11.01.2022 · IWW-Abrufnummer 226850
Landesarbeitsgericht Hamburg: Beschluss vom 16.07.2020 – 8 TaBV 8/19
Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 06.08.2019 (9 BV 18/18) abgeändert.
Der Antrag der Arbeitgeberin auf Feststellung der Unwirksamkeit des Teilspruchs der Einigungsstelle "Umsetzung von Maßnahmen nach Gefährdungsbeurteilung" vom 03.07.2019 wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Teilspruchs einer Einigungsstelle.
1. Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens und Beschwerdegegnerin (Arbeitgeberin) gehört zur Z- Gruppe und betreibt in Hamburg u.a. das Z-Klinikum an mehreren Standorten in Hamburg. Das Klinikum verfügt über ca. 1.700 Betten und beschäftigt rund 3.000 Arbeitnehmer. Der Antragsgegner des Ausgangsverfahrens und Beschwerdeführer ist der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat.
2. Am 14.01.2010 schlossen die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung zur Umsetzung des Arbeitsschutzgesetzes und der Anwendung von Gefährdungsbeurteilungen nach § 5 ArbSchG einschließlich der Erfassung psychischer Belastungen an den Arbeitsplätzen der Z. Klinik (Anl. Ast1, Bl. 73 - 80, i.F.: BV Arbeitsschutz). Gemäß § 2 der BV Arbeitsschutz wurde ein paritätisch besetzter Steuerungsausschuss gebildet, der aus jeweils drei Vertretern pro Betriebspartei besteht und durch einstimmigen Beschluss entscheidet. Nach § 7 II der BV Arbeitsschutz beschließt der Steuerungsausschuss die Prioritäten und die zeitliche Umsetzung der abzuleitenden Maßnahmen. Kommt eine Einigung über abzuleitende Maßnahmen sowie deren Priorisierung und zeitliche Umsetzung im Steuerungsausschuss nicht zu Stande, so entscheidet gemäß § 7 III der BV Arbeitsschutz die Einigungsstelle. Nach § 8 der BV Arbeitsschutz besteht die Einigungsstelle aus drei Beisitzern pro Seite unter Vorsitz des damaligen RiArbG und heutigen PräsArbG Dr. H.
3. In der Sitzung des Steuerungsausschusses am 16.07.2013 (vgl. Sitzungsprotokoll Ast.2, Bl. 81-83 d.A.) schlugen die Arbeitnehmervertreter unter dem Tagesordnungspunkt 7 "Maßnahmen Wirksamkeitskontrolle Pädiatrie ÄD" unter anderem vor, 1. Personalberechnung anhand des Arbeitszeitmodells mit Einbeziehung des Chefarztes zu max. 10% sowie Oberärzte max. 30%; 2. umgehende Nachbesetzung der in der Personalberechnung ermittelten Stellen nach benötigter Qualifikation (Oberarzt, Facharzt, Assistenzarzt fortgeschrittene Weiterbildung, Berufsanfänger). Da die Maßnahmen von der Arbeitgeberseite abgelehnt wurden, beschloss der Steuerkreis, die Einigungsstelle anzurufen, die danach ihre Tätigkeit aufnahm.
4. Bereits im Jahr 2009 hatte die Arbeitgeberin von der D. eine Erhebung der psychischen Belastungssituation für die Ärzte der Abteilung Pädiatrie erstellen lassen, bzgl. deren Ergebnisse auf die Anlage AG2 (Bl. 303 - 339 d.A.) Bezug genommen wird. Von der damals mit 23 Ärzten besetzten Abteilung hatten 14 an einer Befragung teilgenommen. Verschiedene Arbeitsbedingungen wurden von den Teilnehmern in Kategorien von 1 (stark negativ) über 2 (tendenziell negativ) und 3 (tendenziell positiv) bis 4 (stark positiv) eingeordnet. Die Arbeitsbedingung "passende mengenmäßige Arbeit" wurde durchschnittlich mit 1,5 bewertet. Der Gutachter der D. bewertete Arbeit unter Zeitdruck als Stressfaktor, der zu psychischer Ermüdung führen kann. Der Betriebsrat überreichte der Arbeitgeberin unter dem 29.04.2009 einen umfangreichen Maßnahmenkatalog für den Bereich der Ärzte in der Pädiatrie (Anl. AG4, Bl. 348-352 d.A.). Da die Arbeitgeberseite eine Gefährdung der Mitarbeiter in Abrede stellte (vgl. Prot. der Einigungsstelle vom 09.07.2010, Bl. 353f d.A.), beschloss die Einigungsstelle, die Gefährdung durch einen Sachverständigen beurteilen zu lassen.
5. Zu diesem Zweck beschloss die Einigungsstelle am 24.08.2010 eine Reihe abstrakter Fragen (vgl. Anl. AG6, Bl. 356 d.A), die der Sachverständige Prof. Dr. W. beantworten sollte. In seiner Stellungnahme vom 10.09.2010, auf deren Inhalt (AG7, Bl. 358 - 365 d.A.) Bezug genommen wird, grenzte der Sachverständige die Begriffe Gefahr und Gefährdung voneinander ab und erläuterte, nach welchen Kriterien zu entscheiden ist, wann eine Maßnahme zur Vermeidung oder zur Verringerung einer Gefährdung verhältnismäßig ist. Weiter führte der Sachverständige aus, dass Maßnahmen des Arbeitsschutzes i.S.v. § 2 I ArbSchG auch solche zur menschengerechten Gestaltung der Arbeit seien. Die Gestaltung der Arbeit werde als menschengerecht angesehen, wenn sie so beschaffen sei, dass die Leistungsfähigkeit eines Arbeitnehmers nicht überfordert werde, Gefahren für Leben oder Gesundheit ausgeschlossen würden und die Arbeitsleistung unter größtmöglicher Wahrung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens erbracht werden könne, wobei als Beurteilungszeitraum die Dauer des gesamten Arbeitslebens heranzuziehen sei. Zu der Frage, ob es im Rahmen der vorliegenden Auswertungsmethode einen verlässlichen Wert gebe, führte der Sachverständige unter Berufung auf den Ratgeber für Gefährdungsbeurteilungen der BAuA aus, dass bestimmte Grenzwerte im Bereich psychischer Arbeitsbelastungen regelmäßig nicht angegeben werden könnten. Die Entscheidung darüber, inwieweit Maßnahmen des Arbeitsschutzes im Sinne des ArbSchG tatsächlich erforderlich seien, werde im Hinblick auf psychische Fehlbelastungen - bei festgestellter Gefährdung - je nach dem Grad bzw. der Häufigkeit es Auftretens der Fehlbelastung im Sinne verhältnismäßigen Ermessens entschieden. Der von der D. verwendete Fragebogen entspreche im Hinblick auf die enthaltenen ungünstigen Merkmalausprägungen den Anforderungen vertiefender Screening-Verfahren. Die Auswertung der Befragung entspreche in der Beurteilung der Gefährdungen dem Standard, der in Fachkreisen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes in solchen Fällen verlangt und praktiziert werde. Im Hinblick auf die "negativen" und "stark negativen" Merkmalausprägungen sei von einer Gefährdung von Gesundheit und Wohlbefinden der Betroffenen auszugehen. Am 17.10.2011 beschloss die Einigungsstelle eine Reihe von Maßnahmen (Anl. AG11a, Bl. 406-419 d.A.). Bei einer von der D. durchgeführten Wirksamkeitskontrolle für den Bereich der Pädiatrie (Anl. AG10, Bl. 372-377) vertraten mehrere Teilnehmer die Auffassung, im Bereich von Mehrarbeit und Überstunden habe es eine weitere Verschlechterung gegeben.
6. Im Jahr 2015 wurde der Einigungsstelle eine von Hr. Q. vom F. für Arbeit, Gesundheit und Biographie erstellte Gefährdungsbeurteilung psychischer Belastungen nach § 5 ArbSchG des ärztlichen Personals in den Abteilungen Allgemeinpädiatrie und Neonatologie vorgelegt, auf deren Inhalt (Anl. Ast 3, Bl. 84 - 103 d.A.) Bezug genommen wird. Als Untersuchungsmethode hatte der Gutachter die fokussierte teilnehmende Beobachtung mit integrierten fokussierten Einzel- und Gruppeninterviews gewählt. Für die Allgemeinpädiatrie stellte der Gutachter fest, dass die mangelnde Unterstützung durch einen Oberarzt problematisch sei. Insbesondere in der Spät- und Nachtschicht bürde die Aufgabe, die Station zu betreuen und die Ambulanz sicherzustellen, den diensthabenden Ärzten eine Belastung auf, die bei hoher Ambulanzfrequenz eindeutig das Maß der Zumutbarkeit überschreite. Für beide Abteilungen stellte der Gutachter folgende Probleme fest:
• Die DRG-Verschlüsselungen würden von den Assistenzärzten eingegeben. Es gebe keine Dokumentations-Assistenz
• Essens- und Erholungspausen würden zumindest in der Früh-/Tagschicht kaum oder gar nicht wahrgenommen.
