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15.03.2021 · IWW-Abrufnummer 221130

Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 27.01.2021 – 4 U 86/19

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.


Oberlandesgericht Brandenburg

Urteil vom 27.01.2021


In dem Rechtsstreit
...
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
gegen
Land Brandenburg, vertreten durch Landkreis ..., Amt für Jugend, Sport und Freizeit,
- Beklagter und Berufungsbeklagter -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt ...

hat das Brandenburgische Oberlandesgericht - 4. Zivilsenat - durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. xxx, die Richterin am Oberlandesgericht xxx und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. xxx am 27.01.2021 aufgrund des Sachstands vom 07.01.2021 ohne mündliche Verhandlung mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ZPO für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 29. Mai 2019 - 6 O 332/16 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

[Gründe]

I.

Die Klägerin nimmt das beklagte Land (im Folgenden: der Beklagte) auf Zahlung restlichen Architektenhonorars für Objektplanungsleistungen betreffend den Neubau des sogenannten Verfügungsgebäudes ... mit Rechenzentrum der (X) C... in Anspruch.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit dem am 15./22. Januar 2010 geschlossenen Vertrag u.a. mit der Erstellung der Haushaltsunterlage Bau (HU-Bau) sowie der Ausführungsplanung für das vorgenannte Gebäude. Nach Ziff. 2.2.2 des Vertrages hatte die Klägerin als Auftragnehmerin der Ausführungsplanung die HU-Bau zugrunde zu legen. In dem Zustimmungsbescheid Nr. 109.10 des Ministeriums für Infrastruktur und Landesplanung vom 29. März 2011 heißt es einleitend, die im Bescheid enthaltenen Nebenbestimmungen seien zu beachten, und unter Punkt 21 zum Arbeitsschutz:

"In den Arbeitsräumen/Seminarräumen muss unter Berücksichtigung der angewandten Arbeitsverfahren und der körperlichen Beanspruchung der Beschäftigten und der Dritten während der Arbeitszeit ausreichend gesundheitlich zuträgliche Atemluft vorhanden sein, d. h. dass die Luftqualität im Wesentlichen der Außenluftqualität entspricht. Wird die Luftqualität über freie Lüftung gewährleistet, müssen mindestens die Lüftungsquerschnitte der ASR 5 Nr. 3.1.3 vorhanden sein. Kann dies durch natürliche Lüftung nicht erreicht werden, muss eine Lüftungstechnische Anlage eingesetzt werden (§ 3 Abs. 1, Anhang 3.6 Abs. 1 Arbeitsstättenverordnung i. V. m. ASR 5 Nummer 3.1.3)."

Der Beklagte zeigte gegenüber der Klägerin am 21. Juni 2013 den Planungsmangel "Lüftungsquerschnitte" an, da die Anforderungen des Arbeitsschutzes an die Belüftung der Räume nicht eingehalten seien und verweigerte am 11. April 2014 mit Blick hierauf die Abnahme der Planungsleistung. Das Gebäude wurde am 5. September 2014 der Nutzerin übergeben, die ihrerseits Mangelbeseitigung forderte. Der Beklagte zahlte nach Prüfung der Schlussrechnung vom 14. November 2014 die Schlussrechnungsforderung von 66.575,43 € auf ein Verwahrkonto ein, unter anderem "zur Klärung der Mangelanzeige vom 21. Juni 2013".

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Zahlung der Schlussrechnungsforderung von 66.575,43 € sowie außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Sie hat die Auffassung vertreten, ihr Honorar sei fällig, weil mit der Übergabe an den Nutzer im September 2014 eine konkludente Abnahme vorliege, jedenfalls aber bestehe Abnahmereife seit Ende April 2014.

Sie hat geltend gemacht, der von dem Beklagten angenommene Mangel der fehlenden Einhaltung der Anforderungen des Arbeitsschutzes an die Belüftung liege nicht vor. Die Nebenbestimmung Nr. 21 zur Ministerzustimmung vom 29. März 2011 sei nicht Vertragsinhalt geworden, zudem rechtswidrig bzw. allenfalls ein Hinweis auf die geltende Rechtslage zum Arbeitsschutz. Vertraglich geschuldet sei nur der im Moment der Abnahme geltende Stand der Technik, in diesem Falle die nach dem 31. Dezember 2012 geltende neue Arbeitsstättenrichtlinie. Deren Anforderungen seien ebenso erfüllt wie Sinn und Zweck der Nebenbestimmung Nr. 21.

Die freie Lüftung über die vorhandenen Fensterflügel gewährleiste den hygienisch erforderlichen Luftaustausch, insbesondere seien die Lüftungsquerschnitte ausreichend bemessen. Maßgeblich sei insofern die maximal zulässige Arbeitsplatzzahl je Raum, d. h. die Belegungsdichte. Auch genüge nach der neuen Arbeitsstättenrichtlinie die Überwachung der CO2-Konzentration und die Anpassung des Lüftungsverhaltens. Gegen einen Mangel des Werkes spreche auch die Tatsache, dass das Gebäude seit April 2014 bestimmungsgemäß genutzt werde. Gesundheitsbeeinträchtigungen seien nach der Stellungnahme vom 2. Juli 2013 der H... Sachverständigen und der Gefährdungsbeurteilung im Gutachten der ... vom 30. Oktober 2014 nicht zu erwarten.

Der Beklagte könne seinen hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nach den fiktiven Mangelbeseitigungskosten für den Austausch von Festverglasungen gegen weitere zu öffnende Fenster berechnen. Die Höhe des Schadens sei nicht ausreichend dargelegt. Die begehrten Kosten seien unverhältnismäßig, nicht zuletzt angesichts der Angabe der Nutzerin, dass die Vergrößerung der Fensterflächen nur zu einer sehr geringen Verbesserung der Lüftungsquerschnitte führen könne.

