19.09.2006 · IWW-Abrufnummer 062771
Landgericht Wiesbaden: Urteil vom 23.03.2005 – 11 O 62/02
1. Erfüllt der Auftragnehmer eine Vereinbarung über die Nachbesserung nicht oder nur teilweise, muss eine erneute Mangelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung erfolgen, um die Ersatzvornahmevoraussetzungen zu schaffen. Dies gilt insbesondere auch, falls sich neue Mängel zeigen sollten.
2. Erneut auftretende bzw. nicht beseitigte Mangelerscheinungen sind dem Auftragnehmer unter genauer Bezeichnung des Schadensortes anzuzeigen.
LG Wiesbaden, Urteil vom 23.03.2005 - 11 O 62/02
In dem Rechtsstreit
...
hat die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Wiesbaden durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dall anstelle der Kammer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. 1. 2005 für Recht erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der beizutreibenden Kosten.
Tatbestand
Die Beklagte hat als Generalunternehmerin im Auftrag der ############### ############### errichtet. Die Abnahme des Gewerks erfolgte mit Abnahmeprotokoll vom 24.6.1996. Im Zuge der Übertragung der Klinik auf die Klägerin hat die ############# sämtliche ihr gegen die Beklagte aufgrund des Generalunternehmervertrages zustehenden Gewährleistungsansprüche an die Klägerin abgetreten, die ihrerseits die Abtretung angenommen hat.
Im Zusammenhang mit der Übernahme des Objektes stellte der damalige Leiter der Bauabteilung der Klägerin Baumängel an der Klinik fest. Aufgrund dieser Feststellung veranlasste die Klägerin Anfang des Jahres 2000 eine Begehung der gesamten Klinik durch den Privatgutachter Dipl.-Ing. ###############, der über die von ihm festgestellten Baumängel zwei Gutachten vom 29.3.2000 und 21. 9. 2000 erstattet hat. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlagen K 4 und K 5 zur Klageschrift verwiesen. Der Sachverständige bezifferte die zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten für das Untergeschoss, bezogen auf die Wasserschäden, mit 105.000,- DM und, bezogen auf das Erdgeschoss, mit 174.000,-- DM. Unter dem 13.4.2000 zeigte die Klägerin der Beklagten die Baumängel an unter Beifügung des ersten Gutachtens des Sachverständigen. Ferner forderte die Klägerin die Beklagte zur Mängelbeseitigung bis zum 19.5.2000 auf. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage K 7 zur Klageschrift verwiesen. Unter dem 22.11.2000 übersandte die Klägerin eine erneute Auflistung vorhandener Mängel, und führte in diesem Schreiben aus, dass zur Beseitigung des Wasserschadens in Bauteil A/EG und Bauteil B/UG eine Fristverlängerung bis zum 22.12.2000 gewährt werde.
Im November/Dezember 2000 führten die Parteien Mängelbegehungstermine durch. Dabei wurde der Umfang der Mangelfolgenbeseitigung im Bauteil B/UG in einem handschriftlichen Aufmaß vom 12.12.2000 sowohl mengen- als auch wertmäßig erfasst, schriftlich niedergelegt und von Mitarbeitern beider Seiten unterschrieben. Der Umfang der Mangelfolgebeseitigung für Wände in Bauteil A/EG sowie Bauteil B/UG wurde in einem handschriftlichen Aufmaß vom 6.2.2001 ebenfalls mengen- und wertmäßig erfasst, schriftlich niedergelegt und von Mitarbeitern beider Seiten unterzeichnet. Tatsächlich führte die Beklagte auch Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch. Nach Abschluss der Arbeiten veranlasste die Beklagte eine Feuchtigkeitsmessung am 15.1.2001 und übersandte das Messprotokoll der Klägerin mit Schreiben vom 25.1.2001. Ausweislich dieses Messergebnisses konnten nach Durchführung der Arbeiten der Beklagten keine erhöhten Messwerte festgestellt werden. Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass die Mängelbeseitigung durch die Beklagte nur in den Bereichen durchgeführt werden sollte, die nicht aufgrund vorliegender Abbruchpläne abgerissen oder sowieso erneuert werden sollten.