• Die Personalplanung enthalte keinen Puffer für Krankheit, Mutterschaft, Urlaub und andere Ausfälle.
• Teilweise werden die Engpässe durch Überstunden kompensiert, was die notwenigen Erholzeiten mindere.
• Es werde übereinstimmend berichtet, dass immer wieder Druck aufgebaut, um Assistenzärzte aus dem "Frei" zu holen.
• Besonders bedenklich sei die Beobachtung, dass eine schwangere Assistenzärzten sowohl auf Station wie in der ZNA tätig gewesen sei.
• Teilweise würden Engpässe durch Honorarärzte kompensiert, die ihrerseits auf Unterstützung durch die Stammkräfte angewiesen seien.
In seiner arbeitswissenschaftlichen Bewertung stellte der Gutachter für den Bereich Arbeitszeit, Intensität, Spielraum, Unterbrechungen fest, dass die Arbeit in der ZNA bei hoher Ambulanz-Frequenz eindeutig alle arbeitszeitrechtlichen Vorgaben überschreite. Die nicht ausreichende Personaldecke führe im klinischen Alltag eher zu einer quantitativen Überarbeit und einer Einschränkung notwendiger Erholzeiten. Als Schlussfolgerung schlug der Gutachter u.a. Personalverstärkungen vor.
7. Im Jahr 2016 erfolgte eine "Re-Analyse der vorhandenen Daten zur psychischen Belastung auf der pädriatischen Station durch Frau Prof. Dr. L. (Anl. Ast 4, Bl. 104 - 136 d.A.), auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird. Die Gutachterin führte u.a. aus, bei der Untersuchung psychischer Belastungen seien konkrete Kennwerte, wie man sie aus dem klassischen Arbeitsschutz kenne, oft nicht vorhanden. Dringender Gestaltungsbedarf für Merkmale ergebe sich, wenn mehr als 66 % der Beschäftigten das Merkmal als kritisch bewerten, ab 34 % werde eine Gestaltung empfohlen. Überlange Arbeitszeiten und dauerhaft geleistete Überstunden nannte die Gutachterin ausdrücklich als Gefährdungsfaktor. Bei den Ärzten der Pädiatrie sei die Anzahl der Überstunden von 0,49 FTE (Vollzeitäquivalente) im Jahr 2013 auf 0,4 im Jahr 2015 gesunden. Umgekehrt seien die von Honorarkräften abgedeckten Stunden bis 2015 auf 0,84 FTE im Jahr 2013 auf 1,58 FTE im Jahr 2015 gestiegen. Zum Handlungsbedarf führte die Gutachterin aus, die Ärzte der Kinderklinik seien u.a. im Bereich Arbeitszeit im Vergleich zum Durchschnitt besonders belastet. Bei den Ärzten der Kinderklinik seien die Erschöpfungswerte außerordentlich hoch. Hohe Erschöpfung lasse sich häufig auf fehlende Regeneration durch überlange Arbeitszeiten und Schichtdienst zurückführen. Im Absatz Ressourcen und Überstunden führt die Gutachterin aus, bei der Anzahl der geleisteten Überstunden, bzgl. derer die Gutachterin von einem Mittelwert ausging, und der Bewertung der Arbeitszeit zeige sich ein signifikanter Zusammenhang. Je höher die Anzahl der Überstunden sei, desto nachteiliger werde der Belastungsfaktor Arbeitszeit bewertet. Ein ähnlicher, allerdings nicht so signifikanter Zusammenhang bestehe auch mit den Merkmalen Erschöpfung und Gesundheitsbeschwerden. Die arbeitswissenschaftliche Analyse..- so die Gutachterin - der zu dem Ergebnis kam, dass eine 1,5 Oberarztstelle (plus eine weitere 0,5 Stelle) erforderlich sei sowie insgesamt 1,5 Stellen für Fachärzte (Springerfunktion), sei teilweise nachvollziehbar. Bei der Bewertung sei zu berücksichtigen, dass die Stationen zum Zeitpunkt der Bewertung durch Herrn ... nur zu 75 % bzw. 67 % ausgelastet gewesen seien. Zum Bereich der Ärzte in der Kinderklinik führte die Gutachterin zusammenfassend aus, dass nur sehr wenige Beschäftigte von Wohlbefinden und einer guten Work-Life-Balance berichteten. "Hohe Erschöpfungswerte und Schlafstörungen, beide in einem Bereich über 67 % Beschwerden, gäben Anlass zur Vermutung, dass manifeste Erkrankungen wie Depressionen oder Burnout sehr wahrscheinlich sind." Die Menge der Überstunden und der eingesetzten Honorarkräfte bestätigte die Unterbesetzung. Belegbar seien bis zu 1,5 Stellen.
8. Mit Schreiben vom 28.04.2017 (Anl. Ast 5, Bl. 137 d.A.) beauftragte der Personalleiter der Arbeitgeberin Herrn Dr. S. mit folgendem Schreiben:
"Sehr geehrter Herr Dr. S.,
wir würden gern mit Ihnen zusammen arbeiten:
- Wir würden gern in unserer Pädiatrie und in unserer Neonatologie je einen eintägigen workshop (2-3 Stunden) für die Entwicklung von Maßnahmen durchführen lassen.
- Eine Analyse würden wir nicht mehr machen. Wir haben in beiden Kliniken schon mehrere Analysen durchgeführt. Auf Basis dieser Analysen hat Frau Prof. E. eine "Re-Analyse" gemacht (auch für andere Kliniken/Bereiche). Diese vertraulich anbei. Jetzt müßte es für uns um Maßnahmen gehen.
- Die Re-Analyse basierte noch zum Teil auf anderen Tatsachen:
• Die Pädiatrie gibt es so nicht mehr bei uns. Nun ist sie aufgeteilt in Allgemeinpädiatrie und Neonatologie. Also 2 Kliniken.
• Es gibt hier 2 neue Chefärzte, der vormalige Chefarzt (der die "Gesamtpädiatrie" leitete) ist seit Sommer letzten Jahres im Ruhestand.
• Die Beschäftigtenzahl hat sich erhöht.
• In der Neonatologie gab es ab 2016 bis heute keinen Honorararzteinsatz mehr. In der Pädiatrie gab es ab 2016 bis heute verteilt 10 einzelne Einsätze von Honorarärzten.
- Teilnehmer sollten je Klinik 1 Oberarzt und 2 Assistenzärzte sein. Weitere Freiwillige im Zweifel auch noch, sofern es nicht zu viel wird. Chefärzte sollen nicht teilnehmen.
Ist das vorstellbar für Sie?
Mit freundlichen Grüßen"
9. Herr Dr. S. führte daraufhin 2 jeweils ca. 3stündige Workshops durch, an denen insgesamt 5 Ärzte teilnahmen, und legte im Juli / August 2017 einen Bericht mit dem Titel "Gutachterlicher Bericht zur Arbeitssituation in der Z. Klinik Hamburg - Allgemeinpädiatrie und Intensiv / Neonatologie unter besonderer Berücksichtigung der gesundheitlichen Gefährdungen (psychische Belastung)", auf dessen Inhalt (Anl. Ast 7, Bl. 139 - 162 d.A.) Bezug genommen wird.
Im Absatz "Befund gemäß ArbSchG" (S. 6 des Berichts, Bl. 145 d.A.) führt der Gutachter aus: "... Sollen die Patienten mit dem gegebenen Personal mit guter Versorgungsqualität betreut werden, so darf eine bestimmte Patienten-Personal-Relation nicht unterschritten werden. Ist aber Personalknappheit gegeben, dann ist die Qualität nicht mehr gewährleistet, d.h. es kann zu Fehlern kommen mit zu mehr oder weniger schweren Komplikationen bis hin zur Sepsis und weiteren schweren Gesundheitsschäden (Braun 2013). Extrapoliert auf den vorgegebenen Personalschlüssel erreicht die physische und psychische Belastung eine kritische Grenze, die bei Krisensituationen, etwa bei erhöht pflegebedürftigen Patienten, Komplikationen und Akutinterventionen mit großer Wahrscheinlichkeit überschritten wird. "Kritisch" bedeutet im thematisch gegebenen Zusammenhang, dass Belastungen auftreten, die zu gesundheitlichen Gefährdungen führen können. Durch eine Vielzahl epidemiologischer Studien ist belegt, dass Zeitdruck und die mit nicht ausreichender Versorgungsqualität assoziierten inneren Konfliktlagen das Risiko für Burnout, Depression und multiple somatoforme Störungen statistisch signifikant erhöhen (Hien 2009, 112-134). Bei den Auswertungen der krankheitsbedingten Fehltage dominieren in allen Statistiken die Muskulosklett Erkrankungen (MSE) vor den psychosomatischen Störungen. Dies betrifft auch die Berufsgruppe der Ärzte, die zumindest in den Überlastungsanzeigen deutlich darstellen, dass relativ regelmäßig die Leistungsgrenzen erreicht werden und die Patientenversorgung qualitativ nicht mehr geleistet werden kann. ..."