Mit bestrittenen Gegenforderungen könne absprachegemäß ohnehin nicht aufgerechnet werden.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Honorar sei wegen berechtigter Abnahmeverweigerung nicht fällig. Die Leistung der Klägerin sei mangelhaft, denn die von ihr geplanten Lüftungsquerschnitte seien zu klein bemessen, wohl, weil die Rahmen der Fenster nicht einberechnet worden seien. Die Arbeitsstättenrichtlinie 5 Ziff. 3.1.3 sei Inhalt der Ministererlaubnis und über die HU-Bau Vertragsinhalt geworden. Eine Querlüftung, wie von der Klägerin vorgeschlagen, sei zum einen nicht möglich und zum anderen nicht ausreichend. Maßgeblich sei stets nur die Grundfläche des Raumes, nicht seine geplante Nutzung. Die Anforderungen der Arbeitsstättenrichtlinie seien ausweislich des Gutachtens der ... vom 30. Oktober 2014 weder nach altem Recht noch nach neuem Recht in allen Räumen erfüllt.

Ihm stehe daher ein Schadensersatzanspruch in Höhe von mindestens 89.000 € netto auf der Grundlage des Angebots der Metalltechnik K... GmbH vom 7. Februar 2017 sowie der "Planung Fensterumbau" des Architektenbüros H.../K... vom 7. August 2018 zu, mit dem er hilfsweise aufrechne. Für die Bauarbeiten seien zudem Baunebenkosten gemäß der Aufstellung der (X) C... vom 21. Juni 2018 (BK 7, Blatt 326f.) in Höhe von 370.851 € zu veranschlagen. Die alternative Nachrüstung mit einer Lüftungsanlage sei mit Kosten von 372.342,76 € verbunden.

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen B... vom 19. Dezember 2017 mit Urteil vom 29. Mai 2019, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, abgewiesen. Es hat seine Entscheidung damit begründet, dass der der Höhe nach unstreitige Honoraranspruch der Klägerin fällig und die Leistung erbracht worden sei. Auf die Frage, ob sie die Leistungen vertragsgemäß im Sinne des § 15 Abs. 1 HOAI 2009 erbracht habe, komme es für die Fälligkeit jedenfalls dann nicht an, wenn wie hier, nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangt werde.

Der Anspruch der Klägerin sei gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen, denn dem Beklagten stehe in gleicher Höhe ein Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der klägerischen Leistung zu. Die Planungsleistung habe nicht dem Vertragssoll entsprochen, denn nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag sei als Grundlage der Ausführungsplanung ausdrücklich die HU-Bau vereinbart gewesen. Entsprechend sei der Ausführungsplanung die ministerielle Zustimmung Nr. 109.10 vom 29. März 2011 zugrunde zu legen. Die dort in Bezug genommene Nebenbestimmung Nr. 21 zum Arbeitsschutz konkretisiere das vertragliche Leistungssoll der Klägerin dahingehend, dass die Lüftungsquerschnitte der ASR 5 Nr. 3.1.3 einzuhalten seien. Dies habe sich auch durch das Inkrafttreten der neuen Arbeitsstättenrichtlinie A3.6 nicht geändert.

Die Leistung der Klägerin entspreche zum Teil nicht dem vereinbarten Leistungssoll. Nach den Feststellungen des Sachverständigen B... seien die Anforderungen der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Arbeitsstättenrichtlinie nur bei 25 von 37 Räumen eingehalten. Die Planung entspreche allerdings auch nicht der neuen ASR A3.6 und den dort in Abschnitt 5.3 Abs. 1 bestimmten Mindestöffnungsflächen. Dies habe der Sachverständige für jeden der 37 in Rede stehenden Räume festgestellt.

Dem Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch in Form eines abrechenbaren Vorschusses auf die zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB in Höhe von ca. 215.000 € zu. Die Klägerin könne sich auch nicht auf die Unverhältnismäßigkeit der Schadensbeseitigung im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB berufen, da ein objektiv berechtigtes Interesse des Beklagten an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages bestehe.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts vom 29. Mai 2019 wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, die sie damit begründet, dass die Vertragsauslegung des Landgerichts rechtsfehlerhaft sei. Die Nebenbestimmung Nr. 21 in der Ministerzustimmung vom 29. März 2011 stelle keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB dar. Sie habe die freigegebene HU-Bau als Entwurfsunterlage mit den Ansichten der Fassade (Fenster) in der Ausführungsplanung umgesetzt, ohne dass der fachlich beratene Beklagte wegen der Nebenbestimmung Nr. 21 in der Ministerzustimmung vom 29. März 2011 eine Änderung der genehmigten HU-Bau verlangt habe, obwohl bei wörtlicher Anwendung der arbeitsschutzrechtlichen Nebenbestimmung eine Vergrößerung der Fenster und damit eine Erhöhung der Lüftungsquerschnitte veranlasst gewesen wäre. Dem Beklagten sei es vornehmlich auf eine hochwertige Fassade und die Einhaltung des Baukostenbudgets angekommen.

Ein Mangel liege auch nicht vor, da § 3 der Arbeitsstättenverordnung dem Arbeitgeber die Möglichkeit gebe, im Wege einer Gefährdungsbeurteilung von den Anforderungen der ASR A3.6 abzuweichen und eine andere Lösung zu wählen, die mindestens die gleiche Sicherheit und den gleichen Gesundheitsschutz für die Beschäftigten erreicht, gegebenenfalls durch kontinuierliche Überwachung und Sicherstellung einer Stofflast von CO2, die 1000 ppm nicht übersteigt, gegebenenfalls auch durch eine Verringerung der Belegung der Räume.

Der Beklagte könne Schadensersatz im Wege eines abrechenbaren Vorschusses auf die Mangelbeseitigungskosten nicht verlangen, da er ersichtlich keine Absicht habe, Veränderungen an der Fassade des errichteten Gebäudes vorzunehmen; dies ergebe sich schon daraus, dass er sechs Jahre nach Fertigstellung noch keine Maßnahmen, auch nicht haushaltsrechtlicher Art, zur Mangelbeseitigung geschaffen habe.

Die vom Landgericht berechneten Kosten der Mangelbeseitigung seien erheblich überhöht, da bei formaler Einhaltung der technischen Regeln des Arbeitsstättenrechts gemäß ASR 3.6 allein durch den Einbau öffenbarer Fensterflügel statt Festverglasungen dem Beklagten Mehrkosten pro Fensteröffnung in Höhe von mindestens 2.000 € entstanden wären, die der Beklagte als Sowieso-Kosten ohnehin hätte tragen müssen. Auch die Baunebenkosten seien überhöht, so würden durch die raumweise Durchführung des Austausches der Fensterflügel erheblich geringere Kosten entstehen.