Nach Durchführung der Arbeiten der Beklagten im Außenbereich Bauteil A/EG sowie Abdichten des Bodeneinlaufs im Raum 519.2 im Bauteil B/UG erfolgten weitere Mängelrügen und Fristsetzungen vonseiten der Klägerin nicht mehr.
Mit Schreiben vom 5.6.2001 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Betrag von 821.564,29 DM geltend für die anfallenden Mängelbeseitigungsarbeiten. Hierzu führte sie aus, dass sich im Rahmen der Abbrucharbeiten und damit verbunden Offenlegung herausgestellt habe, dass die Durchfeuchtung in beiden Bauteilen wesentlich massiver seien als ursprünglich angenommen. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage K 11 zur Klageschrift verwiesen. Die Klägerin setzte der Beklagten eine Frist für den Eingang der Vorschusszahlung bis zum 22.6.2001. Auf dieses Schreiben reagierte die Beklagte unter dem 22.6.2001 und lehnte die Übernahme der Mängelbeseitigungskosten ab. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage B 3 zur Klageerwiderung verwiesen.
Am 20.6.2001 beantragte die Klägerin den Erlass eines Mahnbescheides über 921.564,29 DM als Mängelbeseitigungskostenvorschuss gemäß Schreiben vom 5.6.2001. Der Mahnbescheid wurde unter dem 25.6.2001 erlassen und am 27.6.2001 der Beklagten zugestellt.
Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte spätestens seit dem 22.6.2001 in Verzug mit der Mängelbeseitigung gewesen sei. Sie behauptet ferner, dass die im Rahmen der Gutachten aus dem Jahr 2000 festgestellten Feuchteschäden in den Bauteilen A/EG und B/UG im Wesentlichen auf von der Beklagten unsachgemäß verschlossenen Löchern in der Bodenplatte (insgesamt rund 75 St ück) zurückzuführen seien. Sie ist der Auffassung, dass es nach ständiger Rechtsprechung des BGH es genüge, wenn der Besteller die Symptome vortrage, aus denen er die Mangelhaftigkeit des Werkes herleite. Insbesondere sei der Besteller nicht verpflichtet, den Mangel selbst oder die Ursachen des Mangels vorzutragen. Dieser Darlegung habe sie genügt durch die beiden Gutachten aus dem Jahr 2000. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Ursachen der Mängel vorzutragen, die zum damaligen Zeitpunkt nicht erkennbar gewesen seien. Ebenfalls nicht erkennbar sei zum damaligen Zeitpunkt gewesen, dass sich hinter den oberflächlich festgestellten Schäden ein weitaus gravierenderes Schadensbild verborgen habe. Aus diesem Grund sei es nicht erforderlich gewesen, die Beklagte nochmals zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung und Fristsetzung aufzufordern. Dies sei im Übrigen auch deshalb sinnlos, da die Beklagte die Mängelbeseitigung nachhaltig verweigert habe. Die Klägerin ist ferner der Auffassung, dass die Beklagte an der Schadensverursachung ein Organisationsverschulden treffe, da sie ihrer Kontrollpflicht hinsichtlich des Subunternehmers nicht nachgekommen sei. Wenn der Bauleitung 75 Löcher in der Bodenplatte und deren mangelhafte Schließung nicht aufgefallen seien, so läge ein haftungsauslösendes Organisationsverschulden vor. Die Ende des Jahres 2000/Anfang des Jahres 2001 geschlossenen Zwischenvergleiche hätten lediglich einzelne Schadensörtlichkeiten betroffen. Keinesfalls hätten diese Vergleiche sämtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte erledigen sollen. Zum damaligen Zeitpunkt habe im Übrigen das tatsächliche Ausmaß der Schäden noch gar nicht festgestanden.
Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Anspruch auf Ersatzvornahmekosten. Hierzu behauptet sie, dass sämtliche streitgegenständlichen Kosten erst nach Fristablauf, nämlich nach dem 22.6.2001, entstanden seien. Die streitgegenständlichen Kosten seien die Kosten, die tatsächlich angefallen seien, um alleine die Schäden und Mängel zu beseitigen, die der Gutachter ############### in seinen Gutachten aus dem Jahr 2000 dokumentiert und überschlägig geschätzt habe. Dabei habe der Gutachter eine Mann-Material-Stunde mit 116,- DM brutto angesetzt, so dass sich für die Beseitigung der Nässeerscheinung im Bauteil B/UG unter Annahme von vier Handwerkern á 7,5 Stunden am Tag der geschätzte Schadensbeseitigungsbetrag von 105.000,--DM und für das Bauteil A/EG unter Zugrundelegung von fünf Handwerkern á 7,5 Stunden ein solcher von 174.000,- DM ergebe.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 489.749,17 ? nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die Klageforderung bereits für unschlüssig. Insbesondere hätte die Klägerin Nachunternehmerfirmen bereits zu einem Zeitpunkt beauftragt, als nach ihrem eigenen Vortrag die endgültige Schadensfeststellung noch gar nicht getroffen worden sei. Im Übrigen bestreitet die Beklagte Umfang und Höhe der behaupteten Ersatzvornahmekosten und deren Begleichung. Darüber hinaus sei ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch der Klägerin mangels Spezifizierung im Mahnbescheid bereits teilweise verjährt. Ferner trägt die Beklagte vor, die Parteien hätten sich über die Vorgehensweise der Mängelbeseitigung geeinigt und diese abschließend festgelegt. Die Mängel 11.57, 11.58 und 11.63 habe sie beseitigt. Der Umfang der von ihr durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten sei in verschiedenen Besprechungsnotizen und Protokollen festgehalten worden, die die Mitarbeiter der jeweiligen Parteien unterzeichnet hätten. Des Weiteren sei für den Bauteil B/UG keine Vergütung der Abbrucharbeiten erfolgt. Darüber hinaus habe es die Klägerin verabsäumt, ihr nach Feststellung eines erheblich umfangreicheren Schadensbildes auch nur die Möglichkeit einer Inaugenscheinnahme einzuräumen, ganz zu schweigen von einer Fristsetzung zur Nachbesserung. Dies sei aber bereits deshalb erforderlich gewesen, da die Parteien eine Vereinbarung über die Nachbesserung getroffen hätten.
Die Beklagte bestreitet das Vorhandensein von 75 Löchern in der Bodenplatte. Die Kabel- und Rohrdurchführungen im Boden der Bodenplatte seien mittels Spezialrohren mit Abdichtungsmanschetten durchgeführt worden. Die Abdichtungsmanschetten seien mit dem Beton der Bodenplatte ordnungsgemäß vergossen worden. Bei Flanschrohren seien die Dichtungsmanschetten ordnungsgemäß dichtend angeflanscht worden. Alle Kabel- und Rohrdurchführungen durch die Bodenplatte seien dicht gewesen. Die Bewehrung der Bodenplatte sei ohne jegliche Einschränkung als ordnungsgemäß vom Bauamt Wiesbaden abgenommen worden. Die vorhandenen Aussparungen seien dann bis Oberkante/Rohbetonboden mit Sand verfüllt worden. Diese Ausführung sei technisch ordnungsgemäß. Darüber hinaus sei die Klinik vier Jahre in Betrieb gewesen, bevor Feuchtigkeitsschäden angezeigt worden seien. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass im Bauteil A Wassertherapien durchgeführt worden seien, was Feuchtigkeitsschäden begünstigt haben möge.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Nicht mehr Gegenstand der mündlichen Verhandlung war der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 18.3.2005.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Klägerin steht weder ein Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten noch die Erstattung durchgeführter Ersatzvornahmekosten gegen die Beklagte gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. zu.
Zunächst ist festzustellen, dass das Vorschussverlangen der Klägerin bereits daran scheitert, dass sie die von ihr für erforderlich gehaltenen Nachbesserungsmaßnahmen bereits durchführen ließ.
Aber auch ein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 633 Abs. 3 a.F. BGB steht der Klägerin nicht zu. Voraussetzung hierfür ist neben dem Mängelbeseitigungsanspruch des Bestellers der Verzug des Unternehmers mit der Erfüllung dieses Anspruches i. S. v. §§ 284, 285 BGB a.F. Grundsätzlich ist daher erforderlich, dass der Unternehmer auf Beseitigungsverlangen den Mangel nicht in einer ihm gesetzten angemessenen Frist behebt oder die Beseitigung des Mangels endgültig ablehnt oder dem Besteller die Vornahme durch den Unternehmer nicht mehr zugemutet werden kann.