Auf den Seiten 10 und 11 (Bl. 150f d.A.) berichtet der Gutachter, die an den Workshops beteiligten Ärzte hätten Gelegenheit erhalten nach Rücksprache mit ihren KollegInnen zu den Ergebnissen der Workshops Stellung zu nehmen. Dabei hätten die Ärzte der Allgemeinen Pädiatrie und der Neonatologie mehr Personal als oberste Priorität bezeichnen. Auf Seite 12 seines Berichts schlägt der Gutachter für beide Bereiche u.a. eine Personalaufstockung vor.
10. Unter dem 10.11.2017 (Anl. Ast 8, Bl. 163f d.A.) kündigte der Betriebsrat den Antrag an, die Arbeitgeberseite für Allgemeinpädiatrie und Neonatologie jeweils in Abhängigkeit von der Anzahl der Betten eine bestimmte Anzahl von Ärzten einzusetzen.
11. Die Arbeitgeberseite nahm mit Schreiben vom 23.11.2017 (Anl. Ast 9, Bl. 165 - 204) zum Gutachten von Herrn Dr. S. Stellung und beantragte die Anträge des Betriebsrats abzuweisen. Das Gutachten von Herrn Dr. S. sei bereits formal rechtswidrig, weil es keinen Auftrag für eine weitere Feinanalyse gab, sondern allein den Auftrag zu Ableitung von Maßnahmen. Das Gutachten weise darüber hinaus zahlreiche materielle Fehler auf. Jeder für sich führe zur Rechtswidrigkeit des Gutachtens. Es sei nicht nachvollziehbar, von welchem Sachverhalt der Gutachter ausgegangen sei. Darüber hinaus fehle ein objektiver Maßstab. Eine objektive Gesundheitsgefahr setzte die Verletzung eines objektiven Grenzwerts voraus, welcher in einer öffentlich-rechtlichen Vorschrift oder in vergleichbar objektiver Weise festgelegt sei. Die Anwendung eines derartigen Maßstabs, den auch Herr Prof. O. gefordert habe, fehle in dem vorliegenden Gutachten. Fehlerhaft sei weiterhin, die Bewertung der betrieblichen Situation nur auf die Aussage weniger, möglicherweise interessengeleiteter Ärzte zu stützen, ohne die Arbeitgeberseite in Person der zuständigen Chefärzte einzubeziehen. Schließlich könne auch nicht beurteilt werden, inwieweit private oder individuelle Probleme der befragten Mitarbeiter deren Einschätzungen beeinflusst haben. Dem Gutachten fehle auch eine geeignete Tatsachengrundlage. Herr Dr. S. habe keine eigenen Daten erhoben. Soweit er auf Daten aus den Gutachten ... und Dr. ... Bezug genommen habe, stammten diese aus den Jahren 2012 bzw. 2015. Die Arbeitsbedingungen in der Kinderklinik hätten sich seither grundlegend verändert. Seit dem 01.07.2016 habe die Kinderklinik einen neuen Chefarzt. Dies allein sei grundlegend, weil der Chefarzt die Arbeitsabläufe und damit auch die Belastungen der Einzelnen grundlegen bestimme. Pädiatrie und Neonatologie seien getrennt worden. Die Neonatologie habe seit dem 01.11.2014 eine neue Chefärztin. Die tatsächliche Stellenbesetzung sei von 14,93 im Jahr 2015 auf 17,7 im Jahr 2016 und voraussichtlich 19,8 Vollzeitkräfte im Jahr 2017 gestiegen. Honorarkräften seien 2015 insgesamt über 220 Mal eingesetzt worden. In der Neonatologie habe es seit dem 01.01.2016 bis zum Zeitpunkt der Stellungnahme (23.11.2017) keinen Einsatz von Honorarkräften gegeben, in der Allgemeinpädiatrie seien es im gleichen Zeitraum 25 Einsätze gegeben. Die Station der Allgemeinpädiatrie sei im Sommer 2016 grundlegend renoviert worden. Die Neonatologie werde voraussichtlich im Sommer 2018 in komplett neue Räumlichkeiten umziehen.
Die Empfehlung von Herrn Dr. S. in beiden Kliniken 1,5 bis 2 weitere Stellen zu besetzen sei falsch hergeleitet und nicht nachvollziehbar. Frau Dr. ... habe die Besetzung mindestens einer weiteren Stelle empfohlen, und 1,5 Stellen lediglich als besser bewertet. Zudem bezog sich ihre Aussage auf die zum damaligen Zeitpunkt noch nicht organisatorisch aufgeteilte gesamte Kinderklinik. Die vorgeschlagene Aufteilung auf Assistenz- und Oberärzte sei weder nachvollziehbar noch durchführbar. Der Gutachter habe sich auch nicht dazu geäußert, an welchem Ort und in welcher Schicht die zusätzlichen Ärzte eingesetzt werden sollen. Schließlich lasse der Gutachter auch offen, welchem Ist-Bestand an Vollzeitkräften die neuen Stellen hinzugefügt werden sollen. Tatsächlich verändere sich der Ist-Bestand von Monat zu Monat. In der Pädiatrie habe der Ist-Bestand 2017 zwischen 9,2 VK im Februar und 11,8 VK im September geschwankt. Herr Dr. S. habe aber den Ist-Bestand an ärztlichem Personal gar nicht abgefragt und bei seinem Vorschlag nicht in der gebotenen Weise zwischen den beiden Kliniken differenziert, deren Stellenbesetzung um mehr als 2 VK auseinander liege. Schließlich habe der Gutachter auch nicht berücksichtigt, dass die Arbeitgeberin die von Frau Prof. ... vorgeschlagene Personalaufstockung bereits mehrfach erfüllt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben der Arbeitgeberseite vom 23.11.2017 Bezug genommen.
Der Antrag des Betriebsrats sei unschlüssig. Er gehe davon aus, dass Herr Dr. S. Feststellungen getroffen habe. Tatsächlich habe dieser nur Feststellungen von Prof. ... übernommen. Der Betriebsrat gehe von einer Allgemeinpädiatrie mit 10,85 VK aus. Tatsächlich habe die Besetzung im Jahr 2017 zwischen 9,2 und 11,8 VK geschwankt. Ebenso wenig erklärlich sei, wie der Betriebsrat auf 38 Betten komme. Entscheidend sei die Belegung der Betten, die zwischen 50 und 100 % liege. Auf für die Neonatologie sei nicht nachvollziehbar, auf welchen Zeitraum Dr. S. abstelle. Tatsächlich habe die Besetzung im Jahr 2017 zwischen 9,5 VK im März und 7,5 VK im September gelegen. Die Bettenzahl von 15 könne ebenfalls nicht nachvollzogen werden, da die Belegung auch hier zwischen 50 und 100 % liege. Schließlich unterscheide der Antrag des Betriebsrats nicht zwischen Assistenz- und Oberärzten.
12. Am 05.02.2018 beschloss die Einigungsstelle, den Sachverständigen Dr. S. zu einer ihrer nächsten Sitzungen einzuladen und ihm vorab den aus dem Protokoll (Anl. Ast. 10, Bl. 188 - 190 d.A.) ersichtlichen Fragenkatalog zu übermitteln. Die Befragung von Herrn Dr. S. fand in der Sitzung der Einigungsstelle am 08.05.2018 statt. Danach nahmen der Betriebsrat (Anl. Ast 11, Bl. 191 - 196 d.A.) und die Arbeitgeberin (Anl. Ast 12, Bl. 197 - 204 d.A.) kontrovers Stellung. Auf die Stellungnahmen wird Bezug genommen. Unter dem 24.06.2018 erteilte der Vorsitzende einen Hinweis (Anl. Ast 13, Bl. 205 - 210 d.A.), auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird. Der Vorsitzende teilte mit, dass er Anträge, in der Allgemeinpädiatrie eine Relation zwischen Betten und Vollzeitstellen mit dem Wert 3,07 zu betreiben, jedoch mindestens 6 FTE im Bereich der Ärzte vorzuhalten, und in der Neonatologie eine Relation zwischen Betten und Vollzeitstellen mit dem Wert 1,43 zu betreiben, wobei ebenfalls mindestens 6 FTE vorgehalten werden, als angemessen beurteilen würde.