Die Klägerin beantragt,

das am 29. Mai 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam zum Az. 6 O 332/16 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 66.575,43 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 53.537,67 € seit dem 14. Dezember 2014 und aus weiteren 14.035,76 € seit dem 24. März 2015 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.019,50 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Insbesondere führt er aus, die Klägerin habe ihn nie darauf hingewiesen, dass ihre Planung die Regeln des Arbeitsschutzes des ASR 5 Nr. 3.1.3 bzw. der neuen ASR A3.6 nicht einhalte. In den vergangenen Jahren sei aus wirtschaftlichen Gründen keine Mangelbeseitigung durchgeführt worden. Er beabsichtige jedoch weiterhin, die mangelhafte Belüftung des von der Klägerin geplanten Gebäudes zu beheben, wie er es bereits in der ersten Instanz angekündigt habe. Nach Klärung der streitgegenständlichen Rechtsfragen werde eine Mangelbeseitigung in angemessener Frist selbstverständlich durchgeführt.

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze.

Der Senat hat mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet, in dem Schriftsätze bis zum 7. Januar 2021 eingereicht werden konnten.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

A. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist eine wirksam unterzeichnete Berufungsschrift sowie Berufungsbegründungsschrift durch die Klägerin eingereicht worden, § § 519 Abs. 1, 520 Abs. 1 ZPO.

Sowohl die Berufungsschrift vom 11. Juni 2019 als auch die Berufungsbegründung vom 10. September 2019 sind ordnungsgemäß durch den Klägervertreter unterschrieben worden. Soweit der Beklagte bemängelt, dass es sich bei dem Schriftzug des Klägervertreters nicht um eine Unterschrift im Rechtssinne handele, sondern lediglich um eine Paraphe, kann er damit nicht durchdringen.

Gemäß §§ 519 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO bedürfen sowohl Berufungsschrift als auch Berufungsbegründung der Unterschrift der Person, die den Schriftsatz verantwortet. Die Anforderungen an eine wirksame Unterschrift (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 2016 - VI ZB 16/16, juris) sind vorliegend erfüllt.

Die Berufungsschrift muss als bestimmender Schriftsatz im Anwaltsprozess grundsätzlich von einem Rechtsanwalt eigenhändig unterschrieben sein. Eine den Anforderungen des § 130 Nr. 6 ZPO genügende Unterschrift setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzug voraus, der individuelle und entsprechende charakteristische Merkmale aufweist, die die Nachahmung erschweren, der sich als Wiedergabe eines Namens darstellt und der die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug - anders als eine dem äußeren Erscheinungsbild nach bewusste und gewollte Namensabkürzung als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei insbesondere von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt (BGH a.a.O., Rn. 7 m.w.N.).

In Anbetracht der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein und derselben Person aufweisen, ist jedenfalls bei gesicherter Urheberschaft bei den an eine Unterschrift zu stellenden Anforderungen ein großzügiger Maßstab anzulegen (BGH, Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZB 71/14; Beschluss vom 29. November 2016 - VI ZB 16/16, juris Rn. 8). Denn die Unterschrift soll die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Prozesshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen. Zugleich soll sichergestellt werden, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Wollen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet ist. Beides ist gewährleistet, wenn feststeht, dass die Unterschrift von dem Anwalt stammt.

Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem Schriftzug auf der Berufungsschrift sowie der Berufungsbegründungsschrift um eine Unterschrift im Sinne des § 130 Nr. 6 ZPO. Bei dem vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei der Unterzeichnung der Berufungsschrift verwendeten Schriftzug handelte es sich um eine formgültige, einfach strukturierte, gleichwohl aber vollständige Namensunterschrift. Zwar ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass diese Unterschrift keinen lesbaren Namenszug erkennen lässt. Für die Frage, ob eine formgültige Unterschrift vorliegt, kommt es jedoch nicht entscheidend auf die Lesbarkeit oder die Ähnlichkeit des handschriftlichen Gebildes mit den Namensbuchstaben an, sondern darauf, ob der Name vollständig, wenn auch nicht unbedingt lesbar wiedergegeben wird (BGH, Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZB 71/14; Beschluss vom 29. November 2016 - VI ZB 16/16, juris Rn. 12).

Dies ist vorliegend der Fall. Der Schriftzug unter der Berufungsschrift, der aus einem langen Aufstrich, einem verbindenden Bogen sowie drei Zacken und einem weiteren kürzeren Aufstrich besteht, lässt die Absicht erkennen, eine volle Unterschrift zu leisten und den Schriftsatz nicht lediglich mit einer Paraphe oder Abkürzung abzuzeichnen. Die die Länge und Grundform betreffende Grundstruktur dieses Schriftzuges entspricht unverkennbar einem großen "L" nebst weiteren Buchstaben oder Silben. Der Schriftzug ist zwar einfach strukturiert und einem starken Abschleifungsprozess unterlegen, aber dennoch hinreichend individuell ausgeführt, sodass ihm insgesamt der Charakter einer Unterschrift nicht abgesprochen werden kann. Entscheidend tritt hinzu, dass Zweifel an der Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht bestehen, sodass - wie dargelegt - eine großzügige Betrachtungsweise geboten ist. Für seine Urheberschaft spricht bereits die maschinenschriftliche Angabe neben der Unterschrift "Rechtsanwalt Prof.", die sicherstellt, dass die Unterschrift nicht von einem Kanzleikollegen stammt, da der Vertreter der Klägerin das einzige auf dem Briefkopf aufgeführte Mitglied der Kanzlei ist, das einen Professorentitel führt. Vor allem hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens in der gleichen Weise wie später in der Berufungs- und in der Berufungsbegründungsschrift unterschrieben. Der in der Berufungsschrift verwendete Schriftzug befindet sich unter der Klageschrift (Bl. 9 der Akten), auf dem Empfangsbekenntnis vom 12. Oktober 2015 (Bl. 92), auf dem Schriftsatz vom 14. Oktober 2015 (Bl. 93) sowie auf weiteren Schriftstücken. Für eine Unterzeichnung durch eine andere Person als den Prozessbevollmächtigten der Klägerin oder eine Fälschung der Unterschrift fehlt damit jeder Anhaltspunkt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - XI ZB 6/09 NJW-RR 2010, 358, Rn 15).

B) Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Klägerin stand zwar nach dem Vertrag vom 15./22. Januar 2010 gemäß § 631 BGB eine restliche Vergütung für die vertraglich vereinbarten Planungsleistungen bezüglich des Neubaus des Verfügungsgebäudes ... mit Rechenzentrum der (X) C... in Höhe von unstreitig 66.575,43 € zu.

a) Der Honoraranspruch der Klägerin war auch fällig. Da der Vertragsschluss vor Inkrafttreten der HOAI 2013 lag, ist nach dem hier gemäß § 58 HOAI 2013 maßgeblichen § 15 Abs. 1 HOAI 2009 das Honorar fällig, wenn die Leistung vertragsgemäß erbracht und eine prüffähige Honorarschlussrechnung überreicht worden ist. Letztere Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Klägerin hat unter dem 14. November 2014 Schlussrechnung gelegt, die von dem Beklagten geprüft wurde; Einwendungen gegen die Prüffähigkeit wurden nicht erhoben.

b) Ob sie die Leistungen vertragsgemäß im Sinne des § 15 Abs. 1 HOAI erbracht hat, kann für die Fälligkeit der Honorarforderung ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob eine Abnahme der Leistungen durch den Beklagten erfolgt ist. Eine Abnahme war unter der Geltung der genannten Vorschrift für die Fälligkeit von Architektenhonorar, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht erforderlich. Auf die Vertragsgemäßheit der Leistungen kommt es im vorliegenden Fall ebenso wie auf die Abnahmefähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung jedenfalls dann nicht an, wenn sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat, weil der Auftraggeber - wie hier - nicht mehr Erfüllung des Vertrags verlangt, sondern mindert oder im Wege der Aufrechnung Schadensersatz fordert (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00 - Rn 13. juris; Senat, Urteil vom 14. Januar 2015 - 4 U 27/13 - Rn 30, juris).

2. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der restlichen Vergütung ist jedoch gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung des Beklagten mit einem abzurechnenden Anspruch auf Schadensersatz wegen Mängeln der Planungsleistung der Klägerin erloschen.

a) Der Beklagte hat die Aufrechnung erklärt. Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Mängeln ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dieser bestritten und noch nicht rechtskräftig ist. Aus den vorliegenden Vertragsunterlagen ergibt sich ein solcher Ausschluss der Aufrechenbarkeit nicht. Obwohl das Landgericht im Urteil auf das Fehlen einer solchen Vereinbarung hingewiesen hat, hat die Klägerin dazu nicht weiter vorgetragen.

b) Dem Beklagten stand ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB wegen Mängeln der Planungsleistung der Klägerin zu, denn der von ihr geplante Neubau weist Mängel auf, die auf der unzureichenden Berücksichtigung der Regeln des Arbeitsschutzes im Hinblick auf die Belüftung des Gebäudes beruhen. Die planende Tätigkeit des Architekten dient der Erstellung des Bauwerks. Daher hat er mit seinen Plänen dafür zu sorgen, dass das Bauwerk frei von Mängeln entsteht und zur Vollendung kommt (BGH, Urteil vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87 - Rn 31, juris). Ein Sachmangel des Werkes liegt gemäß § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn dem Werk die vereinbarte Beschaffenheit oder die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder gewöhnliche Eignung fehlt.

aa) Die Klägerin war mit sämtlichen Architektenleistungen für das Bauwerk beauftragt bis einschließlich der Objektüberwachung. Sie hatte insbesondere die HU-Bau als Voraussetzung für die einer Baugenehmigung entsprechende Ministerzustimmung zu erstellen und in den weiteren Leistungsstufen (Ausführungsplanung und Objektüberwachung) sicherzustellen, dass das zu errichtende Bauwerk der Ministerzustimmung entsprach. Der Werkunternehmer hat bei der Ausführung seiner Leistung die anerkannten Regeln der Technik und die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen zu beachten. Zu den behördlichen Bestimmungen zählen auch die erteilte Baugenehmigung und die darin etwa enthaltenen Auflagen (BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 - VII ZR 170/96 - juris, Rn.12). Für den planenden und bauüberwachenden Architekten gilt insoweit nichts anderes.

Soweit dabei die Nebenbestimmung Nr. 21 zur Ministerzustimmung vom 29. März 2011 in Rede steht, hat dies allerdings entgegen der Sichtweise des Landgerichts nicht zur Folge, dass der Vertrag dahingehend auszulegen ist, dass die Nebenbestimmung Nr. 21 - insbesondere die Einhaltung der Lüftungsquerschnitte ASR 5 Nr. 3.1.3 - Vertragsbestandteil des Architektenvertrages im Sinne einer vereinbarten Beschaffenheit geworden ist. Vielmehr handelt es sich bei der Nebenbestimmung Nr. 21 lediglich um einen primär an den Beklagten als Bauherrn und Adressaten der Ministererlaubnis gerichteten Hinweis, mit dem hervorgehoben wird, dass bei der Umsetzung der genehmigten Baumaßnahme die Bedeutung der Luftqualität für den Arbeitsschutz zu beachten ist. Die Nebenbestimmung Nr. 21 ist weder als Befristung nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG noch als Bedingung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG formuliert. Auch eine separat zu erfüllende, mit der Baugenehmigung verbundene, Auflage nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 und 5 VwVfG erscheint fernliegend. Dafür, dass es sich bei der Nebenbestimmung Nr. 21 um einen deklaratorischen Hinweis auf die bestehende Rechtslage handelt, spricht zudem die Tatsache, dass die Nebenbestimmung Nr. 21 lediglich den Text der Arbeitsschutzrichtlinie wiederholt, die zum Zeitpunkt der Erteilung der Zustimmung anwendbar war. Weder die freie Lüftung noch eine Belüftungsanlage wird darin angeordnet, sondern es wird lediglich ausgeführt, dass, wenn die Luftqualität über die freie Lüftung gewährleistet wird, die Lüftungsquerschnitte einzuhalten sind.

bb) Dass es sich bei der Nebenbestimmung Nr. 21 nicht um eine Beschaffenheitsvereinbarung handelt, ändert gleichwohl nichts daran, dass die Klägerin nach dem mit dem Beklagten geschlossenen Architektenvertrag verpflichtet war, das Bauwerk so zu planen, dass es sich für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck eignete (§ 633 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Klägerin als planendes und bauüberwachendes Architektenunternehmen hatte die Erfordernisse zu beachten, welche sich aus dem ihr bekannten Nutzungszweck des Gebäudes ergaben, und dabei - dies stellt sie als solches auch nicht in Abrede - auch die Anforderungen des Arbeitsschutzes, soweit sie durch bauliche Maßnahmen zu erfüllen waren.