Hier fehlt es bereits an einem Verzug der Beklagten mit der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten.
Die Klägerin hat die Beklagte zunächst unter Beifügung des ersten Sachverständigengutachtens ############### 13.4.2000 unter Fristsetzung zum 19.5.2000 zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Dabei geht das erkennende Gericht davon aus, dass die Aufforderung zur Mängelbeseitigung trotz des sehr kurzen Wortlauts des Anschreibens hinreichend bestimmt war durch die zeitgleiche Vorlage des Privatgutachtens ###############, auf das sich die Mängelbeseitigungsaufforderung inhaltlich bezog. Diese Frist ist unstreitig abgelaufen, ohne dass die Beklagte Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat. Andererseits hat die Klägerin selbst diese Frist am 22.11.2000 bis 22.12.2000 verlängert. In diesen Zeitraum fiel auch die Begehung vor Ort und die Besprechung der Parteien, wie die festgestellten Schäden zu beseitigen seien. Unstreitig zwischen den Parteien ist geblieben, dass die Beklagte tatsächlich einen Teil der Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat. So hat sie außerhalb des Bauteiles A / 1. EG im Außenbereich Abdichtungsmaßnahmen durchgeführt und anschließend eine Feuchtemessung veranlasst, die zu keinen erhöhten Messwerten geführt hat. Ob und welche Arbeiten im Innenbereich von der Beklagten ausgeführt wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Dabei sollten nicht alle Arbeiten von der Beklagten durchgeführt werden, sondern auf Nachweis durch die Beklagte vergütet werden. Nach diesem Zeitpunkt hat die Klägerin eine weitere Mängelanzeige mit Fristsetzung gegenüber der Beklagten unstreitig nicht mehr ausgesprochen. Vielmehr hat die Klägerin dann mit Schreiben vom 5.6.2001 bereits entstandene Mängelbeseitigungskosten beziffert und hierfür einen Vorschuss bis 22.6.2001 von der Beklagten verlangt.
Entgegen der von der Klägerin geäußerten Auffassung war eine erneute Mängelanzeige mit Fristsetzung jedoch nicht entbehrlich. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe eine Mängelbeseitigung verweigert, wird bereits widerlegt durch die zahlreichen, von beiden Seiten vorgelegten Besprechungsprotokolle aus dem Zeitraum November/Dezember 2000 und den tatsächlich durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten seitens der Beklagten. Eine erneute Mängelanzeige mit Fristsetzung war auch nicht nach der von der Klägerin bemühten Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs entbehrlich. Zwar ist zutreffend, dass der Besteller die Ursache des Mangels nicht bezeichnen, jedoch den Mangel im Einzelnen dem Unternehmer anzeigen muss. Dieser Mängelanzeige ist die Klägerin zunächst auch mit Übersendung des ersten Gutachtens ############### nachgekommen. Nachdem die Parteien mehrere gemeinsame Begehungen durchgeführt haben, die Beklagte Mängelbeseitigungsarbeiten ausgeführt hat und eine Feuchtemessung veranlasst hat, die keinerlei erhöhten Messwerte ergeben hat, oblag es der Klägerin jedoch erneut auftretende bzw. nicht beseitigte M ängelerscheinungen unter genauer Bezeichnung des Schadensortes der Beklagten anzuzeigen. Diese Mängelanzeige ist dem Schreiben vom 5.6.2001 nicht zu entnehmen. Mit diesem Schreiben wird die Beklagte nicht zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung aufgefordert, sondern zur Vorschusszahlung auf bereits beauftragte bzw. bereits durchgeführte Mängelbeseitigungsarbeiten. Insoweit kann auch auf die Ausführungen des Hinweisbeschlusses vom 1.12.2004 verwiesen werden.
Da sich die Beklagte mit der Mängelbeseitigung nach dem oben Ausgeführten nicht in Verzug befunden hat, scheitert ein Aufwendungsersatz nach § 633 Abs. 3 BGB.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 18.3.2005 bot keinen Anlass, die geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1, 2 ZPO.