13. Die Arbeitgeberseite nahm unter dem 09.07.2018 (Anl. Ast 14, Bl. 211 - 214 d.A.) zu dem Hinweis Stellung. Die Vorgabe einer Relation von 1,43 Betten pro Vollzeitkraft in der Neonatologie wäre Ermessensfehlerhaft, weil sie dem Gutachten von Dr. S. unmittelbar widerspreche. Der Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) sehe für Ärzte keinen Personalschlüssel vor, sondern nur Schicht- und Rufdienst vor. Aus dem Gutachten von Herrn Dr. S. lasse sich für die Allgemeine Pädiatrie allenfalls ein Personalschlüssel von 1,60 herleiten. Der vom Vorsitzenden als angemessen bewertete Personalschlüssel lasse sich aus den Gutachten von Herrn Dr. ..., Dr. ... und Prof. ... nicht ableiten, weil diese entweder keine konkreten Vorschläge zur Personalbemessung gemacht hätten oder deren Vorschläge von der Arbeitgeberin bereits umgesetzt worden seien. Die vom Vorsitzenden der Einigungstelle vorgeschlagene Regelung würde die Arbeitgeberin auf unbegrenzte Zeit binden, ohne bevorstehende organisatorische Veränderungen zu berücksichtigen, die u. a. mit dem für den Herbst 2018 geplanten Umzug der Neonatologie einhergingen. Die Arbeitgeberin wies darüber hinaus darauf hin, dass sie mit einer bestimmten Bettenanzahl im öffentlichen Krankenhausplan eingeplant sei. Könne die geplante Bettenanzahl infolge des angekündigten Beschlusses nicht zur Verfügung gestellt werden, könnten sich Haftungsrisiken für die Arbeitgeberin ergeben.
14. In der Sitzung der Einigungsstelle am 03.07.2018 fasste die Einigungsstelle den streitgegenständlichen Beschluss. Für den Ablauf der Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll (Anl. Ast 15, Bl. 215 - 219 d.A.) Bezug genommen. Der dort gefasste Teilspruch (Anl. Ast 16, Bl. 220 - 225 d.A.) wurde der Arbeitgeberin am 27.11.2018 zugestellt. Am 10.09.2018 leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren ein.
Hinsichtlich des Sachvortrags der Beteiligten in erster Instanz wird in entsprechender Anwendung von § 69 II ArbGG auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Beschluss (Bl. d.A. 530 - 543 d.A.) Bezug genommen.
15. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Teilspruch der Einigungsstelle vom 03.07.2019 unwirksam ist. Selbst wenn man mit dem Betriebsrat von einer Gefährdung des ärztlichen Personals ausgehe, die eine Handlungspflicht der Arbeitgeberin i.S.v. § 3 I 1 ArbSchG ausgelöst habe, habe die Einigungsstelle die unterschiedlichen Regelungsgegenstände von § 87 I Nr. 7 BetrVG und von § 92 BetrVG nicht beachtet. Die durch § 92 BetrVG eingeräumten Mitwirkungsrechte sollten nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zu einem Eingriff in die eigentlichen unternehmerischen Entscheidungen führen. Dies habe auch das LAG Schleswig-Holstein im Beschluss vom 28.03.2011 (6 TaBV 21/17) so gesehen und darüber habe sich die Einigungsstelle hinweggesetzt. Der Arbeitgeberin würden sowohl für die Allgemeinpädiatrie als auch für die Neonatologie jeweils bestimmte Relationen zwischen Bettenzahl und ärztlichem Personal sowie eine definierte Untergrenze von Vollzeitkräften vorgegeben. Damit habe die Einigungsstelle in die Personalplanung der Arbeitgeberin eingegriffen, welche nach § 92 BetrVG auf ein Informations- und Erörterungsrecht begrenzt sei. Ein nach dem Willen des Gesetzgebers mitbestimmungsfreies Verhalten des Arbeitgebers könne auch nicht über das Einfallstor der Generalklausel des § 3 I ArbSchG mitbestimmungspflichtig werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Absatz II der Gründe (Bl. 543 - 549 d.A.) Bezug genommen.
16. Gegen den am 06.08.2019 verkündeten und dem Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats am 27.08.2018 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 11.09.2019 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 28.11.2019 am 27.11.2019 begründet.
17. Der Betriebsrat meint, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht Zweifel daran geäußert, dass eine Gefährdung durch eine unzureichende Personaldecke festgestellt worden war. Eine solche Gefährdung sei bereits in der Gefährdungsbeurteilung der D. im Jahr 2009 festgestellt worden. Diese Gefährdungsbeurteilung habe der Sachverständige Prof. Dr. ... im Jahr 2010 ausdrücklich als methodisch korrekt bewertet. Die Einigungsstelle habe im Oktober 2011 eine Reihe von Maßnahmen beschlossen. Eine danach von der D. durchgeführte Wirksamkeitskontrolle habe festgestellt, dass die Gefährdung fortbestehe. Mitarbeiterbefragungen in den Jahren 2012/13 und 2015 im Bereich der Pädiatrie seien zum gleichen Ergebnis gelangt. Im Jahr 2015 habe Herr Dr. ... in einer weiteren Gefährdungsbeurteilung festgestellt, dass die Belastungssituation ungeachtet zwischenzeitlich erfolgter Veränderungen in Bezug auf Personal und Chefärzte nicht behoben worden sei. Es sei von einer fortbestehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung durch eine zu hohe Belastung auszugehen. Da die Arbeitgeberseite das Gutachten von Herrn Dr. ... nicht anerkennen wollte, sei eine weitere Gutachterin, Frau Prof. Dr. ..., damit beauftragt worden, das vorliegende Datenmaterial erneut zu bewerten. Die Gutachterin habe die Erforderlichkeit einer Personalaufstockung jedenfalls dem Grunde nach bestätigt. Schließlich habe die Einigungsstelle noch ein weiteres Gutachten des Arbeitswissenschaftlers Dr. S. eingeholt. Auch dieser Gutachter habe mit seiner eigenen Erhebungsmethode festgestellt, dass in den beiden Unterabteilungen als erste Priorität eine verbesserte Personalbesetzung stehe. Die Veränderungen in den streitgegenständlichen Bereichen hätten nicht zu einer Entlastung der Arbeitssituation geführt, so dass auch aus den vorhandenen 1.300 Über- und Mehrarbeitsstunden geschlossen werden könne, dass nach wie vor Gesundheitsgefährdungen festzustellen seien. Der Rechtsauffassung des LAG Schleswig-Holstein im Beschluss vom 25.04.2018 (6 TaBV 21/17), welcher sich das erstinstanzliche Gericht angeschlossen habe, sei nicht zu folgen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung (Bl. 578 - 591 d.A.) Bezug genommen.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 06.08.2019 (9 BV 18/18) abzuändern und den Antrag der Arbeitgeberin abzuweisen.
Die Beteiligte zu beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
18. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Teil-Spruch der Einigungsstelle sei sowohl rechts- als auch ermessensfehlerhaft. Der Betriebsrat habe bei der Frage der Mindestpersonalbesetzung kein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 I BetrVG. Ein solches sei durch die als bloße Mitwirkung ausgestaltete Beteiligung des Betriebsrats bei der Personalplanung ausgeschlossen. Dies habe das LAG Schleswig-Holstein im Beschluss vom 25.04.2018 (6 TaBV 21/17) zutreffend erkannt. Die Entscheidung habe in der Literatur überwiegend Zustimmung erhalten. Ein Ausschluss der Mitbestimmung ergebe sich auch aus § 3 II ArbSchG, wonach bei der Planung und Durchführung der Maßnahmen die Art der Tätigkeiten und die Zahl der Beschäftigen zu berücksichtigen seien. Die Anzahl der Mitarbeiter gehöre somit zu den betrieblichen Gegebenheiten, die der Mitbestimmung den BR entzogen seien. Die vom Betriebsrat für seine gegenteilige Position angeführten Entscheidungen beträfen Betriebsänderungen und Arbeitszeit. In beiden Bereichen gebe es keine als bloße Mitwirkung ausgestaltete Beteiligung des Betriebsrats.
Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt habe, fehle es auch an einer festgestellten konkreten Gefährdung, die zwingende Voraussetzung für ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 I Nr. 7 BetrVG i.V.m. § 3 I ArbSchG sei. In einem Gutachten müsse eine nachvollziehbare Verbindung zwischen festgestellten Belastungsfaktoren und sich daraus ergebenden gesundheitlichen Situationen des Personals hergestellt werden. Etwaige organisatorische Mängel müssten den gesundheitlichen Faktoren klar zugeordnet werden. Keines der von der Einigungsstelle eingeholten Gutachten genüge diesen Anforderungen.