Vorliegend war der Klägerin bekannt, dass in der gemäß § 1.3 des Vertrages vom 15./22. Januar 2010 als Universitätsgebäude für die Lehreinheit Informatik, Informations- und Medientechnik einschließlich Rechenzentrum bestimmten baulichen Anlage Arbeitnehmer tätig werden sollten und der Beklagte bzw. die von ihm vorgesehene Nutzerin des Gebäudes, die (X) C... (im Folgenden: (X)), den Anforderungen des Arbeitsschutzes unterliegt. Der Klägerin lag laut Vertrag der Planungsauftrag vom 22. Mai 2009 einschließlich Raumprogramm vom 29. April 2009 vor sowie das Raumbuch vom 30. November 2009, in dem die jeweiligen Arbeitsplätze bezeichnet waren. Ferner war die Klägerin nach 6.2.1 des Vertrages verpflichtet, die in der Anlage zu § 6 aufgeführten Leistungen zu erbringen. Zur Leistungsstufe 2 (Ausführungsplanung) führt die Anlage zu § 6 des Vertrages ausdrücklich das Durcharbeiten der Ergebnisse der Leistungsstufe 1 unter Berücksichtigung unter anderem arbeitsschutzrechtlicher Anforderungen auf.

cc) Stellt man für die Frage der Mangelfreiheit/Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin auf die Eignung zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Nutzungszweck ab, kann die Klägerin allerdings zu Recht geltend machen, dass nicht auf die zum Zeitpunkt der Erteilung der Ministererlaubnis am 29. März 2011 oder gar des Vertragsschlusses geltenden Regelungen der ASR 5 (1979) abzustellen, sondern von den zum Zeitpunkt der Abnahme des Bauwerks (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. Rn. 717 m.w.N.) geltenden Technischen Regeln für Arbeitsstätten - Lüftung - ASR A 3.6 auszugehen ist.

Mit Veröffentlichung der neuen technischen Regeln am 27. Februar 2012 trat die ARS 5 außer Kraft und die Technischen Regeln für Arbeitsstätten -Lüftung - ASR A3.6 traten in Kraft (BMAS, Gem. Ministerialblatt Nr. 6). Die technischen Regeln für Arbeitsstätten (ASR) geben den Stand der Technik, Arbeitsmedizin und Arbeitshygiene sowie sonstige gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse für das Einrichten und Betreiben von Arbeitsstätten wieder. Sie werden vom Ausschuss für Arbeitsstätten ermittelt bzw. angepasst und vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales im Gemeinsamen Ministerialblatt bekannt gegeben.

Die Verordnung über Arbeitsstätten einschließlich der ASR A3.6, die die Anforderungen der Arbeitsstättenverordnung an gesundheitlich zuträgliche Atemluft konkretisiert, richtet sich in erster Linie an den Arbeitgeber und dient primär den Zielen des Arbeitsschutzes. Nach § 3 der Verordnung über Arbeitsstätten hat der Arbeitgeber vor Aufnahme der Tätigkeit seiner Arbeitnehmer eine Gefährdungsbeurteilung durchzuführen und festzustellen, ob die Beschäftigten Gefährdungen beim Einrichten und Betreiben von Arbeitsstätten ausgesetzt sind oder ausgesetzt sein können. Gegebenenfalls hat er Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten gemäß den Vorschriften der Verordnung einschließlich ihres Anhangs nach dem Stand der Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene festzulegen. Im Anhang zur Arbeitsstättenverordnung - Anforderungen Maßnahmen für Arbeitsstätten nach § 3 Abs. 1 der Verordnung - sind einzelne Aspekte aufgeführt, unter denen sich Gefahren für Beschäftigte ergeben können, darunter in 3.6 "Lüftung".

Gemäß § 3a Abs. 1 S. 3 der Verordnung über Arbeitsstätten ist bei Einhaltung der bekannt gemachten (technischen) Regeln davon auszugehen, dass die in dieser Verordnung gestellten Anforderungen bezüglich der Arbeitssicherheit erfüllt sind, bei Nichteinhaltung muss der Arbeitgeber durch andere Maßnahmen die gleiche Sicherheit und den gleichen Schutz der Gesundheit der Beschäftigten erreichen. Die Möglichkeit des Nachweises gleich effektiver Schutzmaßnahmen sowie die nach § 3a Abs. 3 mögliche Ausnahmeregelung ermöglichen dem Arbeitgeber eine flexible Reaktion auf wirtschaftliche und bauliche Gegebenheiten und berücksichtigen die Situation des Arbeitgebers, der mit Bestandsbauten, unter Umständen sogar solchen, die dem Denkmalschutz unterliegen, konfrontiert ist.

dd) Steht jedoch in Rede, welche Anforderungen an die Planung eines Neubaus zu dem klar definierten Zweck der Nutzung als Arbeitsräume zu stellen sind, kann die Antwort nur lauten, dass zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Eignung gehört, dass diejenigen Anforderungen einzuhalten sind, die dem Arbeitgeber erlauben, von der Vermutungswirkung der Einhaltung der technischen Regeln nach § 3a Abs. 1 S. 3 der Verordnung zu profitieren. Der Bauherr eines Neubaus kann erwarten, dass seine Beschäftigten in den geplanten Arbeitsräumen arbeiten können, ohne dass er ihnen oder den für die Gewährleistung des Arbeitsschutzes zuständigen Behörden gegenüber rechtfertigen muss, dass durch andere Maßnahmen als die Einhaltung der technischen Regeln die gleiche Sicherheit und der gleiche Schutz der Gesundheit der Beschäftigten erreicht wird.

