76 EUR
gesamt: 142.653,90 EUR.
Unstreitig gezahlt haben die Beklagten 85.260,00 EUR, so dass ein Klageanspruch von 57.393,90 EUR zuzusprechen war; zur Berechtigung der erfolgten Skontoabzüge haben die Beklagten nicht vorgetragen.
VI.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB. Dabei wurde die Verrechnung der Zahlungen, wie in der Klageschrift dargelegt, berücksichtigt, die mit den entsprechenden Abschlagsrechnungen korrespondiert. Einen höheren als den gesetzlichen Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz konnte nicht zugesprochen werden, da die Klägerin zur Begründung eines Zinssatzes von 13,5 % nichts vorgetragen hat.
D
Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Über die erstinstanzlichen Kosten war nicht zu befinden, da dies dem vor dem Landgericht noch zu ergehenden Schlussurteil vorbehalten bleibt.
Die Revision war nicht zuzulassen, insbesondere nicht im Hinblick auf die Frage der Notwendigkeit einer prüffähigen Rechnung. Diese war letztlich für die Entscheidung nicht relevant, da die Beklagten die mangelnde Prüffähigkeit jedenfalls nicht rechtzeitig gerügt haben.