Zusammengefasst habe die Einigungsstelle ihr Ermessen in dreifacher Hinsicht überschritten. Sie habe eine doppelte Mindestbesetzung festgeschrieben, obwohl dies weder von den Beisitzern des Betriebsrats beantragt noch von den Gutachtern gefordert worden sei. Die Einigungsstelle habe letztlich eine eigene Gefährdungsbeurteilung vorgenommen, was sich daraus ergebe, dass sich der Inhalt des Teilspruchs mit keinem der Gutachten bzw. Stellungnahmen in Einklang bringen lässt. Schließlich habe sie sich auf eine Datenbasis gestützt, welche überholt sei, da sich die Verhältnisse bis zum angefochtenen Teilspruch wesentlich geändert hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeerwiderung (Bl. 612 - 619 d.A.) Bezug genommen. In dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.03.2020 (Bl. 629 - 634 d.A.) wiederholt die Arbeitgeberin ihre Bedenken gegen die von der Einigungsstelle eingeholten Gutachten.
B. Die zulässige Beschwerde ist begründet.
I. Der von der Arbeitgeberin beim Arbeitsgericht gestellte Antrag ist zulässig.
Der am 03.07.2018 gefasste Beschluss der Einigungsstelle wurde der Arbeitgeberin am 27.08.2018 zugestellt. Der Antrag im vorliegenden Verfahren ist am 10.09.2018 bei Gericht eingegangen, also innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 77 V 4 BetrVG. Die Arbeitgeberin kann folglich nicht nur Rechtsverletzungen sondern auch Überschreitungen der Grenzen des Ermessens geltend machen. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zutreffend auf Feststellungen der Unwirksamkeit gerichtet, einer Aufhebung eines Spruchs bedarf es nicht (vgl. BAG v. 31.08.1982 - 1 ABR 27/80 - Tz 22).
II. Der Antrag der Arbeitgeberin ist nicht begründet. Der Teilspruch der Einigungsstelle vom 03.07.2018 ist wirksam.
Der Spruch der Einigungsstelle ist formal nicht zu beanstanden, insb. von ihrem Regelungsauftrag gedeckt (1). Der von der Einigungsstelle getroffenen Regelung stehen auch weder grundsätzliche gesetzgeberische Entscheidungen entgegen (2), noch hat die Einigungsstelle im konkreten Fall ihr Ermessen überschritten (3)
1. Der Spruch der Einigungsstelle ist in formaler Hinsicht nicht zu beanstanden.
a) Die Einigungsstelle ist am 16.07.2013 von dem bei der Arbeitgeberin gebildeten Steuerungsausschuss angerufen worden. Zwar können Einigungsstellen gemäß § 76 II 1 BetrVG grundsätzlich nur von den Betriebsparteien gemeinsam gebildet oder auf Antrag einer der Betriebsparteien gemäß § 76 II 2 BetrVG i.V.m. § 100 ArbGG vom Arbeitsgericht eingesetzt werden. Durch die BV Arbeitsschutz haben sich die Betriebsparteien jedoch bereits über die Besetzung der Einigungsstelle geeinigt und deren Anrufung auf den Steuerungsausschuss übertragen. Gegen diese Regelung bestehen keine Bedenken, da der Steuerungsausschuss paritätisch von beiden Betriebsparteien besetzt ist und nur durch einstimmigen Beschluss entscheiden kann.
b) Der Spruch der Einigungsstelle ist auch, wie von § 76 III 4 BetrVG vorgesehen, schriftlich niedergelegt und mit der Unterschrift des Vorsitzenden beiden Betriebsparteien zugeleitet worden.
c) Bedenken ergeben sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Einigungsstelle einen Teil-Spruch beschlossen hat. Gegen die Zulässigkeit von Teilsprüchen bestehen - jedenfalls bei faktisch abgrenzbaren Regelungssachverhalten eines konkreten Regelungsgegenstands - keine grundsätzlichen Bedenken (BAG v. 28.03.2017 - 1 ABR 25/15 - Tz 14).
2. Die vom Arbeitsgericht und der Arbeitgeberin vertretene Auffassung, die Festlegung der für die Erfüllung der für die Erledigung von Aufgaben erforderlichen Personals obliege allein dem Arbeitgeber und sei jeglicher über § 92 BetrVG hinausgehenden Beteiligung durch den Betriebsrat entzogen (ebenso LAG Schleswig-Holstein v. 25.04.2018 - 6 TaBV 21/17 - Tz 156; ErfK-Kania 20. Aufl. 2020 § 87 Tz 67; a.A.: ArbG Kiel v. 26.07.2017 - 7 BV 67c/16 - NZA-RR 2018, 549; Fitting/Engels/Schmidt 30. Aufl. 2020, § 87 Tz 300; Kohte RdA 2019, 347) vermag die Kammer nicht zu teilen.
a) Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage, ob eine Maßnahme des Arbeitsschutzes gemäß § 87 I Nr. 7 BetrVG i.V.m. § 3 I ArbSchG ggf. in der Festlegung einer personellen Mindestbesetzung bestehen kann, bisher nicht entschieden. Im Beschluss vom 19.11.2019 (1 ABR 22/18 - Tz 18) ist es jedoch bereits der vom LAG Schleswig-Holstein vertretenen Auffassung entgegengetreten, § 87 I Nr. 7 BetrVG könne allein aus systematischen Gründen keine Maßnahmen erfassen, die eine Angelegenheit i.S.v. § 92 BetrVG berühre. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Personalplanung einerseits und sein Mitbestimmungsrecht beim Arbeits- und Gesundheitsschutz nach § 87 I Nr. 7 BetrVG andererseits beträfen unterschiedliche Angelegenheiten. Aus diesem Grund gebe auch die vom LAG Schleswig-Holstein herangezogene Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 6/1786, 31), nach der die Beteiligung der Arbeitnehmer auf wirtschaftlichem Gebiet dem Unternehmensverfassungsrecht vorbehalten bleiben sollte, für die von ihm angenommene Einschränkung nichts her.
b) Die Anerkennung absoluter Rechtspositionen ist mit den Grundsätzen eines demokratischen und sozialen Rechtsstaats nicht vereinbar. Selbst bei grundrechtlich garantierten Rechtspositionen können sich im Einzelfall Einschränkungen nach den Regeln der praktischen Konkordanz ergeben (vgl. BVerfG v. 27.01.1998 - 1 BvL 15/87; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 Tz 72).
c) Die Rechtsansicht der Arbeitgeberseite wird vom überwiegenden Teil der arbeitsrechtlichen Literatur nicht geteilt. So vertritt Richardi (BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 87 Tz 42) die Auffassung, die Grundentscheidung des Gesetzgebers für die unternehmerische Entscheidungsautonomie bei der Gestaltung des BetrVG rechtfertige keine immanente Schranke für positiv-rechtliche geregelte Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats (ähnlich auch Fitting, 30.Aufl. 2020, § 87 Tz 22).
d) Das Bundesarbeitsgericht hat bereits in seiner Entscheidung vom 31.08.1982 (1 ABR 27/80 - Tz 33ff) die Auffassung vertreten, die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats stünden nicht unter dem allgemeinen Vorbehalt, dass durch sie nicht in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingegriffen werden dürfe. So sei in einem Kaufhaus vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auch eine Arbeitszeitregelung gedeckt, welche die Ausschöpfung der gesetzlichen Ladenschlusszeiten unmöglich mache. Das BAG hat sich in dieser Entscheidung ausführlich mit der von der damals h.M. vertretenen Gegenansicht (u.a. Lieb, ZfA 1978, 179, 185f; Reuter ZfA 1981, 165 - 204) auseinandergesetzt und ist ihr nicht gefolgt (BAG, a.a.O, Tz 33 - 36). Die von der dortigen Arbeitgeber unter dem Aktenzeichen 1 BVR 143/87 eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen.