Die Klägerin kann sich deshalb nicht auf die von der ... angestellte "Beurteilung der Lüftungseffizienz auf der Grundlage berechneter Luftvolumenströme (informativ)" (Seite 12 des Gutachtens vom 31. Januar 2014, Blatt 69 d. A.), berufen, wonach durch Berechnungen zur Lüftungseffizienz nachgewiesen worden sei, dass die vorhandenen Fensteröffnungen bei kontinuierlicher Lüftung grundsätzlich auch bei ungünstigen Randbedingungen einen für die vorgegebene Personenbelegung ausreichenden Außenluftstrom absichern könnten, denn dies ändert nichts daran, dass eine kontinuierliche Lüftung bei jedem Wetter sich weder mit den Anforderungen der Energiesparverordnung und ungestörten Arbeitsabläufen in Einklang bringen noch mit den berechtigten Erwartungen des Nutzers an ein funktionstaugliches Gebäude vereinbaren lässt.

ee) Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Mindestöffnungsflächen für die Fenster einzuhalten sind, da Pkt. 5.3 Abs. 1 der ASR 3.6 vorsieht, dass für die freie Lüftung mindestens Lüftungsquerschnitte nach Tab. 3 erforderlich sind, um die Anforderungen nach der Tabelle 1, Zeile 1 (CO2-Konzentration unter 1000 ppm) zu erreichen. Danach ist auf der Grundlage des Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen B... vom 19. Dezember 2017, dessen Feststellungen die Klägerin nicht angegriffen hat, ein Mangel der Planung der Klägerin festzustellen. Nach dem Gutachten sind die an dem Maßstab der technischen Regeln ASR 3.6 gemessenen Lüftungsquerschnitte in allen 37 Räumen nicht ausreichend, um die Anforderungen der technischen Regeln einzuhalten und die Vermutungswirkung auszulösen.

ff) Dagegen kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass ihr Leistungssoll eingeschränkt sei, weil der Beklagte durch die geplante und eingebaute Festverglasung Baukosten habe einsparen wollen. Zwar kann der Arbeitgeber - nicht der planende Architekt - wählen, ob er um der Vermutungswirkung der Einhaltung der technischen Regeln nach § 3a Abs. 1 S. 3 der Verordnung über Arbeitsstätten willen bei der Ausführung des Baus die technischen Regelungen der ASR 3.6 trotz möglicherweise höherer Kosten einhält oder in Kauf nimmt, die Anforderungen des Arbeitsschutzes durch andere Maßnahmen gewährleisten zu müssen. Es ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich, dass der Beklagte eine solche Wahl getroffen hätte. Dies setzte voraus, dass die Klägerin bei der Planung unmissverständlich auf den Zielkonflikt zwischen den durch bauliche Maßnahmen zu verwirklichenden Anforderungen des Arbeitsschutzes und dem zur Verfügung stehenden Baukostenbudget hingewiesen hätte (BGH, Urteil vom 08. November 2007 - VII ZR 183/05 -, juris Rn. 21, NJW 2008, 511; Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 -, juris, Rn. 27ff., NJW 2011,1442, BGH, Urteil vom 08. Mai 2014 - VII ZR 203/11 - juris, Rn. 19, NJW 2014,3365). Dass die Klägerin den Beklagten darüber aufgeklärt hat, dass ihre Planung die technischen Regeln der ASR 3.6 hinsichtlich der Lüftungsquerschnitte nicht einhält und sich der Beklagte deshalb nicht auf die Vermutungswirkung berufen könne und weitere Maßnahmen zur Gewährleistung des Arbeitsschutzes notwendig werden, hat die Klägerin schon nicht behauptet; der Beklagte hat einen entsprechenden Hinweis in Abrede gestellt. Auch Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Beklagten nach § 254 Abs.1 BGB sind nicht ersichtlich. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Beklagte, durch seine Baufachleute sachverständig beraten, keine Einwände gegen die Planung erhoben hat, denn es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass der Mangel so offenkundig war, dass er den Baufachleuten des Beklagten bewusst sein musste (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 -, juris, Rn. 46f; vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn.31), noch waren diese gehalten, die Planung der Klägerin im Hinblick auf die Berücksichtigung der Gewährleistung des Arbeitsschutzes zu überprüfen.

b) Die Klägerin hat sich von der Vermutung nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach sie die Pflichtverletzung durch mangelhafte Planung der Belüftung zu vertreten hat, nicht entlastet.

c) Dem Beklagten steht deshalb ein Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB auf Vorfinanzierung der Mangelbeseitigungskosten in Form eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages zu.

Hat der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs- oder Überwachungsleistungen mangelhaft erbracht und hat der Besteller deswegen das bei einem Dritten in Auftrag gegebene Bauwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch geschützte Interesse des Auftraggebers an einer entsprechenden Entstehung des Bauwerks verletzt. Der Schaden des Bestellers besteht darin, dass er im Ergebnis ein Bauwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel vereinbarten Bauwerk zurückbleibt; das dem Werkvertrag zugrunde liegende Leistungsinteresse des Bestellers ist deshalb beeinträchtigt. Für den sich hieraus ergebenden Vermögensnachteil hat der Architekt Schadensersatz in Geld zu leisten.

Der Gläubiger kann dann nach allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 328/07 Rn. 20, JZ 2010, 20). Danach ist die aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung gegebene tatsächliche Vermögenslage mit der hypothetischen Vermögenslage bei ordnungsgemäßer Erfüllung zu vergleichen. Nach der neueren Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des BGH kann der Besteller seinen Schadensersatzanspruch allerdings nicht mehr nach den fiktiven Mangelbeseitigungskosten berechnen ( Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 bestätigt mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, juris), wenn er die Mängel nicht beseitigen lässt, denn mangels Selbstvornahme belasten nicht anfallende, fiktive Mangelbeseitigungskosten die im Rahmen des Vermögensvergleichs aufzustellende Vermögensbilanz des Bestellers nicht. Vielmehr führte die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten zu einer Überkompensation, wenn diese den im Wege des Vermögensvergleichs zu ermittelnden Differenzbetrag übersteigen. Dies berührt indes den schadensrechtlichen Grundsatz des Überkompensations- beziehungsweise Bereicherungsverbots (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20 juris, Rn. 29ff.). Dem schließt der Senat sich an.

Der Besteller kann jedoch auch im Rahmen der §§ 634 Abs. 4, 280 Abs. 1 BGB Ersatz der Kosten der (durchgeführten) Mangelbeseitigung verlangen. Ihm steht darüber hinaus ein Anspruch auf Vorfinanzierung der dafür notwendigen Kosten in Form eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages gegen den Architekten zu, den er zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, juris Rn. 74 Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 - juris, Rn. 60ff., NJW 2018, 1463; Urteil vom 16. Februar 2017 - VII ZR 242/13, BauR 2017, 1061, Rn. 24 m.w.N).

Die Klägerin kann auch nicht einwenden, dass der Beklagte eine Mangelbeseitigung tatsächlich nicht durchführen lassen wolle. Zwar kann eine Vorfinanzierung nicht verlangt werden, wenn eine Mangelbeseitigung nicht beabsichtigt (BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83) oder nicht möglich ist. Dafür ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Beklagte zunächst (fiktiven) Schadensersatz gefordert hat, lässt ebenso wenig einen Schluss auf einen fehlenden Willen zur Beseitigung des Mangels zu (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, juris, Rn. 14), wie eine lange Prozessdauer (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, juris, Rn. 26). Der Beklagte hat vorliegend nach dem entsprechenden Hinweis des Landgerichts vom 30. Mai 2018 (Bl. 281) angekündigt, dass bauliche Maßnahmen zur Mangelbeseitigung ergriffen würden (Schriftsatz vom 21. Juni 2018, Bl. 301). Dies hat er mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2020 (Bl. 555 R) wiederholt und ausgeführt, dass bislang aus wirtschaftlichen Gründen die Durchführung von Maßnahmen unterblieben sei, jedoch nach Beendigung des Verfahrens eine Mangelbeseitigung vorgenommen werden sollen. Es erscheint auch nachvollziehbar, dass der Beklagte keine Maßnahmen zur Mangelbeseitigung, auch haushaltsrechtlicher Art, ergriffen hat, solange keine Klarheit über den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten besteht.

Den Vortrag des Beklagten hat das Landgericht zu Recht dahingehend ausgelegt, dass der Beklagte als Reaktion auf den Hinweis des Landgerichts einen für die Mangelbeseitigung erforderlichen, zweckgebundenen und abzurechnenden Betrag zur (Hilfs-)Aufrechnung stellt. Der Besteller ist auch nicht gehindert, im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung eine andere Form der Bemessung des Schadensersatzanspruchs zu wählen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2020 - VII 47/17, juris Rn. 53).

d) Auf eine Unverhältnismäßigkeit der vom Beklagten geltend gemachten Kosten der geplanten Mangelbeseitigung im Hinblick auf erzielbaren Erfolg oder Teilerfolg gemäß § 251 Abs. 2 S. 1 BGB kann die Klägerin sich nicht berufen. Zwar gilt die dem Auftraggeber eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mangelbeseitigungskosten zu berechnen, nicht unbeschränkt; der Unternehmer kann dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB den Einwand entgegenhalten, die Aufwendungen zur Mangelbeseitigung seien unverhältnismäßig (BGH Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, juris, Rn.11). Die für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des Aufwandes nach § 251 Abs. 2 S. 1 BGB maßgebenden Kriterien entsprechen jedenfalls dann, wenn wie hier werkvertraglicher Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten beansprucht wird, denen, die bei der gemäß § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind (BGH a.a.O. Rn. 12). Danach sind Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigungskosten durch das Landgericht nicht ersichtlich. Das Landgericht hat bei der erforderlichen Abwägung der bei der Beurteilung, ob der mit einer Beseitigung des Mangels zu erzielende Erfolg oder Teilerfolg in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht, zu berücksichtigenden Umstände der Tatsache, dass es sich nicht lediglich um einen optischen, sondern funktionellen Mangel des von der Klägerin geplanten Bauwerks handelt, zu Recht erhebliches Gewicht beigemessen.

Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass - wie bereits ausgeführt - eine Vergrößerung der (zu öffnenden) Fensterflächen auf die Mindestmaße der technischen Regeln der ASR A 3.6 für die (X) als Nutzerin und für eine Einhaltung des Arbeitsschutzes Verantwortliche den erheblichen Vorteil bringen würde, dass sie sich auf die Vermutung des § 3a Abs. 1 S. 3 der Arbeitsstättenverordnung berufen könnte. Aus diesem Grund kann sich die Klägerin auch im Rahmen der Abwägung der für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit heranzuziehenden Umstände nicht darauf berufen, dass die arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen gemäß § 3a Abs. 1 S. 4 der Arbeitsstättenverordnung auch durch andere gleichwertige Maßnahmen erreicht werden könnten; derartige gleichwertige Maßnahmen würden der Nutzerin jedenfalls einen erheblichen Nachteil in Form organisatorischer und ggf. auch finanzieller Aufwendungen abverlangen. Dies ist der Klägerin auch bewusst, wenn sie ausführt, es genüge die kontinuierliche Überwachung der CO2-Konzentration, die Anpassung des Lüftungsverhaltens und gegebenenfalls die Verringerung der Belegungsdichte.