e) Im Kündigungsrecht räumt das Bundesarbeitsgericht der unternehmerischen Freiheit einen hohen Stellenwert ein. Führt eine Unternehmentscheidung dazu, dass Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen, so sind aus diesem Grund ausgesprochene Kündigungen in der Regel sozial gerechtfertigt. Die Unternehmerentscheidung sei nur beschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie offensichtlich sinnlos oder missbräuchlich ist (BAG v. 26.09.2002 - 2 AZR 636/01 - NZA 03, 549, Urt. v. 26.09.1996 - 2 AZR 200/96 - BAGE 84, 209, 213 = NZA 97, 202; Urt. v. 30.04.1987 - 2 AZR 184/86 - BAGE 55, 262, 270 = NZA 87, 776). Das BAG hat die Entscheidung des Unternehmers, auf Dauer mit weniger Personal auszukommen, ebenso als Unternehmerentscheidung anerkannt (Urt. v. 24.04.1997 - 2 AZR 352/96 - BAGE 85, 358 = NZA 97, 1047; Urt. v. 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 - NZA 99, 1098, 1100) wie die Festlegung der Personalmenge nach Durchführung einer betrieblichen Veränderung (BAGE 73, 151, 161f = NZA 93, 1075). Die Anerkennung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit ist auch im Kündigungsrecht keineswegs schrankenlos. Mit der Ausweitung des Begriffs der unternehmerischen Entscheidung geht eine Verschärfung der Anforderungen an die Darlegung des Arbeitgebers einher: Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, desto substantiierter muss der Arbeitgeber den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses darlegen. Im Rechtsstreit muss er konkrete Angaben dazu machen, wie sich seine Maßnahme auf den Arbeitskräftebedarf auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein Arbeitskräfteübergang entsteht (BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 522/98 - NZA 99, 1095, 1097). Auch gilt die Vermutung dafür, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen vorgenommen worden sei, in diesen Fällen nicht (BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71 = NZA 99, 1098, 1100; Urt. v. 22.04.2004 - 2 AZR 385/03 - NZA 04, 1158, 1159). Bestehe die Entscheidung eines Unternehmers darin, eine Hierarchiestufe abzubauen und deren bisherige Aufgaben auf andere Arbeitnehmer zu übertragen, müsse der Arbeitgeber darlegen, in welchem Umfang die bisher vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten künftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen. Er müsse auf Grund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbleibenden Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG v. 27.09.2001 - 2 AZR 176/00 - NZA 02, 1277, 1280).
f) In seiner Entscheidung zum DRK-Blutspendedienst (Bes. v. 30.04.2015 - 1 BvR 2274/12) ist das Bundesverfassungsgericht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit den Regelungen zur betrieblichen Mitbestimmung das Sozialstaatsprinzip der Art. 20 I, 28 I GG ausgestalte (a.a.O., Tz 14) und die betriebliche Mitbestimmung das Direktionsrecht, die Vertragsfreiheit und die sonstigen Dispositionen des Arbeitgebers beschränke (a.a.O., Tz 17).
g) Dass Personalplanung nicht absolut frei sein kann, wird besonders deutlich, wenn man berücksichtigt, dass der Begriff nicht nur die abstrakte Bedarfsplanung beinhaltet, auf welche die Arbeitgeberseite ihren Blick beschränkt, sondern auch die Festlegung von Anforderungsprofilen, die Personalbeschaffungsplanung und die Personaleinsatzplanung. In den meisten dieser Bereiche wird das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 92 BetrVG durch besondere Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte ergänzt. Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat die Öffnung des innerbetrieblichen Arbeitsmarkts erzwingen. Nach § 94 I bedürfen Personalfragebögen und nach § 95 I Auswahlrichtlinien der Zustimmung des Betriebsrats, wobei letztere in Betrieben mit mehr als 500 Beschäftigten sogar gegen den Willen des Arbeitgebers eingeführt werden können. Geht die Personalbeschaffung mit Maßnahmen des Arbeitgebers zur Berufsbildung einher, stehen dem Betriebsrat die Rechte der §§ 96 - 98 BetrVG zur Seite bis hin zur gleichberechtigten Mitwirkung an der Entscheidung, welche Mitarbeiter an Maßnahmen der betrieblichen Fortbildung teilnehmen sollen. Die Personaleinsatzplanung löst, sobald sie in personellen Einzelmaßnahmen mündet, die Rechte des Betriebsrats gemäß § 99 BetrVG aus, was im Einzelfall dazu führen kann, dass der Arbeitgeber daran gehindert wird, seine Personalplanung umzusetzen. (vgl. (Thüsing in Richardi BetrVG, 16. Aufl. 2018 § 92 Tz 7 - 13; ErfK Kania 20. Aufl. 2020 § 92 Tz 5; Mauer in Beck OK Stand 01.03.2020 § 92 BetrVG Tz 2 jew. m.w.N.).
h) Kaum noch nachvollziehbar ist die Auffassung der Arbeitgeberin, aus § 3 II ArbSchG ergebe sich eine Einschränkung von § 87 I Nr. 7 BetrVG i.V.m. § 3 I ArbSchG. Die Arbeitgeberin übersieht offenbar, dass § 3 II ArbSchG eine Vorgabe für den Arbeitgeber beinhaltet. Es spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber dem Arbeitgeber verbieten wollte, bei der Planung und Durchführung von Maßnahmen nach § 3 I ArbSchG von seiner eigenen Personalplanung abzuweichen. Eine solche Begrenzung des Handlungsspielraums kann deshalb aus dieser Vorschrift auch nicht hergeleitet werden, wenn der Arbeitgeber sein im Rahmen von § 3 I ArbSchG bestehendes Handlungsermessen gemeinsam mit dem Betriebsrat ausüben muss, weil es sich bei § 3 I ArbSchG um eine Rahmenvorschrift i.S.v. § 87 I Nr. 7 BetrVG handelt.
3. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin, der das Arbeitsgericht gefolgt ist, hat die Einigungsstelle ihr Ermessen nicht überschritten.
a) Ob der Spruch der Einigungsstelle die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens beachtet hat, beurteilt sich allein danach, ob die durch den Spruch getroffene Regelung als solche sich innerhalb dieser Grenzen hält, d.h. nach billigem Ermessen die Belange des Betriebes und der betroffenen Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt. Es kommt nicht darauf an, durch welche Tatsachen und Annahmen die Einigungsstelle zu ihrem Spruch gekommen ist und ob die diesem Spruch zugrunde liegenden Erwägungen der Einigungsstelle folgerichtig waren und eine erschöpfende Würdigung aller Umstände zum Inhalt haben (BAG v. 31.08.1982 - 1 ABR 27/80 - Tz 58). Daraus folgt, dass das Arbeitsgericht den Spruch der Einigungsstelle darauf zu überprüfen hat, ob die getroffene Regelung die Belange der Arbeitnehmer und des Betriebes angemessen berücksichtigt und beide zu einem billigen Ausgleich gebracht hat. Sowohl diese Belange als auch diejenigen tatsächlichen Umstände, die das jeweilige Gewicht dieser Belange begründen, sind vom Arbeitsgericht - notfalls im Wege der Beweisaufnahme - festzustellen, unabhängig davon, ob sie von den Betriebspartnern im Einigungsstellenverfahren vorgetragen worden sind (BAG v. 31.08.1982 - 1 ABR 27/80 - Tz 62). Dabei kommen für die Überprüfung nur solche Tatsachen in Betracht, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Einigungsstelle vorgelegen haben. Dazu gehören auch Befürchtungen und Erwartungen einschließlich der diese begründenden tatsächlichen Umstände, die die Betriebspartner mit der zu treffenden Regelung verbunden haben. Später eingetretene Tatsachen, die die Belange der Betriebspartner und deren Gewicht in einem anderen Licht erscheinen lassen, sind für die Angemessenheit des Spruches der Einigungsstelle ohne Bedeutung. Sie können nur zu dessen späterer Änderung Anlass geben und dessen - gegebenenfalls außerordentliche - Kündigung begründen (BAG v. 31.08.1982 - 1 ABR 27/80 - Tz 62).
b) Ist Gegenstand des Spruchs der Einigungstelle eine nach § 3 I 1 ArbSchG zu treffende Maßnahme des Arbeitsschutzes, muss das Gericht feststellen, ob im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt eine Gefährdung festgestellt war, der durch die beschlossene Maßnahme entgegengewirkt werden sollte. § 3 I 1 ArbSchG setzt keine konkrete Gesundheitsgefahr, wohl aber das Vorliegen konkreter Gefährdungen i.S.v. § 5 I ArbSchG voraus. Für die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 3 I 1 ArbSchG, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, welche die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten beeinflussen, ist eine Gefährdungsbeurteilung i.S.d. § 5 I ArbSchG unerlässlich (BAG v. 28.03.2017 - 1 ABR 25/15 - Tz 22; BAG v. 24.04.2018 - 1 ABR 6/16 - Tz 27). Die mit der Arbeit des Beschäftigten verbundenen möglichen Gefährdungen müssen eruiert und im Hinblick auf ihre Schwere (vgl. BT-Drs. 13/3540 S. 17: "Art und Umfang des möglichen Schadens") und das Risiko ihrer Realisierung bewertet werden. Untrennbare Bestandteile der Gefährdungsbeurteilung sind dabei auch die Prüfung, ob Schutzmaßnahmen geboten sind, und die Bewertung der Dringlichkeit eines Handlungsbedarfs (BAG v. 18.08.2019 - 1 ABR 6/18 - Tz 33).
Der im Rahmen von § 5 ArbSchG von der Einigungsstelle auszugestaltende Handlungsspielraum des Arbeitgebers erfasst jedoch nicht die Beantwortung der Frage, welche konkreten Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit und Sicherheit der Arbeitnehmer angesichts einer festgestellten Gefährdung ggf. in Betracht kommen können (BAG v. 18.08.2019 - 1 ABR 6/18 - Tz 33). Eine Gefährdungsbeurteilung ist folglich nicht daran zu messen, ob sich ggf. vorgeschlagene Maßnahmen mit wissenschaftlicher Genauigkeit aus der festgestellten Gefährdung ableiten lassen. Maßnahmenvorschläge in Gefährdungsbeurteilung sind für den Arbeitgeber weder bindend noch abschließend. Die Bewertung, welche Maßnahme zu Behebung der festgestellten Gefährdung - auch unter Einbeziehung ökonomischer Kriterien - am besten geeignet ist, ist Gegenstand des dem Arbeitgeber nach § 3 I 1 ArbSchG zustehenden Ermessens, bei dessen Ausübung der Betriebsrat gemäß § 87 I Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen hat. Kommt eine Einigung zwischen den Betriebsparteien nicht zustande, geht das Beurteilungs- und Auswahlermessen auf die Einigungsstelle über.
c) Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall, erweist sich die Entscheidung der Einigungsstelle als ermessensfehlerfrei. Aus den der Einigungsstelle vorliegenden Gefährdungsbeurteilungen ergibt sich, dass eine personelle Unterbesetzung eine psychische Gefährdung beinhaltet, die geeignet ist, die Gesundheit der in dem betreffenden Bereich Beschäftigten zu beeinträchtigen (aa). Die Einigungsstelle ist auch ermessenfehlerfrei davon ausgegangen, dass diese Gefährdung im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung andauerte (bb). Die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung ist auch geeignet der festgestellten Gefährdung entgegenzuwirken (cc). Sie ist auch verhältnismäßig, weil sie die Handlungsfreiheit der Arbeitgeberin nur in dem Maße beschränkt, welches zur Beseitigung der Gefährdung unbedingt erforderlich ist (dd).
aa) Der Einigungsstelle lagen im Beurteilungszeitpunkt die Gefährdungsbeurteilung von Dr. ..., von Frau Prof. ... sowie diejenige der D. aus dem Jahr 2009 vor. Alle Gutachter bewerteten die durch Personalmangel bedingte Überlastung als Gefährdung der Gesundheit der betroffenen Beschäftigten.
Herr Dr. ... führte aus, insbesondere in der Spät- und Nachtschicht bürde die Aufgabe, die Station zu betreuen und die Ambulanz sicherzustellen, den diensthabenden Ärzten eine Belastung auf, die bei hoher Ambulanzfrequenz eindeutig das Maß der Zumutbarkeit überschreite. Für beide Abteilungen stellte der Gutachter fest, dass Essens- und Erholungspausen zumindest in der Früh-/Tagschicht kaum oder gar nicht wahrgenommen würden und die Personalplanung keinen Puffer für Krankheit, Mutterschaft, Urlaub und andere Ausfälle enthalte. Teilweise würden die Engpässe durch Überstunden kompensiert, was die notwenigen Erholzeiten mindere. Außerdem werde übereinstimmend berichtet, dass immer wieder Druck aufgebaut werde, um Assistenzärzte aus dem "Frei" zu holen.
In seiner arbeitswissenschaftlichen Bewertung stellte der Gutachter für den Bereich Arbeitszeit, Intensität, Spielraum, Unterbrechungen fest, dass die Arbeit in der ZNA bei hoher Ambulanz-Frequenz eindeutig alle arbeitszeitrechtlichen Vorgaben überschreite. Die nicht ausreichende Personaldecke führe im klinischen Alltag eher zu einer quantitativen Überarbeit und einer Einschränkung notwendiger Erholzeiten.
Frau Prof. Dr. ... bezeichnete überlange Arbeitszeiten und dauerhaft geleistete Überstunden ausdrücklich als Gefährdungsfaktor. Zum Bereich der Ärzte in der Kinderklinik führte die Gutachterin zusammenfassend aus, dass nur sehr wenige Beschäftigte von Wohlbefinden und einer guten Work-Life-Balance berichteten. "Hohe Erschöpfungswerte und Schlafstörungen, beide in einem Bereich über 67 % Beschwerden, gäben Anlass zur Vermutung, dass manifeste Erkrankungen wie Depressionen oder Burnout sehr wahrscheinlich sind."
Zu einer entsprechenden Einschätzung war auch bereits der Gutachter der D. im Jahr 2009 gelangt, welcher Arbeit unter Zeitdruck als Stressfaktor bewertete, der zu psychischer Ermüdung führen könne.
bb) Auch die zuletzt erfolgte Gefährdungsbeurteilungen stellte fest, dass eine Gefährdung durch Personalmangel im ärztlichen Bereich der Kinderklinik tatsächlich noch vorlag.
(1) Frau Prof. ... führte dazu aus, die Ärzte der Kinderklinik seien u.a. im Bereich Arbeitszeit im Vergleich zum Durchschnitt besonders belastet. Bei den Ärzten der Kinderklinik seien die Erschöpfungswerte außerordentlich hoch. Hohe Erschöpfung lasse sich häufig auf fehlende Regeneration durch überlange Arbeitszeiten und Schichtdienst zurückführe. Im Absatz Ressourcen und Überstunden führt die Gutachterin aus, bei der Anzahl der geleisteten Überstunden, bzgl. derer die Gutachterin von einem Mittelwert ausging, und der Bewertung der Arbeitszeit zeige sich ein signifikanter Zusammenhang. Je höher die Anzahl der Überstunden sei, desto nachteiliger werde der Belastungsfaktor Arbeitszeit bewertet. Ein ähnlicher, allerdings nicht so signifikanter Zusammenhang bestehe auch mit den Merkmalen Erschöpfung und Gesundheitsbeschwerden.
(2) Ohne Erfolg wendet die Arbeitgeberin ein, die Einigungsstelle habe ihr Ermessen überschritten, indem sie im Juli 2018 Maßnahmen auf der Grundlage von Daten beschlossen habe, die 2015 erhoben worden seien.
(a) Die Kammer neigt zu der Auffassung, dass aus einer festgestellten Gefährdung erst dann keine Maßnahme mehr abgeleitet werden können, wenn sich die Betriebsparteien darüber einig sind, dass die festgestellte Gefährdung nicht mehr besteht, oder wenn dies in einem weiteren Gutachten festgestellt wird. Da Mitbestimmungsverfahren über Maßnahmen nach § 3 I ArbSchG verzögerungsanfällig sind, hält die Kammer eine Befugnis des Arbeitgebers, eine durch Gutachten festgestellte Gefährdung einseitig für nicht mehr vorhanden zu erklären, für bedenklich. Insbesondere bei größeren Organisationseinheiten sind Veränderungen der Regelfall. Dürfte jede Veränderung oder der bloße Zeitablauf zum Anlass genommen werden, eine einmal festgestellte Gefährdung für erledigt zu erklären, könnten Maßnahmen nach § 3 I ArbSchG ggf. auf unabsehbare Zeit verzögert werden. Ebenso wie nach der Rechtsprechung des BAG ein Anspruch auf eine Maßnahme nach § 3 I ArbSchG von der Feststellung einer Gefährdung abhängig ist (vgl. BAG v. 24.04.2018 - 1 ABR 6/16 - Tz 27), wäre es zur weiteren Strukturierung des vom Arbeitsschutzgesetz vorgesehenen kontinuierlichen Verbesserungsprozesses hilfreich, wenn auch eine nachvollziehbare Regelung dafür bestünde, wann aus einer festgestellten Gefährdung keine Maßnahme mehr abgeleitet werden kann. Bei Anwendung dieser Regel könnte aus der auf Grundlage der 2015 erhobenen Daten festgestellten Gefährdung noch eine Maßnahme abgeleitet werden, weil die Betriebsparteien kein Einvernehmen über die Beseitigung der Gefährdung erzielt haben und ein Gutachten mit einer entsprechenden Feststellung nicht vorliegt.
(b) Aber auch ohne eine solche Regelung konnte die Einigungsstelle im Juli 2018 von einer fortbestehenden Gefährdung durch Personalengpässe im ärztlichen Bereich beider Bereiche der Kinderklinik ausgehen. Bei der Beurteilung dieser Frage sind alle im Zeitpunkt der Entscheidung der Einigungsstelle vorliegenden Umstände zu berücksichtigen. Ist eine Gefährdung festgestellt, kann und muss das Gericht auch Tatsachen berücksichtigen, die nicht in der Gefährdungsbeurteilung selbst festgestellt worden sind.