Ebenso wenig ergibt sich die Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Mangelbeseitigung daraus, dass die Klägerin unter Bezugnahme auf das Schreiben der BTU vom 21. Juni 2018 (B7, Bl. 326) vorgetragen hat, dass die Vergrößerung der Fensterflächen nur zu einer sehr geringen Verbesserung der Lüftungsquerschnitte führen könne. Das Landgericht hat bereits darauf hingewiesen, dass in dem von der Klägerin übernommenen Einwand der (X) lediglich die Erhöhung der Lüftungsquerschnitte bei Öffnung der Fenster in Kippstellung in den Blick genommen wurde, während die vom Beklagten geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten sich darauf beziehen, bisherige Festverglasungen durch vollständig zu öffnende Fensterflügel zu ersetzen. Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dass die im Angebot der Metalltechnik K... GmbH vom 7. Februar 2017 aufgeführten öffenbaren Fensterflügel nur zu kippen und nicht vollständig zu öffnen wären. Dazu, dass die von dem Beklagten ins Auge gefasste Mangelbeseitigung von vornherein ungeeignet ist, die Anforderungen der technischen Regeln der ASR A3.6 zu erfüllen, hat die für die Unverhältnismäßigkeit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin trotz Hinweis des Senats nicht hinreichend vorgetragen.

e) Einer Aufforderung zur Nacherfüllung mit Fristsetzung bedurfte es nicht, denn der Schadensersatzanspruch wegen vom Architekten zu vertretender Planungs- oder Überwachungsfehler wegen Mängeln des Bauwerks, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, richtet sich ausschließlich nach §§ 634, 280 Abs. 1 BGB. Es handelt sich um einen Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, denn die Mängel des Bauwerks können durch Nacherfüllung der Architektenleistung nicht mehr beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2020 - VII ZR 46/17, juris Rn.58; Urteil vom 16.02.2017 - VII ZR 242/13 m.w.N.). Vorliegend ist das Bauwerk bereits errichtet und hat sich die fehlerhafte Planung in den zu geringen Fensteröffnungen niedergeschlagen. Mit seiner Entscheidung vom 21. November 2019 (- VII ZR 278/17 -, juris, Rn. 13, NJW-RR 20, 404) hat der BGH bestätigt, dass Architekten nach Errichtung des Gebäudes im Grundsatz kein Recht zur Nacherfüllung zusteht. Dass einer der Ausnahmefälle (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher a.a.O. 11.T. Rn. 724) vorliegt, insbesondere die Klägerin die Überwachung der Mangelbeseitigungsarbeiten angeboten hätte, ist nicht ersichtlich oder vorgetragen.

f) Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Vorfinanzierung der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten in einer die Vergütungsforderung der Klägerin jedenfalls erheblich übersteigenden Höhe zu. Dieser Anspruch ist der Höhe nach dem Geldbetrag zu bemessen, der erforderlich ist, um aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Bestellers die Mangelbeseitigungskosten voraussichtlich abzudecken. Die Höhe kann bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte geschätzt werden (BGH, NJW-RR 2004, 1023). Die Anforderungen an die Darlegungslast des Auftraggebers sind nicht hoch; eine grobe Schätzung kann ausreichen (OLG Hamburg, Urteil vom 28. September 2018 - 11 U 128/17, Rn. 95, juris). Dem Auftragnehmer obliegt sodann abhängig von Art und Umfang der Substantiierung ein substantiiertes Bestreiten der Einzelpositionen der Vorschussforderung.

Wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht ausgeführt hat, bieten das Angebot der Metalltechnik K... GmbH vom 7. Februar 2017 (Bl. 212 d.A.), ergänzend die Kostenberechnung von H.../K... vom 7. August 2018 (B4, Bl. 315ff) sowie die mit Schreiben der (X) vom 21. Juni 2018 übersandte Kostenaufstellung (B7, Bl. 326f.) eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung der Mangelbeseitigungskosten gemäß § 287 ZPO auf einen Betrag, der die streitgegenständliche Klageforderung von 66.575,43 € jedenfalls übersteigt. Dies gilt selbst dann, wenn man berücksichtigt, dass sich der Beklagte - wie die Klägerin zu Recht vorträgt - im Wege des Vorteilausgleichs als Sowieso-Kosten die Mehrkosten anrechnen lassen muss, die entstanden wären, wenn von vornherein Fenster mit zu öffnenden Fensterflügeln eingebaut worden wären und diese auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin mit 2.000 € je Fensterflügel, d. h. bei 37 Fensterflügeln auf insgesamt 74.000 € zu schätzen wären. Denn nach dem Angebot K... entstehen allein für den Austausch bisheriger Festverglasungen gegen öffenbare Fensterflügel in jedem der 37 Räume (einschließlich Planung und Hebebühne/Brüstung) Kosten von 105.000 €. Die Angebotspreise erscheinen dem Senat aufgrund seiner Erfahrung als Bausenat nachvollziehbar. Darüber hinaus fallen Kosten an für das Freiräumen der Fensterbereiche, Zurückstellen der Einrichtungen, der Neumontage, Reinigungsleistungen etc. sowie für die Demontage des Sonnenschutzes und Blendschutzanlagen sowie deren Lieferung und Neumontage, die auf der Grundlage der Kostenberechnung von H.../K... vom 7. August 2018 (B4, Bl. 315ff) auf mindestens 20.000 € geschätzt werden. Die Höhe der Kosten hat die Klägerin weder in der ersten Instanz noch mit der Berufungsbegründung hinreichend substantiiert bestritten.

Hinzu kommen Kosten, die für die (X) für Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Lehr- und Wissenschaftsbetriebes einschließlich der Funktionalität des in dem betreffenden Gebäude untergebrachten Rechenzentrums anfallen. Selbst wenn man insoweit nicht die Kostenaufstellung der (X) vom 21. Juni 2018 (B7, Bl. 326) zugrunde legen wollte, die einen Umzug in Bürocontainer für einen Zeitraum von sechs Monaten zugrunde legt, sondern mit der Klägerin annimmt, dass zur Kostenminimierung ein raumweises Vorgehen möglich und der (X) trotz der besonderen Schutzanforderungen für die Informations- und Medientechnik sowie das Rechenzentrum zumutbar wäre, können diese Kosten ohne Weiteres auf eine Größenordnung von mehr als 15.600 € geschätzt werden. Damit belaufen sich die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten insgesamt jedenfalls auf mehr als 66.575,43 € (105.000 € + 20.000 € + 15.600 - 74.000).

3. Da sich der Beklagte mit der Vergütungsforderung nicht in Verzug befunden hat, entfallen sowohl ein Anspruch auf Verzugszinsen sowie der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

III.

Die Entscheidung über die Kosten ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf 66.575,43 € festgesetzt; da im Berufungsverfahren Einwendungen gegen die Klageforderung nicht mehr Gegenstand des Streits sind, findet § 45 Abs. 3 GKG keine Anwendung.

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Im Bild: Barbara Oehrlein, Jasmin Baumeister, Michaela Scharvogel-Junghof und Arnold Scheiner

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