Im vorliegenden Fall ist folglich auch de gutachterliche Bericht von Herrn Dr. S. zu berücksichtigen, der im Juli / August 2017 erstellt worden ist. Die Kritik der Arbeitgeberin an dieser Stellungnahme unter dem Gesichtspunkt einer Gefährdungsbeurteilung teilt die Kammer ganz überwiegend. Die von der Arbeitgeberin nun bemängelten Punkte beruhen allerdings überwiegend auf ihren eigenen Vorgaben. So wurde der Gutachter vom Personalleiter der Arbeitgeberin ausdrücklich beauftragt, keine neue Datenerhebung vorzunehmen. Anzahl und Dauer der Workshops, welche die Arbeitgeberin nun kritisiert, wurden dem Gutachter von der Arbeitgeberin ebenso vorgegeben wie die Ausklammerung der Chefärzte. Ungeachtet dieser Mängel belegt der Bericht aber, dass der Personalmangel in beiden Bereichen der Kinderklinik von den Ärzten auch 2017 noch als vordringliches Problem bewertet wurde. Nach der von der Einigungsstelle bereits 2010 eingeholten Expertise von Prof. Dr. .. sind stufenweise Einschätzungen von sehr gut bis ganz schlecht durch Mitarbeiter sogar als Erkenntnisquelle für Gefährdungsbeurteilungen geeignet. Das gilt erst recht, wenn es nur um die Feststellung geht, ob eine zu einem bestimmten Zeitpunkt festgestellte Gefährdung fortbesteht. Der Bericht von Herrn Dr. S. bietet auch eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Annahme, dass die organisatorische Aufteilung der Kinderklinik in Allgemeine Pädiatrie und Neonatologie und die Ausstattung beider Bereiche mit eigenen Chefärzten das Problem der Überlastung des ärztlichen Bereichs nicht gelöst hat. Das gleiche gilt für die bereits erfolgten Personalverstärkungen, welche die Arbeitgeberin einwendet, ohne sie in Bezug zu der Entwicklung der Fallzahlen zu setzen.
cc) Dass eine Personalverstärkung geeignet ist, einer auf Personalmangel beruhenden Gefährdung entgegenzuwirken, bedarf nach Auffassung der Kammer keiner gesonderten Begründung.
Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin, müssen sich Art und Umfang der nach § 3 I ArbSchG zu treffenden Maßnahmen weder aus der Gefährdungsbeurteilung noch aus sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben. Dass die für eine Gefährdungsbeurteilung eingesetzt Einigungsstelle nicht für Maßnahmen zuständig ist, hat das BAG bereits entschieden (BAG v. 18.08.2019 - 1 ABR 6/18 - Tz 33). Dass sich Art und Umfang der Maßnahmen aus öffentlich-rechtlich festgelegten Grenzwerten ergeben müssen, trifft ebenfalls nicht zu. Das Mitbestimmungsrecht des § 87 I Nr. 7 BetrVG setzt lediglich eine sich aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergebende Handlungspflicht des Arbeitgebers voraus (vgl. BAG v. 18.08.2009 - 1 ABR 43/08 - Tz 16, 18). Die Vorschriften, aus denen die Handlungspflicht erwächst, müssen dem Arbeitgeber einen Spielraum bei der Gestaltung der Maßnahme eröffnen. Ohne einen solchen Gestaltungsspielraum, also wenn sich aus der öffentlich-rechtlichen Norm eine konkret definierte Handlungspflicht des Arbeitgebers ergäbe, wäre ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht sinnvoll.
dd) Die von der Einigungsstelle getroffene Regelung ist auch verhältnismäßig, weil sie die Belange der Arbeitgeberin und der durch den Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer in angemessener Weise berücksichtigt.
(1) Durch die Festlegung einer bestimmten Relation von Betten und Vollzeitkräften lässt die Regelung die Freiheit des Arbeitgebers unberührt, Art und Umfang der von ihm angebotenen Leistungen im Rahmen der für Krankenhäuser geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften selbst zu bestimmen. Der Personalbedarf folgt dieser unternehmerischen Entscheidung. Gleichzeitig trägt die Festlegung einer bestimmten Relation von Betten und ärztlichem Personal den Einwänden der Arbeitgeberseite gegen die von den Gutachtern vorgeschlagene Erhöhung um eine bestimmte Anzahl von Vollzeit-Pensen Rechnung. Die Arbeitgeberseite hat insoweit zu Recht bemängelt, dass der Ist-Zustand, von dem die Gutachter ausgegangen sind, in den Gutachten nicht erkennbar ist und in der Praxis monatlich schwankt. Ebenso berechtigt ist der Einwand, dass unklar ist, ob die Gutachter inzwischen erfolgte Personalverstärkungen berücksichtigt hätten. Beide Probleme bestehen bei dem von der Einigungsstelle gewählten Weg nicht.
(2) Dass sich die Einigungsstelle bei der von ihr beschlossenen Mindestbesetzung an vom G-BA für die Patientenversorgung beschlossenen Grenzwerten orientiert hat, kann ebenfalls keinesfalls als Ermessensfehler bewertet werden. Die Arbeitgeberin wendet zwar zutreffend ein, dass die G-BA - Beschlüsse lediglich das Verhältnis von Patienten und Ärzten beträfen aber nichts über die Belastung der Ärzte aussagten. Die gutachterliche Äußerung von Herrn Dr. S. belegen aber, dass die unzureichende Versorgung von Patienten regelmäßig auch zu einer psychischen Belastung der Ärzte führt. Daher kann die Übernahme des G-BA Schlüssels nicht als ermessensfehlerhaft bewertet werden.
Im Übrigen geht die Arbeitgeberseite zu Unrecht davon aus, sie werde durch den Spruch der Einigungsstelle auf alle Zeiten an die beschlossene Personalstärke gebunden. Wie alle Gutachter und in besonderer Deutlichkeit der von der Einigungsstelle befragte Prof. ... betont haben, gibt es im Bereich psychischer Gefährdungen regelmäßig keine mathematisch belegbaren Grenzwerte. Die erforderliche Personalstärke im ärztlichen Bereich hängt auch keineswegs allein von der Bettenzahl ab. Einflussfaktoren sind darüber hinaus die Belastung der Ärzte mit weiteren Aufgaben (z.B. Notaufnahme), die Entlastung der Ärzte von Dokumentationspflichten, die technische Ausstattung, die räumlichen Gegebenheiten und eine Vielzahl nicht abschließend aufzählbarer Arbeitsbedingungen. Die Anzahl der zu versorgenden Betten ist aber zweifelsfrei ein wesentlicher Einflussfaktor. Nach der Logik des ArbSchG hat den Maßnahmen nach § 3 I 1 ArbSchG eine Wirksamkeitskontrolle nach § 3 I 2 ArbSchG zu folgen. Dabei kann sich auch herausstellen, dass beschlossene Maßnahmen überzogen waren und ggf. korrigiert werden müssen.
(3) Die Kammer sah sich auch nicht veranlasst festzustellen, welches zahlenmäßige Verhältnis von Betten und Ärzten im Zeitpunkt der Entscheidung der Einigungsstelle bestand. Sollte das Verhältnis besser gewesen sein als die von der Einigungsstelle beschlossene Vorgabe, worauf die Arbeitgeberin mit großer Wahrscheinlichkeit hingewiesen hätte, wäre sie durch die Entscheidung der Einigungsstelle praktisch nicht beschwert.
(4) Die von der Einigungsstelle beschlossene Mindestbesetzung mit jeweils 6 VK lässt ebenfalls keinen Ermessensfehler erkennen. Sie ist lediglich ein Gebot der Logik. Aus dem von der Einigungsstelle beschlossenen Personalschlüssel von 3,07 bzw. 1,5 (Betten ./. VZK) ergäbe sich für den - äußerst unrealistischen - Fall, dass die Arbeitgeberin beschließen würde, künftig in beiden Bereichen nur noch 3 Betten anzubieten, die Folge, dass in der Allgemeinpädiatrie nur noch eine Mindestbesetzung von einer Vollzeitkraft und im Bereich der Neonatologie mit 2 VZK. Mit dieser Anzahl von Arbeitskräften kann aber ein 24-Stunden-Dienst an 7 Tagen in der Woche nicht gewährleistet werden. Dafür sind unter Berücksichtigung von Urlaub und sonstigen rechnerisch planbaren Ausfalltagen mindestens 6 Vollzeitkräfte erforderlich. Die von der Einigungsstelle getroffene Regelung ist insoweit nicht ermessensfehlerhaft sondern schlicht logisch. Die Arbeitgeberseite hat auch nicht vorgetragen, in der ursprünglichen Kinderklinik oder in einem der beiden neuen Teilbereiche jemals mit weniger als 6 VZP gearbeitet zu haben.
III. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 92 I i.V.m. § 72 II Nr. 1 und 2 ArbGG.
Verkündet am 16.07.2020
